ECLI:NL:RBGEL:2016:2970

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/300593 / KG ZA 16-157 Vonnis in kort geding van 14 april 2016 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats 1] , eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat mr. P.G.W. van Wees te Arnhem, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats 2] , gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. I.P. Rietveld te Arnhem. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de mondelinge behandeling de pleitnota van [gedaagde] . 1.2. Ten slotte heeft de voorzieningenrechter vanwege de grote spoedeisendheid van de zaak het vonnis bepaald op 14 april 2016, met dien verstande dat de motivering van de beslissing pas later volledig op schrift zou worden gesteld. De feiten en overwegingen waarop die beslissing steunt worden hierna weergegeven. 2De feiten 2.1. Partijen hebben een affectieve relatie gehad die in augustus 2012 is beëindigd. Zij hebben samen een kind, [naam] , geboren op [datum] . 2.2. Er heeft nog geen algehele financiële afwikkeling plaatsgevonden tussen partijen in verband met de tussen hen bestaand hebbende samenleving. 2.3. De woning aan de [adres] is alleen eigendom van [eiser] , terwijl de op deze woning rustende hypothecaire lening ter hoogte van € 140.000,00 (hierna: de hypotheek) ten laste van beide partijen is gesloten. De woning wordt al jaren verhuurd. 2.4. Bij vonnis van 27 januari 2016 met nummer C/05/280730 / HA ZA 15-177 van deze rechtbank, zittingsplaats Arnhem (hierna: het vonnis) is [eiser] veroordeeld om binnen een termijn van twee maanden vanaf de datum van dat vonnis de tenaamstelling van de hypotheek te wijzigen in die zin dat deze enkel op zijn naam komt te staan en ervoor zorg te dragen dat [gedaagde] wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag tot een maximum van € 10.000,00. 2.5. [gedaagde] heeft het vonnis op 13 april 2016 aan [eiser] laten betekenen en de executie daarvan aangezegd, indien niet onmiddellijk dan wel binnen twee dagen aan de inhoud daarvan zou worden voldaan. 3Het geschil 3.1. [eiser] vordert in conventie samengevat - schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 27 januari 2016 met nummer C/05/280730 / HA ZA 15-177, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit kort geding. 3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat sprake is van een evidente feitelijke misslag in het vonnis en dat de executie van het vonnis voor hem zal leiden tot een noodtoestand. [eiser] stelt dat hij niet tijdig aan het vonnis heeft kunnen voldoen omdat hij afhankelijk is van de medewerking van de hypotheekverstrekker en hij nog geen offerte heeft ontvangen van de hypotheekverstrekker. De rechtbank heeft in het vonnis onder 4.1. weliswaar geschreven dat [eiser] (bij brief van 7 oktober 2015) heeft laten weten dat hij van Reaal het bericht had ontvangen dat hij de hypotheek kon overnemen, maar dit berust volgens [eiser] op een feitelijke misslag. Er was sprake van een miscommunicatie tussen hem en zijn toenmalige advocaat. Zijn financieel adviseur had hem wel gewezen op de kosten die gepaard zouden gaan met een eventuele overschrijving van de hypotheek op zijn naam, maar er lag nog geen concrete offerte van de hypotheekverstrekker, aldus [eiser] . Sinds het vonnis heeft hij er alles aan gedaan om zo spoedig mogelijk een aanvraag te doen en een offerte te krijgen van Reaal. Er is echter vertraging ontstaan omdat er een betalingsachterstand op de hypotheek bleek te zijn en hij eerst heeft moeten uitzoeken hoe dit precies zat en hoe hij ondanks die achterstand toch een kansrijke aanvraag tot het oversluiten van de hypotheek kon doen. Uiteindelijk is die aanvraag op 31 maart 2016 ingediend. De noodsituatie bestaat volgens [eiser] hieruit dat hij in betalingsproblemen komt indien de dwangsom geëxecuteerd wordt, hetgeen ook zal kunnen leiden tot afwijzing van de hypotheekaanvraag. Dat leidt er weer toe dat hij helemaal niet meer kan voldoen aan het vonnis, aldus [eiser] . Hij stelt ten slotte een spoedeisend belang te hebben bij zijn vordering omdat de executie al loopt. 3.3. