ECLI:NL:RBGEL:2016:4945

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/283598 / HA ZA 15-290\357/97 Vonnis van 17 augustus 2016 in de zaak van 1. de naamloze vennootschap [eiseres 1] , 2. de naamloze vennootschap [eiseres 2] , 3. de naamloze vennootschap [eiseres 3] , eiseressen, allen gevestigd te [plaats] , advocaten mr. C.L. Klapwijk en mr. M.W.F. Oosterhuis, beiden te Rotterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ARNHEM, zetelend te Arnhem, gedaagde, advocaat mr. T.E.P.A. Lam te Arnhem. Partijen zullen hierna [eiseressen] en de Gemeente genoemd worden. 1De procedure 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 20 januari 2016. - de akte “onderbouwing schade” van [eiseressen] - de antwoordakte van de Gemeente - de akte “houdende uitlatingen dupliek” van [eiseressen] 1.2 Ten slotte is vonnis bepaald. 2De (verdere) beoordeling van het geschil 2.1 In het laatste tussenvonnis heeft de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.6 onder meer overwogen: (rechtsoverweging 4.4) “Vast staat immers dat de duurovereenkomst in 1990 is gesloten in het kader van de overdracht van onder meer het leidingennetwerk aan PGEM en dat de Gemeente daarvoor ook geld heeft ontvangen. Weliswaar verschillen partijen van mening over de exacte hoogte - volgens [eiseressen] is er indertijd 300 miljoen gulden betaald voor het leidingennetwerk en het klantenbestand, terwijl door de Gemeente ter comparitie is gesteld dat er 250 miljoen gulden voor het leidingennetwerk en het klantenbestand is betaald en dat er daarnaast 50 miljoen gulden is betaald voor ‘ligrechten’ - maar dat laat onverlet dat er door de Gemeente indertijd een behoorlijk bedrag is ontvangen”; (rechtsoverweging 4.6) “Met de invoering van het publiekrechtelijke stelsel per 1 januari 2014 moesten er leges betaald gaan worden voor iedere vergunningverlening. Onder het oude systeem waren die kosten in beginsel ook voor [eiseressen] (…), zij het dat de leges volgens [eiseressen] wel aanmerkelijk hoger zijn. Waar eerst blijkbaar alleen de reële kosten hoefden te worden vergoed, moeten thans de door de raad vastgestelde leges worden betaald”. 2.2 Volgens de Gemeente is hetgeen in rechtsoverweging 4.4 staat onjuist. De Gemeente heeft op de comparitie niet gezegd dat er 250 miljoen gulden voor het leidingennetwerk en het klantenbestand is betaald en dat er daarnaast 50 miljoen gulden is betaald voor ‘ligrechten’, dat was een stelling van [eiseressen] , die door de Gemeente is betwist. Volgens de Gemeente ligt het op de weg van [eiseressen] te bewijzen dat er (specifiek) voor het leidingennetwerk is betaald. In het midden kan blijven of hetgeen door de Gemeente op dit punt is gesteld juist is. Tussen partijen staat vast dat onderdeel van de in 1990 gesloten overeenkomst was, dat de Gemeente het leidingennetwerk aan PGEM verkocht. Dat het leidingennetwerk een waarde vertegenwoordigde is evident. Dit is ook waar de rechtbank van uitgaat, te weten dat er voor het leidingennetwerk een behoorlijk bedrag door de Gemeente is ontvangen. Voor een bewijsopdracht op dit onderdeel is daarom geen plaats. 2.3 Rechtsoverweging 4.6 impliceert volgens de Gemeente dat de leges meer dan kostendekkend zouden zijn, hetgeen onjuist is, omdat door middel van legesheffing slechts maximaal de werkelijk door de Gemeente in verband met de dienst (in casu het verlenen van vergunningen op grond van de Verordening leidingen en kabels) gemaakte kosten in rekening worden gebracht. Hetgeen de Gemeente meent te kunnen lezen in deze rechtsoverweging staat er niet, nog daargelaten dat niet valt in te zien welke relevantie de door de Gemeente gelezen impliciete boodschap voor de hier te maken beoordeling zou kunnen hebben. 2.4 Gebleven wordt al met al bij hetgeen eerder is overwogen en beslist. 2.5 In het laatste tussenvonnis heeft de rechtbank (in rechtsoverweging 4.9) zonder voorbehoud overwogen en beslist dat de vordering van [eiseressen] tot veroordeling van de Gemeente om mee te werken aan de vestiging van een opstalrecht toewijsbaar is. 2.6 Anders dan de Gemeente meent, is de rechtbank bij dat oordeel niet voorbijgegaan aan het bestaan van de op 16 september 2013 door de Gemeente vastgestelde ‘Verordening kabels en leidingen’ (hierna de Verordening) en aan de - ter uitvoering van artikel 16 van die Verordening vastgestelde - ‘Verlegregeling Arnhem’ (hierna de Verlegregeling). Dat de Gemeente Verordeningen mag maken en vaststellen, geeft haar immers nog niet het recht contractuele afspraken die zij maakt te negeren. Daar blijft zij hoe dan ook aan gebonden. Het beroep van de Gemeente op het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 1 juli 2014 (ECLI:NL:RBOBR:2014:5186), kan dat niet anders maken. Het staat [eiseressen] immers altijd vrij om op basis van de overeenkomst uit 1990 een zakelijk recht te vragen. Dat dat in strijd zou zijn met de bedoeling van de overeenkomst heeft de Gemeente tegenover de duidelijke bewoordingen van de overeenkomst niet met concrete feiten en omstandigheden toegelicht. 