ECLI:NL:RBGEL:2016:3438

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/274129 / HA ZA 14-652 Vonnis van 1 juni 2016 in de zaak van DE STAAT DER NEDERLANDEN (AUTORITEIT CONSUMENT EN MARKT), gevestigd te Den Haag, eiseres, advocaat mr. J.H. van der Weide te 's-Gravenhage, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. M.C. Schepel te 's-Gravenhage. Partijen zullen hierna ACM en [gedaagde] genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 4 november 2015 de conclusie na tussenvonnis van [gedaagde] de akte na tussenvonnis van ACM de akte uitlating producties van [gedaagde] . 1.2. Daarna is vonnis bepaald. 2De verdere beoordeling 2.1. Evenals in het laatste tussenvonnis zullen de navolgende vennootschappen die deel uitmaken of uitmaakten van het ‘ [gedaagde] -concern’ hierna als volgt worden aangeduid: - Beheermaatschappij [gedaagde] B.V.: Beheermaatschappij - [gedaagde] Bouwgroep, thans [gedaagde] [plaats 1] geheten: [plaats 1] - Aannemersbedrijf [gedaagde] , thans [gedaagde] Bouwgroep geheten: Bouwgroep - [gedaagde] Beheer [plaats 1] B.V.: Beheer [plaats 1] . 2.2. Naar aanleiding van het laatste tussenvonnis heeft [gedaagde] bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de rechtbank dat [gedaagde] vanaf 10 februari 2010 - de datum waarop de rechtbank Rotterdam het beroep van [gedaagde] tegen de verschuldigdheid van de boete ongegrond had verklaard - ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ACM een vordering op de vennootschappen had. 2.3. Hoewel de rechtbank de bevoegdheid heeft om in bepaalde gevallen van bindende eindbeslissingen terug te komen (HR 25 april 2008, NJ 2008, 553), ziet zij in hetgeen [gedaagde] nader heeft aangevoerd geen aanleiding om van die bevoegdheid gebruik te maken. De beslissing berust namelijk niet op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag. 2.4. In het laatste tussenvonnis was [gedaagde] verder de gelegenheid gegeven nader te verklaren: a. waarom begin 2012 bij het opstellen van de jaarstukken 2010, ondanks de in het laatste tussenvonnis onder 4.8 genoemde omstandigheden, toch kon worden besloten tot het doen van een dividenduitkering van Beheermaatschappij aan [gedaagde] persoonlijk van € 1.000.000,-- in het boekjaar 2010, b. waarom er in het boekjaar 2011 door [plaats 1] een dividenduitkering van € 1.500.000,-- is gedaan aan Beheer [plaats 1] . In dat verband is voorts aan [gedaagde] gevraagd nader te verklaren wat er met de opbrengst van het Radiuspand is gebeurd. De dividenduitkering van Beheermaatschappij aan [gedaagde] 2.5. [gedaagde] heeft deze dividenduitkering in zijn conclusie na tussenvonnis in de hoofdstukken 7 t/m 16 nader toegelicht. Daarbij heeft hij hetgeen door de rechtbank in rechtsoverweging 4.8 van het laatste tussenvonnis is overwogen besproken en zijn visie daarop gegeven. Verkort weergegeven behelst deze toelichting het volgende. 2.6. De rekening-courant schuld van [gedaagde] aan Beheermaatschappij in het boekjaar 2010 heeft [gedaagde] in het jaar 2011 gedeeltelijk afgelost. Er resteerde na aflossing een schuld ter grootte van ongeveer het bedrag van de boete. Slechts een deel van de rekening-courant schuld is dus verrekend met de dividenduitkering. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, was het verlies van Beheermaatschappij in 2011 van ongeveer € 6.000.000,-- begin 2012 voor [gedaagde] volgens hem niet duidelijk. Het verlies dat door Beheermaatschappij in de op 6 november 2012 vastgestelde jaarrekening 2011 is gepresenteerd, is een verlies dat eerst na de zomer van 2012 daadwerkelijk is ontstaan, hoofdzakelijk als gevolg van het faillissement van Bouwgroep op 9 oktober 2012 en het verlies van het project in [plaats 2] , welk project tegen de verwachting van [gedaagde] in in november 2012 nog niet was verkocht. Vóór die tijd waren er voor het verlies van Beheermaatschappij geen concrete aanwijzingen. Slechts uit een oogpunt van voorzichtigheid en inzicht is genoemd verlies van € 6.000.000,-- toch al in de jaarrekening 2011 verwerkt. Het dividendbesluit is niet begin 2012 maar in november 2011 genomen. Toen was, mede gelet op het voorgaande, nog niet duidelijk dat er een extra liquiditeitsbehoefte was voor het concern. De omstandigheid dat er in april 2012 een ‘nieuw bankarrangement’ is gesloten, is geen aanleiding te veronderstellen dat er financiële problemen waren, omdat het hier slechts het oversluiten van een bestaand kredietarrangement betrof. Begin 2012 was evenmin duidelijk dat Beheermaatschappij [naam] moeite had met de aflossing van de lening aan [plaats 1] (welke lening in feite diende ter financiering van de koopprijs