ECLI:NL:RBGEL:2016:5699

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Nijmegen zaakgegevens 4895795 \ CV EXPL 16-1552 \ 398 uitspraak van Vonnis in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ca’Vera B.V. gevestigd te Nijmegen en kantoorhoudende te Eindhoven eiseres in conventie en verweerster in reconventie in de hoofdzaak eiser in het incident gemachtigde: mr. B.F.H.L. van Campfort tegen [Veehouder] handelende onder de naam Veehandelaar [Veehouder] wonende te [woonplaats] gedaagde in conventie en eiser in reconventie in de hoofdzaak gedaagde in het incident gemachtigde: mr. R.J. Verweij Partijen worden hierna Ca’Vera en [Veehouder] genoemd. 1De procedure 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 20 mei 2016 (hierna: het tussenvonnis) - de akte uitlaten en overleggen producties van Ca’Vera van 17 juni 2016 - de akte houdende uitlating van [Veehouder] van 17 juni 2016 - de antwoordakte van Ca’Vera van 15 juli 2016 - de akte houdende uitlating van [Veehouder] van 15 juli 2016. 1.2 Vervolgens is vonnis bepaald. 2De verdere beoordeling in conventie 2.1 De kantonrechter blijft bij hetgeen in het tussenvonnis is overwogen en beslist. 2.2 Naar aanleiding van de vraag van de kantonrechter of Ca’Vera de door haar gestelde schade voldoende heeft beperkt heeft zij in haar akte van 14 juni 2016 onder meer opgemerkt dat zij civielrechtelijk eerst actie richting [Veehouder] kon ondernemen toen bleek hoe moeilijk juist de verhuur van de woningen was, die “het meest last hadden van de illegale praktijken van [Veehouder] ”. In dat verband heeft zij een brief overgelegd van 21 januari 2016, waarin [Veehouder] door de gemachtigde van Ca’Vera onder meer aansprakelijk wordt gehouden voor de schade bestaande uit de tot dan toe misgelopen huurpenningen van de woningen 8 en 12. In die brief wordt [Veehouder] ook gesommeerd tot verwijdering van de illegale bouwwerken. 2.3 Ca’Vera heeft echter niet duidelijk gemaakt waarom zij niet eerder is overgegaan tot privaatrechtelijke handhaving van de ook tot bescherming van haar belang strekkende norm, volgens welke het niet geoorloofd is te bouwen zonder daartoe vereiste bouwvergunning. Haar stond vanaf het moment dat zij eigenaar werd van het bouwperceel een verbods- of bevelsactie uit onrechtmatige daad ter beschikking, die zo nodig in kort geding kon worden geëffectueerd (HR 18 december 1992, NJ 1994, 139). In de zojuist genoemde uitspraak beschouwt de Hoge Raad de bestuursrechtelijke handhavingsroute - die Ca’Vera begin 2015 insloeg - zelfs als beduidend minder effectief. Ca’Vera hoefde daarmee bovendien niet te wachten tot haar duidelijk werd dat de twee genoemde woningen moeilijker verhuurbaar waren. 2.4 Wel heeft zij gesteld dat zij al vanaf begin 2014 [Veehouder] heeft trachten te bewegen tot verkoop van zijn weiland om op die wijze van de illegale boogloods en overkapping af te komen. [Veehouder] is hierop echter niet ingegaan. Nadat zij eigenaar van het bouwperceel was geworden - ook in 2014 - had zij [Veehouder] er via de burgerlijke rechter toe kunnen dwingen de illegale bouwwerken te verwijderen. De bouwplannen moeten toen immers al duidelijk zijn geweest en dus ook dat er in de onmiddellijke nabijheid van de boogloods en de overkapping zou worden gebouwd. 