2.7 De Gemeente heeft ook nog gesteld dat het feitelijk niet mogelijk is dat, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.9 van het laatste tussenvonnis heeft overwogen, dit vonnis in de plaats treedt van de notariële akte tot vestiging van bedoelde opstalrechten in het geval de Gemeente weigert aan de vestiging daarvan mee te werken. Zij heeft daarvoor met name gewezen op artikel 20 van de Kadasterwet. Het te wijzen vonnis kan volgens de Gemeente nimmer aan deze wettelijke eisen voldoen. [eiseressen] hebben dat tijdens de comparitie betwist. 2.8 In genoemd artikel staat: “Indien een stuk ter inschrijving wordt aangeboden en het daarin vermelde in te schrijven feit betrekking heeft op een onroerende zaak of op een recht waaraan een zodanige zaak is onderworpen, vermeldt dit stuk de aard, de plaatselijke aanduiding zo deze er is, en de kadastrale aanduiding van die onroerende zaak onderscheidenlijk van de onroerende zaak die aan dat recht is onderworpen (…)”. 2.9 Voor zover beoogd is te stellen dat het feitelijk onmogelijk is aan de vereisten van artikel 20 te voldoen, heeft het volgende te gelden. De overeenkomst tussen partijen dateert van december 1990. Toen was al duidelijk dat per 1 januari 1992 het Nieuw Burgerlijk Wetboek in werking zou treden, evenals de Kadasterwet. De tekst van de per 1 januari 1992 ingevoerde Kadasterwet is al vastgesteld op 3 mei 1989 (Stb. 89, 186). Artikel 20 van die wet is sindsdien niet wezenlijk veranderd. Aannemelijk is dat toen, in 1990 ook juristen bij de totstandkoming van het contract tussen partijen betrokken zijn geweest. Kennelijk voorzag men op dit punt geen problemen. Het kan mogelijk zo zijn dat het arbeidsintensief is aan de in dat artikel gestelde eisen te voldoen, wat in 1990 ook zo geweest zal zijn, maar onmogelijk was en is het niet. Tegen deze achtergrond valt, mede in het licht van het gegeven dat [eiseressen] tijdens de comparitie van partijen hebben gesteld dat een inschrijving als hier aan de orde vrij eenvoudig is te realiseren, niet in te zien waarom toewijzing van deze vordering hierop zou moeten afstuiten. 2.10 In het kader van de vraag of er een financiële belemmering bestond voor opzegging van de overeenkomst door de Gemeente zonder daarbij een nadere regeling te treffen, heeft de rechtbank [eiseressen] in het laatste tussenvonnis de gelegenheid gegeven haar vordering tot financiële compensatie nader te onderbouwen. Dat hebben zij bij “akte onderbouwing schade” gedaan. De toelichting van [eiseressen] heeft betrekking op (

1. a)hogere verlegkosten en (
2. b)de kosten voor leges. 2.11 De kosten voor leges zullen niet bij de beantwoording van vorenbedoelde vraag worden betrokken. In het laatste tussenvonnis is al overwogen dat het de Gemeente vrijstaat een publiekrechtelijk systeem in het leven te roepen en de daarbij behorende leges te heffen die, zoals de Gemeente zelf ook heef aangegeven, slechts kostendekkend mogen zijn. Iets anders is, dat [eiseressen] bij het verleggen van (bestaande) leidingen financieel nadeel zal leiden als gevolg van de opzegging van de overeenkomst. Die kosten behoren derhalve, zoals ook volgt uit rechtsoverweging 4.11 van het laatste tussenvonnis, wel bij de beantwoording te worden betrokken. 2.12 [eiseressen] hebben, om hun financiële nadeel “te illustreren”, een schematisch overzicht gegeven, waarin zijn opgenomen negen projecten binnen de gemeente Arnhem waarbij ondergrondse leidingen verlegd moesten worden. Achter ieder project hebben [eiseressen] aangegeven wat zij onder het oude regime van de overeenkomst van de Gemeente zouden hebben ontvangen en wat zij onder het nieuw regime van de Verordening (zullen) ontvangen. Onder de overeenkomst is dat € 101.010,38 en onder de Verordening € 1.249,40. Het verschil in het nadeel van [eiseressen] komt dus uit op, afgerond, € 100.000,--. Op basis daarvan hebben [eiseressen] het volgende gesteld: “5. Uit voorgaande cijfers blijkt dat [eiseressen] er door de opzegging van de overeenkomst 99% op achteruit gaat. Gemiddeld genomen zal ongeveer 85% van de leidingen in gemeentegrond ouder zijn dan 15 jaar. Omdat een gemeente de openbare ruimte over het algemeen inricht met een langere horizon dan 15 jaar en bij die inrichting meestal ook direct de kabels en leidingen worden gelegd, zal [eiseressen] er ook in de toekomst flink op achteruit gaan als zij kabels of leidingen op instigatie van de Gemeente moet verleggen. Oftewel, [eiseressen] zal in de toekomst vaak 100% van de verlegkosten voor haar rekening moeten nemen, terwijl zij voorheen maar 50% van de verlegkosten hoefde te betalen. 