voor Bouwgroep). Weliswaar staat in de jaarrekening van [plaats 1] over 2011 dat is afgesproken dat [naam] niet zou aflossen, maar uiteindelijk heeft [naam] toch afgelost. Dat blijkt uit de jaarrekening van [plaats 1] over 2012. De prestaties van Bouwgroep gaven ook geen aanleiding te veronderstellen dat Bouwgroep financiële problemen had. De omzet was op peil en er werden (behoorlijke) positieve cijfers geschreven. Zelfs was de ABN Amro-bank bereid de bouw van een nieuw eigen kantoor voor Bouwgroep te financieren. Dat waren begin 2012 allemaal betrouwbare en duidelijke signalen om te vertrouwen op de continuïteit van Bouwgroep. Weliswaar duurde de algemene crisis in de bouw- en ontwikkelingssector begin 2012 nog steeds voort, maar concrete vrees voor discontinuïteit van Bouwgroep was er niet en na de dividenduitkering resteerde nog steeds een flinke buffer in het eigen vermogen van Beheermaatschappij van ruim € 2.000.000,-- om tegenvallers op te kunnen vangen. De dividenduitkering van [plaats 1] aan Beheer [plaats 1] 2.7. Ten aanzien van deze dividendbetaling heeft [gedaagde] in zijn conclusie na tussenvonnis, in de hoofdstukken 17 t/m 20, concreet en onder overlegging van de door de rechtbank gevraagde jaarrekeningen van Beheer [plaats 1] over de jaren 2010 t/m 2013 (de producties 14 t/m 17) toegelicht waarom, zoals in het laatste tussenvonnis staat: Beheermaatschappij bij het opstellen van de jaarstukken 2010 (begin 2012; toen dus ook al het Radiuspand was verkocht) kon besluiten tot het doen van de dividenduitkering van € 1.500.000,-- (in het tussenvonnis staat abusievelijk een bedrag van € 1.000.000,--). Daarbij heeft [gedaagde] de in dat verband door de rechtbank in het laatste tussenvonnis in de rechtsoverwegingen 4.10.2 t/m 4.11 geschetste omstandigheden en vermoedens betrokken en uiteengezet dat en waarom deze vermoedens zijns inziens onjuist zijn. Hij heeft er daarbij met name op gewezen dat en waarom de aanname van de rechtbank, dat door Beheermaatschappij een bedrag van € 2.500.000,-- is geleend aan [plaats 1] en dat daarmee de dividenduitkering zou zijn bekostigd, onjuist is. In het kader van de uitleg over deze dividendbetaling heeft [gedaagde] ook (in hoofdstuk 21 van zijn conclusie na tussenvonnis) nader toegelicht wat er met de opbrengst van het Radiuspand is gebeurd. Hij heeft daarover het volgende gesteld. Het Radiuspand, door Beheermaatschappij gekocht op 30 december 2010 voor € 7.700.000,--, is op 27 december 2011 verkocht voor € 7.225.000,--. Het Radiuspand is vervolgens geleverd op 2 januari 2012, op welke datum de koopprijs is betaald. Met die opbrengst is de op het Radiuspand rustende hypothecaire lening van de ING ad € 4.898.812,50 afgelost. Het resterende bedrag van, na aftrek van kosten, € 3.660.687,72 is aan Beheermaatschappij overgemaakt. Onderdeel daarvan was een bedrag van € 1.372.750,-wegens aan de belastingdienst af te dragen omzetbelasting. Ter staving van dat alles heeft [gedaagde] (als productie 18) overgelegd een kopie van de nota van afrekening van de bij het transport betrokken notaris. Het overgebleven bedrag van ruim € 2.000.000,-- is aangewend voor (

1. a)de afkoop van diverse huurders, omdat de koper van het Radiusgebouw het pand vrij van huur wilde afnemen, (
2. b)betaling van courtage, (
3. c)het voldoen aan de stortingsplicht in v.o.f. [bedrijf] en (
4. d)de aflossing van projectfinancieringen die waren verstrekt door de ABN-Amro bank aan Oostelijke Vastgoed en Ontwikkelingsmaatschappij B.V. (OVOM), waar Beheermaatschappij mede aansprakelijk voor was. In verband met de toelichting op de besteding van de opbrengst van het Radiuspand heeft [gedaagde] er nog op gewezen dat de aanname van de rechtbank (in rechtsoverweging 4.10.4) dat de algemene reserve van Beheermaatschappij in 2012 fors is toegenomen en dat het er op lijkt dat dat de overwaarde van het Radiuspand is, berust op een verkeerde lezing van de stukken. De algemene reserve is niet fors toegenomen, maar juist fors afgenomen. 