2.5 De kantonrechter is dan ook van oordeel dat Ca’Vera de gestelde huurdervingschade, voor zover deze het gevolg is van een aan [Veehouder] toe te rekenen onrechtmatige daad, aan zichzelf heeft te wijten. De kantonrechter merkt de tweede volzin van nummer 37 van de conclusie van antwoord aan een zelfstandig beroep op eigen schuld van Ca’Vera, ook al staat dat er niet met zoveel woorden. Blijkens het kopje boven dat nummer gaat het om de gevorderde schadevergoeding. [Veehouder] stelt in dat verband voorafgaand aan noch gedurende de administratiefrechtelijke procedure door Ca’Vera gesommeerd te zijn tot verwijdering van de bouwwerken. Behalve dat dat impliceert dat [Veehouder] de onrechtmatigheid betwist kan dat evenzeer duiden op een verweer in de sfeer van artikel 6:101 BW. Partijen hebben dat in hun debat na het tussenvonnis beide ook aangenomen. Dat Ca’Vera daar in haar laatste akte nu op terugkomt, doet daar niet aan af en is blijkens het bovenstaande ook onjuist. De in 3.2 onder c en d van het tussenvonnis genoemde schadevergoedingsvorderingen zullen daarom worden afgewezen. In het tussenvonnis (onder 6.11) was al overwogen dat ook de bevelsvorderingen onder a en b niet toewijsbaar zijn. 2.6 In het tussenvonnis is partijen ook de gelegenheid gegeven zich uit te laten over het tijdstip waarop de dennenboompjes door [Veehouder] op voldoende afstand van de grens zijn gezet. [Veehouder] benadrukt nogmaals dat de boompjes, toen ze nog binnen twee meter afstand van de grens stonden, niet hoger reikten dan het hekwerk dat door Ca’Vera tegen de grens is geplaatst, zodat geen sprake is geweest van onrechtmatigheid. Artikel 5:42 lid 3 BW spreekt echter over een scheidsmuur. Blijkens de door partijen overgelegde foto’s is van zo’n muur geen sprake. Het gaat hier immers om een doorzichtige afscheiding, bestaande uit een frame van houten paaltjes met wijdmazig gaas. 2.7 [Veehouder] heeft gesteld dat hij de boompjes in de herfst van 2015 heeft verplaatst. Volgens Ca’Vera is eind januari 2016 door de gemachtigde van [Veehouder] toegezegd dat de boompjes zouden worden verplaatst, hetgeen uiteindelijk tussen 25 februari en 15 april 2016 is geschied. Het antwoord op de vraag wanneer de verplaatsing heeft plaatsgevonden kan echter in het midden blijven. Gelet op het voorgaande moet Ca’Vera ook los daarvan als de in conventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt, zodat de vraag of de boompjes ten tijde van de dagvaarding nog te dichtbij stonden voor de proceskostenveroordeling niet van belang is. Ca’Vera zal dus in de kosten van de procedure in conventie worden veroordeeld. 2.8 Gelet op de hierna weer te geven beslissing in reconventie zal in conventie iedere verdere beslissing worden aangehouden. 3De verdere beoordeling in reconventie 3.1 De kantonrechter blijft bij hetgeen in het tussenvonnis is overwogen en beslist. Daarin heeft de kantonrechter, ervan uitgaande dat van Ca’Vera kon worden gevergd dat zij maatregelen nam om erosie op het erf van [Veehouder] door aflopend water als gevolg van de ophoging van haar bouwterrein te voorkomen, aan partijen gevraagd zich uit te laten over de persoon van een te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen over welke maatregelen dan afdoende zijn. In het tussenvonnis is onder 8.1 en 8.2 dus al een oordeel over de onrechtmatigheid van de door toedoen van Ca’Vera veroorzaakte waterimmissie gegeven. Daarbij is aangeknoopt bij de oorzaak (ophogen) en de aard (water) van de immissie en het niet betwiste gevolg ervan op het erf van [Veehouder] (erosie). In zulk een geval mag er naar het oordeel van de kantonrechter van worden uitgegaan dat het ophogen van het terrein door Ca’Vera in beginsel onrechtmatig is, als geen maatregelen zijn getroffen om de immissie tegen te gaan. Dat sluit ook aan bij het eerste lid van de desbetreffende bepaling in het Ontwerp Meijers, waarin ook voor dit soort gevallen een tamelijk vaste norm was vervat (“Tenzij wet of verordening anders bepaalt, mag de eigenaar van een hoger gelegen of die van een lager gelegen erf door werken de loop van over zijn erf stromend water niet wijzigen ten nadele van de eigenaar