ECLI:NL:RBGEL:2016:614

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zutphen zaaknummer / rolnummer: C/05/283696 / HZ ZA 15-204 Vonnis van 3 februari 2016 in de zaak van 1de naamloze vennootschap ALLIANDER N.V., gevestigd te Arnhem, 2. de naamloze vennootschap LIANDER N.V., gevestigd te Arnhem, 3. de naamloze vennootschap LIANDER INFRA OOST N.V., gevestigd te Arnhem, eiseressen, advocaten mr. C.L. Klapwijk en mr. M.W.F. Oosterhuis, beiden te Rotterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE VOORST, zetelend te Twello, gedaagde, advocaten mr. T.W. Franssen en mr. M.P.C. Hendriks, beiden te Breda. De eisende partijen zullen hierna gezamenlijk Liander en afzonderlijk Alliander N.V., Liander N.V. en Liander Infra Oost N.V. genoemd worden.De gedaagde partij zal hierna worden aangeduid als de gemeente. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 30 september 2015 het proces-verbaal van comparitie van 14 januari 2016, alsmede de reacties daarop van mr. Klapwijk en mr. Hendriks bij brieven van 22 januari 2016. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. Liander verzorgt het netbeheer in Gelderland alsmede in (gedeelten van) de provincies Friesland, Noord-Holland, Flevoland en Zuid-Holland. De gemeente valt binnen het verzorgingsgebied van Liander. 2.2. De gemeente heeft in 1923 een overeenkomst gesloten met de N.V. Provinciale Geldersche Electriciteits Maatschappij (hierna: PGEM) betreffende de aanleg en exploitatie van het elektriciteitsnet in de gemeente. Artikel 4 lid 1 van deze overeenkomst (productie 1 van Liander) luidt als volgt:“ De Gemeente verleent door onderteekening dezer overeenkomst aan de Vennootschap voor zoodanigen duur als naar het oordeel der Vennootschap voor de uitvoering van haar bedryf noodig zal blyken, kosteloos het uitsluitend recht, werken tot geleiding, transformeering, verdeeling en levering van electriciteit en de daarmee in verband staande beveiligings- en ondersteu[n]ingswerken te hebben, aan te brengen, in stan[d] te houden en te verwyderen in, op, aan, door of boven gemeentelyke gronden, wegen, wateren en andere eigendommen der gemeente.”2.3. De gemeente heeft in 1976 een overeenkomst gesloten met Veluwse Nutsbedrijven N.V. (hierna: Veluwse Nutsbedrijven) met betrekking tot de levering van gas door laatstgenoemde in de gemeente. Deze overeenkomst is voor onbepaalde tijd aangegaan.Artikel 2 lid 1 van deze overeenkomst (productie 2 van Liander) luidt als volgt:“De gemeente verbindt zich indien uit hoofde van de gasvoorziening of voor de aanwezigheid van de leidingen en kabels en verder voor de distributie van gas benodigde installaties door de N.V. enigerlei retributie of vergoeding in welke vorm ook aan haar verschuldigd is of wordt, aan de N.V. een bedrag uit te betalen gelijk aan de geheven retributie en/of vergoeding, een en ander onverminderd het bepaalde in art. 4.” Artikel 4 lid 6 van deze overeenkomst bevat - voor zover in deze van belang - de navolgende bepaling:“Kosten voortvloeiende uit het wijzigen van het leidingstelsel als gevolg van enigerlei reconstructiewerkzaamheid worden gedeeltelijk aan de gemeente doorberekend. Dit gedeelte wordt bepaald door de verhouding van de nog niet verstreken afschrijvingstermijn van de oude leiding en de totale afschrijvingstermijn. De totale termijn wordt voor gas op 25 jaar gesteld.(…)” 2.4. De gemeente heeft in 2004 een overeenkomst gesloten met N.V. Continuon Netbeheer (hierna: Continuon Netbeheer) betreffende aansluiting en transport van elektriciteit ten behoeve van de openbare verlichting in de gemeente (productie 3 van Liander). Op deze overeenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit voor zakelijke afnemers, geldend vanaf 1 oktober 2001 (hierna: de algemene voorwaarden). Deze overeenkomst is voor onbepaalde tijd aangegaan.Artikel 5.1 van de algemene voorwaarden (productie 4 van Liander) luidt - voor zover in deze van belang - als volgt:“De afnemer zal toestaan dat zowel voor hemzelf als ten behoeve van derden in, aan, op, onder of boven het perceel leidingen worden gelegd, aansluitingen tot stand worden gebracht, aftakkingen op reeds bestaande aansluitingen worden gemaakt, alsmede dat deze en bestaande leidingen, aansluitingen of aftakkingen worden in stand gehouden, onderhouden, uitgebreid, gewijzigd of weggenomen.