2.8. ACM heeft de hiervoor door [gedaagde] gegeven toelichting op de beide dividendbetalingen en ten aanzien van de besteding van de opbrengst van het Radiuspand slechts summier betwist. Zij heeft ten aanzien van de beide dividendbetalingen in hoofdzaak volstaan met een herhaling van haar eerdere stellingen. Met betrekking tot de opbrengst van het Radiuspand heeft ACM gesteld dat met de door [gedaagde] gegeven toelichting niet de gehele opbrengst is verantwoord, maar dat er nog een ‘gat’ is van ongeveer € 800.000,--. Dat is op zichzelf juist, maar ACM heeft daarbij niet gerekend met de door [gedaagde] , gestelde aflossing ten behoeve van OVOM. Weliswaar heeft [gedaagde] op dat punt geen bedragen genoemd, maar ACM heeft niet betwist dat is afgelost, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Uit de als productie 11 overgelegde offerte van de betreffende kredietovereenkomst volgt genoegzaam dat de aan OVOM verstrekte kredieten aanmerkelijk zijn. Daarmee heeft [gedaagde] voldoende aangetoond wat er (in hoofdlijnen) met de opbrengst van het Radiuspand is gebeurd. Al met al heeft ACM haar vorderingen in het licht van de hiervoor onder 2.6 en 2.7 weergegeven gemotiveerde en met stukken onderbouwde betwisting daarvan door [gedaagde] , onvoldoende (nader) toegelicht. Voor bewijslevering is dan geen plaats. Als onvoldoende weersproken moet dan ook worden aangenomen dat de gang van zaken rond de hiervoor bedoelde dividendbetalingen, waaronder begrepen de afwikkeling van de opbrengst van het Radiuspand, zo is geweest zoals [gedaagde] dat nader heeft toegelicht. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat [gedaagde] wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van Beheermaatschappij en [plaats 1] tot het doen van de hiervoor bedoelde dividenduitkeringen tot gevolg zou hebben dat deze hun verplichtingen jegens ACM niet zouden kunnen nakomen en ook geen verhaal meer zouden bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. De vordering van ACM is dan ook op grond van de stellingen in het laatste tussenvonnis onder 3.2.a en c, mede gelet op hetgeen daarover al in het laatste tussenvonnis onder 4.6 is overwogen en met inachtneming van het onder 4.3 geformuleerde uitgangspunt, niet toewijsbaar. 2.9. Resteren de door ACM aan haar vorderingen in het laatste tussenvonnis onder 3.2.b, en d t/m g weergegeven grondslagen, te weten: b. dat de boete niet correct en te laat, voor het eerst in 2010, in de jaarrekeningen is verwerkt, d. dat Beheermaatschappij in de jaren 2007 t/m 2009 onverplicht enkele risicovolle leningen heeft verstrekt waarop meermaals is afgeschreven, e. dat Beheermaatschappij zich als moedervennootschap in april 2012 onverplicht hoofdelijk aansprakelijk lijkt te hebben gesteld voor schulden van dochtervennootschappen ten gunste van de bank, f. dat andere schulden dan de boete in 2012 wél zijn betaald, en g. dat in 2011 en 2012 vorderingen van Beheermaatschappij op dochtervennootschappen zijn ontstaan en afgeschreven. 2.10. In het laatste tussenvonnis heeft de rechtbank al overwogen en beslist dat [gedaagde] vanaf 10 februari 2010 ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ACM een vordering op de vennootschappen had. Reeds daarom kunnen de hiervoor onder d genoemde verwijten, die dateren van vóór 2010, niet bijdragen aan het aan [gedaagde] gemaakte ernstige verwijt. Ook het verwijt onder e kan daaraan niet bijdragen, nu op grond van hetgeen hiervoor is overwogen als onvoldoende weersproken moet worden aangenomen dat het in april 2012 gesloten ‘nieuw’ bankarrangement slechts het oversluiten van een bestaand kredietarrangement betrof. Met betrekking tot de grondslagen onder b, f en g geldt dat ACM onvoldoende concreet heeft gemaakt dat en waarom die gedragingen een ernstig persoonlijk verwijt opleveren. 2.11. De slotsom is dat de door ACM aan [gedaagde] verweten gedragingen, ook als deze in onderling verband en samenhang worden bezien, niet zo onzorgvuldig zijn dat [gedaagde] daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. De vorderingen van ACM moeten daarom worden afgewezen. 2.12. Als de in het ongelijk gestelde partij zal ACM in de kosten van de procedure en in de nakosten worden veroordeeld. Deze laatste kosten zullen worden toegewezen tot het gevorderde bedrag. De proceskosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: - griffierecht € 1.519,-- -salaris advocaat € 10.320,-- (4 punten x tarief € 2.580,--) Totaal € 11.839,--. 3De beslissing De rechtbank 3.1 wijst de vorderingen van ACM af, 3.2. veroordeelt ACM in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 11.839,--, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover met ingang van acht dagen na de dagtekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 3.3. veroordeelt ACM in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ACM niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en verder te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van acht dagen na de dagtekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 3.4. verklaart de veroordelingen onder 3.2 en 3.3 uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M Vaessen, mr. D.M.I. de Waele en mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2016. Coll.: ED