van het andere erf, tenzij deze in het algemeen belang zulk een wijziging behoort te dulden”). Men zie de toelichting bij artikel 5.4.2, Parlementaire Geschiedenis Boek 5, blz. 180 e.v. Weliswaar is deze regel later vervangen door de open hindernorm van artikel 5:39 BW maar de Memorie van Toelichting heeft daarvoor met name een reden gezocht in het te strakke tweede lid van artikel 5.4.2, dat ging over het brengen van wijzigingen in het grondwaterpeil (zie Parl. Gesch. blz. 183). Over het eerste lid wordt niet meer gezegd dan dat ook hier een relatief gestelde regel tot juistere oplossingen zal leiden dan een stringent geformuleerde verbodsbepaling. Dat doet echter aan de intrinsieke waarde van de in het eerste lid vervatte, in beginsel strakke, regel niet af. 3.2 Ca’Vera heeft vijf vragen geformuleerd, waarvan de eerste vier betrekking hebben op het reeds door de kantonrechter gegeven oordeel omtrent de onrechtmatigheid en het causaal verband. De kantonrechter is niet duidelijk waarom de gemachtigde van Ca’Vera het tussenvonnis op dit onderdeel niet heeft gelezen. 3.3 De vijfde vraag van Ca’Vera is wel ter zake doende: welke maatregelen dient Ca’Vera te nemen om de hinder in voldoende mate tegen te gaan? Als deskundige heeft zij voorgesteld iemand verbonden aan One Expertise B.V. te Tiel, deskundig in bouwkundig(

1. e)en civieltechnisch(
2. e)expertise en advies. 3.4 [Veehouder] stelt voor aan de deskundige de volgende vraag te stellen: welke voorzieningen dienen op het terrein van Ca’Vera te worden gerealiseerd waardoor de wateroverlast als gevolg van het hoogteverschil tussen beide percelen wordt beëindigd? Naar het oordeel van de kantonrechter komt deze vraag op hetzelfde neer als de vijfde vraag van Ca’Vera. Vanwege de meer gedetailleerde formulering zal deze vraag aan de deskundige worden voorgelegd, waarbij “dienen” zal worden vervangen door “kunnen”. De kantonrechter zal daaraan nog een aantal vragen toevoegen zoals hierna weer te geven. 3.5 [Veehouder] heeft reeds zelf een deskundige voor onderzoek benaderd die door de kantonrechter als deskundige zou moeten worden benoemd, te weten aannemingsbedrijf Frederiks B.V. te Malden. Dit bedrijf stelt de volgende maatregelen voor: Indien de ophoging en het afschot van het terrein dusdanig waren uitgevoerd dat al het water zich op het binnenterrein zou verzamelen waar het dan via infiltratiesystemen met overloop op een poel afgevoerd had kunnen worden waren deze problemen voorkomen geweest. Naar ons idee zou een oplossing voor het probleem aan uw zijde van het weiland kunnen zijn een goede grondkering om het hoogteverschil op te vangen en langs deze grondkering aan de woningzijde een goot bestraten die het hemelwater opvangt welke van de Droogsehof af komt. De goot via straatkolken aan te sluiten op de bestaande hemelwaterafvoeren van de woningen zodat het hemelwater via de reeds aanwezige riolering afgevoerd kan worden naar de verzamelplaats, infiltratiesysteem en te creëren poel. Vanwege zijn door alleen [Veehouder] geïnitieerde betrokkenheid bij de zaak zal Frederiks B.V. niet als deskundige benoemd kunnen worden. Wel zal de al dan niet doelmatigheid van de door dit bedrijf voorgestelde oplossing aan de door de kantonrechter te benoemen deskundige worden voorgelegd. 3.6 [Veehouder] heeft zich niet uitgesproken tegen benoeming van de door Ca’Vera voorgestelde deskundige. Ca’Vera heeft verklaard geen banden te onderhouden met deze deskundige. De deskundige (in de persoon van ing. B.J.J. van den Elst, met als specialisatie grondmechanica), daarnaar gevraagd, verklaarde Ca’Vera noch de onderzoekslocatie te kennen en in staat te zijn het onderzoek te verrichten. De kantonrechter zal daarom tot benoeming van deze deskundige overgaan. 