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Zij stelt een groot en redelijk belang te hebben bij naleving van het vonnis en bij de executie daarvan omdat zij al twee jaar, sinds maart 2014, tracht te bewerkstelligen dat [eiser] ervoor zorgt dat zij wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypotheek en omdat [eiser] haar hieromtrent diverse malen onjuiste informatie heeft verstrekt. Zij heeft zelf geen betalingsverplichting uit hoofde van de hypotheek, maar vreest dat zij wel uit hoofde van haar hoofdelijke aansprakelijkheid daarvoor zal worden aangesproken indien [eiser] zijn financiële belangen zo slecht blijft behartigen als hij nu doet. Zij heeft een gedeeltelijke bijstandsuitkering en ook van de Dienst Sociale Zaken dient zij ervoor zorg te dragen dat zij wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. Van een feitelijke of juridische misslag in het vonnis is geen sprake en indien [eiser] onjuiste feiten heeft gepresenteerd komt dit geheel voor zijn risico. Bovendien had [eiser] ook andere hypotheekverstrekkers kunnen benaderen dan Reaal en staat in de brief d.d. 31 augustus 2015 van de Adviesunie dat zich meerdere offertes in het dossier bevinden. Dat er sprake zou zijn van een noodtoestand, heeft [eiser] in het geheel niet met stukken onderbouwd, aldus [gedaagde] . [eiser] heeft voldoende inkomen uit een vaste baan en kan de woonlasten van zijn huidige woning bovendien delen met zijn nieuwe partner. De kosten van de woning aan de [adres] worden volgens [gedaagde] gedekt door de huuropbrengsten voor dat pand. 3.4. Omdat het lakse gedrag van [eiser] volgens haar niet mag worden beloond met een schorsing van de executie vordert [gedaagde] in reconventie het maximum van de aan [eiser] opgelegde dwangsommen te verhogen naar € 20.000,00. Zij vreest dat [eiser] , na het verbeuren van het reeds opgelegde maximum aan dwangsommen van € 10.000,00, geen enkele motivatie meer zal voelen om haar te (doen) ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheek. 3.5. [eiser] voert gemotiveerd verweer tegen de vordering in reconventie. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling in conventie en in reconventie 4.1. Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak, nu [gedaagde] aanspraak wil gaan maken op betaling van verbeurde dwangsommen. 4.2. Vast staat dat [eiser] niet vóór 27 maart 2016 aan de hoofdveroordeling in het vonnis van 27 januari 2016 heeft voldaan (en ook niet ten tijde van de mondelinge behandeling in deze zaak). 4.3. De kernvraag die in dit kort geding moet worden beantwoord is in hoeverre [eiser] aan het vonnis van 27 januari 2016 heeft kunnen en kan voldoen en in verband daarmee of er voldoende grond is om de executie van dit vonnis te schorsen. 4.4. Alvorens op die vraag nader in te gaan, wordt het volgende vooropgesteld. De veroordeelde verbeurt de door de rechter opgelegde dwangsom, indien hij - ná betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is vastgesteld (artikel 611a lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) - de hoofdveroordeling niet of niet tijdig nakomt. In dat geval kan hij twee wegen bewandelen om te trachten aan de op hem rustende dwangsomschuld te ontkomen, te weten door (

1. i)opheffing, vermindering of opschorting van de dwangsom te vorderen bij de rechter die de dwangsom heeft opgelegd vanwege de (tijdelijke) onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen (artikel 611d lid 1 Rv), dan wel (
2. ii)op de voet van artikel 438 Rv een executiegeschil aanhangig maken. 4.5. Een beslissing op een vordering tot opheffing, vermindering of opschorting van de dwangsom als bedoeld in artikel 611d Rv kan in beginsel alleen - dus exclusief - worden gegeven door de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, de dwangsomrechter. De executierechter is de rechter die naar de ‘gewone regels’ relatief bevoegd is of in wiens rechtsgebied de executie zal geschieden (artikel 438 lid 1 Rv). 4.6. De beslissingsmaatstaf die de dwangsomrechter hanteert is een andere dan die van de executierechter. Bij de dwangsomrechter staat de vraag centraal of de veroordeelde, zoals artikel 611d Rv het uitdrukt, in de onmogelijkheid verkeert om aan de veroordeling te voldoen en dus geen dwangsommen verbeurt of meer verbeurt (artikel 611d lid 2 Rv). De dwangsomrechter dient derhalve te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Daarbij zijn factoren van overmacht, verwijtbaarheid en misslagen van belang. 4.7. Bij de executierechter is voor de beantwoording van de vraag naar “onmogelijkheid” geen plaats. Daar gaat het om de vraag of de veroordeelde dwangsommen heeft verbeurd en, zo ja, of de crediteur misbruik maakt van zijn bevoegdheid de verbeurde dwangsommen te innen (bijvoorbeeld wegens disproportionaliteit). In een executiegeschil op grond van artikel 438 Rv kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. 