6. Concreet heeft [eiseressen] tot nu een bedrag van EUR 100.000 aan schade geleden door de opzegging van de overeenkomst (…).” De Gemeente heeft opgeworpen dat het op basis van de door [eiseressen] verstrekte gegevens lastig is te beoordelen gedurende welke jaren de betreffende projecten zijn uitgevoerd. Op basis van de informatie die de Gemeente over deze projecten heeft lijkt het er volgens de Gemeente op dat de kosten die [eiseressen] opvoeren betrekking hebben op meerdere jaren. Verder heeft de Gemeente betwist dat gemiddeld ongeveer 85% van de leidingen ouder zijn dan 15 jaar en dat ook rekening moet worden gehouden met een redelijke afschrijvingstermijn. Ook het door [eiseressen] gestelde over de inrichting van de openbare ruimte heeft de Gemeente betwist. Volgens de Gemeente kan het ook voorkomen dat binnen 15 jaar leidingen moeten worden verlegd, bijvoorbeeld omdat de ruimtelijke visie op een bepaald gebied wijzigt. De Gemeente heeft er in dat verband op gewezen dat bestemmingsplannen waarin de ruimtelijke visie haar beslag krijgt voor een periode van tien jaar gelden. 2.13 De Gemeente heeft de door [eiseressen] in hun overzicht opgenomen bedragen bij de verschillende projecten niet betwist. Evenmin heeft de Gemeente betwist dat het verschil ten nadele van [eiseressen] daarbij uitkomt op ongeveer € 100.000,--. Hieruit leidt de rechtbank af dat [eiseressen] nadeel hebben geleden van € 100.000,-- vanaf de inwerkingtreding van de verordening op 1 januari 2014. Dat gaat dus over meer jaren. Er zij op gewezen dat het hier niet om volledige schadeloosstelling van [eiseressen] gaat - waar de Gemeente en [eiseressen] van lijken uit te gaan - maar om het vaststellen van de financiële vergoeding die nodig is om de opzegging van de duurovereenkomst acceptabel te maken. Daar waar uitgangspunt is dat opzegging mogelijk is, is volledige schadeloosstelling in beginsel niet aan de orde omdat dat er op zou neerkomen dat het contract in wezen niet opzegbaar is. De vergoeding waar het hier om gaat is naar zijn aard met name gericht op overbrugging: de wederpartij moet de gelegenheid krijgen zijn financiële huishouding op orde te krijgen en zijn bedrijfsvoering aan te passen aan de nieuwe situatie. Het bedrag van € 100.000,-- vormt in dit verband voor de rechtbank een belangrijke indicatie. Daarbij geldt verder dat [eiseressen] op basis van de nadere afspraken van 2002 maar aanspraak zouden kunnen maken op 50% daarvan. Aldus is zij in de eerste jaren zo’n € 50.000,-- slechter af dan in de oude situatie. Alles in ogenschouw nemend meent de rechtbank dat in beginsel een bedrag van € 75.000,-- [eiseressen] voldoende ruimte moet bieden voor overbrugging. Echter, de Gemeente heeft erop gewezen dat wanneer [eiseressen] ook een opstalrecht verkrijgen, zij op grond van artikel 9 van de Verlegregeling in het geheel geen schade zullen lijden omdat zij dan volledig zullen worden gecompenseerd. Indien dit juist is, betekent dat dat [eiseressen] vanaf het moment dat het opstalrecht gevestigd is, beter af zijn dan onder de werking van de overeenkomst van 1990. In die situatie is naar het oordeel van de rechtbank geen ruimte voor een overgangsvergoeding als hiervoor bedoeld, tenminste voor zover artikel 9 in zijn huidige opzet blijft gelden. Niet uit het oog kan worden verloren dat de Gemeente als wetgever hier de hand in heeft. 2.14 De zaak zal weer naar de rol worden verwezen teneinde partijen in gelegenheid te stellen zich over dit laatste uit te laten. De rechtbank zal vervolgens beslissen of in verband met de opzegging een vergoeding verschuldigd is en zo ja, hoe hoog die moet zijn. Daarbij dienen partijen ervan uit te gaan dat, overeenkomstig rechtsoverweging 4.9 in het laatste tussenvonnis, een opstalrecht moet worden gevestigd voor het leidingennetwerk. 2.15 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 3De beslissing De rechtbank 3.1 verwijst de zaak naar de rol van vier weken na heden voor het nemen van een akte door [eiseressen] over hetgeen hiervoor onder 2.14 is overwogen, waarna de Gemeente een termijn zal worden gegeven van vier weken voor het nemen van een antwoordakte, 3.2 houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M Vaessen en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2016.