3.7 Het voorschot zal worden bepaald op € 1.815,- inclusief btw. Dit zal ten laste worden gebracht van [Veehouder] als eisende partij. 3.8 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 4De beslissing De kantonrechter in reconventie: 4.1 beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen: 1. Welke voorzieningen/oplossingen kunnen op het terrein van Ca’Vera worden gerealiseerd waardoor de wateroverlast/-immissie als gevolg van het hoogteverschil tussen beide percelen wordt beëindigd? Kunt u bij uw antwoord de onder 3.5 door Frederiks B.V. voorgestelde oplossing betrekken? 2. Welke van de door u voorgestelde voorzieningen/oplossingen is/zijn het meest doelmatig, mede gelet op de ernst van de wateroverlast in verhouding tot de kosten van de desbetreffende voorziening/oplossing? Kunt u bij uw antwoord de onder 3.5 door Frederiks B.V. voorgestelde oplossing betrekken? 3. Welke andere feiten of omstandigheden, gebleken uit het onderzoek, kunnen van belang zijn voor een goed begrip van de zaak? 4.2 benoemt tot deskundige om dit onderzoek te verrichten: ing. B.J.J. van den Elst, verbonden aan One Expertise B.V. Reine Claude 15 4007 ZK Tiel tel. [telefoonnummer] e-mail [mailadres] 4.3 bepaalt dat de griffier een kopie van dit vonnis aan de deskundige zal toezenden; 4.4 bepaalt dat [Veehouder] binnen twee weken na datum van dit vonnis kopieën van de processtukken aan de rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht (locatie Nijmegen), postbus 9030, 6800 EM Arnhem, toestuurt; 4.5 bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op € 1.815,- (incl. btw) en bepaalt dat [Veehouder] dit bedrag binnen twee weken na datum van dit vonnis moet betalen door voldoening van de nota die het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal toesturen; 4.6 bepaalt dat de griffier onmiddellijk na betaling van dit voorschot de deskundige hiervan in kennis stelt en dat de deskundige pas dan met het onderzoek hoeft te beginnen; 4.7 bepaalt dat de deskundige binnen twee weken nadat hij bericht heeft gekregen dat het voorschot is betaald met de partijen een afspraak moet hebben gemaakt voor een datum en tijdstip waarop het onderzoek zal plaatsvinden en die datum aan de rechtbank moet hebben doorgegeven, tenzij een dergelijke afspraak vanwege de aard van het onderzoek naar het oordeel van de deskundige niet nodig is; 4.8 bepaalt dat indien een partij of de deskundige de aldus afgesproken datum voor het onderzoek wil wijzigen, die partij of de deskundige daartoe een schriftelijk gemotiveerd verzoek moet doen aan de griffie van de rechtbank, met afschrift aan de andere betrokkenen; 4.9 bepaalt dat de deskundige zich met vragen over het onderzoek kan wenden tot de kantonrechter mr. R.J.J. van Acht; 4.10 bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek de partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat uit het rapport moet blijken dat aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding van de inhoud van de eventueel gemaakte opmerkingen en/of gedane verzoeken; 4.11 bepaalt dat de deskundige een schriftelijk en ondertekend conceptrapport in drievoud inlevert ter griffie van deze rechtbank voor 31 december 2016, waarna schriftelijk nadere instructies van de rechtbank zullen volgen over de indiening van het definitieve rapport en de declaratie van de deskundige; 4.12 verwijst de zaak naar de rolzitting van vier weken na de datum waarop het definitieve rapport ter griffie is ingeleverd voor het nemen van een conclusie na deskundigenbericht aan de kant van [Veehouder] of voor bepaling datum vonnis; in conventie en in reconventie voorts: 4.13 houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op