4.8. In dit kort geding is niet aannemelijk geworden dat sprake is van een juridische of feitelijke misslag in het vonnis van 27 januari 2016. Voor zover in dat vonnis een te vergaande conclusie is verbonden aan een offerte van Reaal, is dit te wijten aan onduidelijke informatieverstrekking door [eiser] zelf. De stukken laten geen andere conclusie toe dan dat aan de rechtbank gesuggereerd is dat het omzetten van de hypotheek op korte termijn mogelijk zou zijn. Evenmin is voorshands aannemelijk geworden dat sprake is van na het vonnis voorgevallen nieuwe feiten en omstandigheden die aan de zijde van [eiser] een noodtoestand doen ontstaan. De problemen die hij heeft ondervonden vinden in belangrijke mate hun oorsprong in het feit dat er een achterstand in betalingen was waardoor de bank niet meer genegen was mee te werken aan een omzetting, eruit bestaande dat de voormalige partner (die tot dan toe nog nooit had hoeven worden aangesproken tot betaling) uit de hoofdelijke aansprakelijkheid zou worden ontslagen. Het had voor [eiser] – die als geen ander had kunnen en moeten weten van de achterstand – zonneklaar moeten zijn dat de bank in die situatie niet zomaar zou overgaan tot het ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van zijn voormalige partner. Dit relevante feit had hij niet mogen achterhouden bij het informeren van de rechtbank en het kan dan ook niet worden aangemerkt als een nieuw feit of een nieuwe omstandigheid in de hiervoor bedoelde zin. Dit leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat er geen sprake is van een grond voor schorsing van de executie als bedoeld in 4.7. 4.9. In het onderhavige geval wordt vooral bezwaar gemaakt tegen de executie van de daaraan verbonden dwangsommen vanwege de onmogelijkheid voor [eiser] om nu al aan de hoofdveroordeling te voldoen. Er is daarmee veeleer sprake van een situatie als bedoeld in artikel 611d lid 1 Rv De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat [eiser] zich in het onderhavige geval zal moeten wenden tot de rechter die de dwangsom heeft opgelegd met zijn vordering tot (tijdelijke) opschorting van de verbeurte van dwangsommen; de voorzieningenrechter is hiertoe strikt genomen niet bevoegd. 4.10. Een en ander laat onverlet dat [eiser] momenteel in een zeer lastig parket verkeert omdat hij voor het kunnen voldoen aan de hoofdveroordeling mede afhankelijk is van de hypotheekverstrekker, die hij eerst heeft moeten bewegen om ondanks de betalingsachterstand toch mee te werken aan een omzetting, waardoor hij pas recent een aanvraag bij de hypotheekverstrekker heeft kunnen indienen om de tenaamstelling van de hypotheek te wijzigen en [gedaagde] te ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. Het is niet aannemelijk dat hij op korte termijn aan de hoofdveroordeling van het vonnis zal kunnen voldoen. In dat verband zal hem de kans worden geboden om een procedure aanhangig te maken op de voet van artikel 611d Rv bij de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, om ten overstaan van die rechter de door hem gewenste schorsing te vorderen. Enkel als noodmaatregel en mede om te voorkomen dat eventuele dwangsomschulden een spoedige afwikkeling van zijn aanvraag bij de hypotheekverstrekker bemoeilijken, zal de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van de op het vonnis gebaseerde dwangsommen schorsen. De voorzieningenrechter verbindt aan voormelde schorsing echter de voorwaarde dat [eiser] vóór 1 mei 2016 een procedure aanhangig maakt op de voet van artikel 611d Rv bij de rechter die de dwangsom heeft opgelegd. Indien hij dit niet doet, geldt de schorsing niet meer en verbeurt [eiser] weer de op het vonnis gebaseerde dwangsommen indien hij dan nog niet aan de hoofdveroordeling heeft voldaan. 4.11. In verband met het voorgaande zal de vordering in reconventie ook moeten worden beoordeeld door de rechter die de dwangsom heeft opgelegd. Het gaat in reconventie immers enkel om het maximum van de aan [eiser] opgelegde dwangsommen. 4.12. Aangezien partijen een affectieve relatie hebben gehad en hun geschil uit die relatie voortvloeit, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 5De beslissing in conventie en in reconventie De voorzieningenrechter 5.1. schorst de tenuitvoerlegging van de dwangsommen gebaseerd op het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 27 januari 2016 met nummer C/05/280730 / HA ZA 15-177, onder de voorwaarde dat [eiser] vóór 1 mei 2016 een procedure aanhangig maakt op de voet van artikel 611d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bij de rechter die de dwangsom heeft opgelegd en met dien verstande dat die rechter ook over de vordering in reconventie heeft te oordelen; 5.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2016, terwijl de motivering van voormelde beslissing afzonderlijk op schrift is gesteld op 22 april 2016.