(…)” Artikel 7 lid 3 van de algemene voorwaarden luidt als volgt:“De overeenkomst kan na het verstrijken van de overeengekomen minimale looptijd van twaalf maanden door de afnemer en door de netbeheerder door opzegging worden beëindigd. Opzegging door de afnemer dient schriftelijk met inachtneming van een opzegtermijn van minimaal zes maanden te geschieden, tenzij de netbeheerder een andere wijze en/of termijn van opzegging aanvaardt.(…)” 2.5. De raad van de gemeente heeft op 16 december 2013 de Verordening op de heffing en de invordering van precariobelasting 2014 (productie 8 van Liander) vastgesteld. Deze verordening is op 1 januari 2014 in werking getreden. Op grond van deze verordening wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van buizen, kabels, draden of leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. 2.6. De gemeente heeft bij brief van 25 april 2014 (productie 7 van Liander) aan Alliander N.V. en Liander N.V. het volgende medegedeeld:“(…) Op 28 oktober 1960 heeft de gemeente een overeenkomst gesloten met N.V. Provinciale Geldersche Electriciteits-Maatschappij (PGEM) ter zake van - kort gezegd - de levering van elektriciteit. In februari 1976 is voor de levering van gas door de gemeente een overeenkomst gesloten met Veluwse Nutsbedrijven N.V. Tot slot heeft de gemeente op 4 april 2004 een overeenkomst gesloten met NV Continuon Netbeheer met betrekking tot de aansluiting en het transport van elektriciteit. Voor zover de gemeente bekend, geldt Alliander N.V., althans Liander N.V. of één van de aan deze vennootschappen gelieerde rechtspersonen (waaronder Liander Infra Oost N.V. en Liander Infra West N.V.) (hierna te noemen: “Alliander c.s.”) als rechtsopvolger van de vennootschappen waarmee voornoemde overeenkomsten zijn gesloten. Mogelijk betekent dit laatste - dat is voor de gemeente niet inzichtelijk - dat ook de rechten en verplichtingen uit deze overeenkomsten op Alliander c.s. zijn overgegaan. Indien en voor zover dit het geval is, bericht ik u namens de gemeente dat zij deze overeenkomsten hierbij opzegt. Zij zal hierbij een opzegtermijn in acht nemen van 6 maanden, hetgeen betekent dat de overeenkomsten worden opgezegd tegen 1 november 2014 (…).” 2.7. De gemeente heeft bij brief van 19 juni 2014 (productie 9 van Liander) aan Alliander N.V. en Liander N.V. het volgende medegedeeld:“(…)Tijdens het gesprek van 6 juni jl. kwam naar voren dat er naar de opvatting van Alliander c.s. nog een andere overeenkomst zou gelden tussen haar en de gemeente Voorst. Meer specifiek betreft dit de overeenkomst die de gemeente Voorst op 29 augustus 1923 heeft gesloten met de Provinciale Geldersche Electriciteits-maatschappij (PGEM) te Arnhem. Voor de gemeente Voorst is op dit moment niet inzichtelijk of de rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst daadwerkelijk van PGEM zijn overgegaan op Alliander c.s. én of aan deze overeenkomst thans nog rechtskracht toekomt. Indien en voor zover dit het geval zou zijn, beticht ik u bij dezen namens de gemeente Voorst dat zij ook deze overeenkomst opzegt. Zij zal hierbij een opzegtermijn in acht nemen van 4 maanden, hetgeen betekent dat de overeenkomst wordt opgezegd tegen 1 november 2014 (…).” 2.8. De raad van de gemeente heeft op 16 december 2014 de Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuur gemeente Voorst 2015 (AVOI 2015) vastgesteld. Deze verordening is op 1 januari 2015 in werking getreden. Op grond van deze verordening (productie 1 van de gemeente) is het zonder vergunning van de gemeente verboden om leidingen in de gemeentegrond aan te leggen en te laten liggen. Voor leidingen die op 1 januari 2015 aanwezig en in gebruik zijn geldt - op grond van een overgangsbepaling - de schriftelijke toestemming op grond waarvan bedoelde leidingen zijn gelegd als een vergunning krachtens voormelde verordening. 3De vordering 3.1. Liander vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de gemeente zal veroordelen: primair a. de overeenkomsten gestand te doen, subsidiair b. tot het verlenen van medewerking aan het registreren van zelfstandige opstalrechten op alle tracés van gas- en elektriciteitsleidingen gelegen in aan de gemeente toebehorende gronden, wegen en wateren en daarbij - kort gezegd - zal bepalen dat indien de gemeente daarmee in gebreke blijft, dit vonnis in de plaats treedt van een notariële akte tot registratie van zelfstandige opstalrechten ten behoeve van Liander, meer subsidiair c. tot het verlenen van medewerking aan het registreren van erfdienstbaarheden op alle tracés van gas- en elektriciteitsleidingen gelegen in aan de gemeente toebehorende gronden, wegen en wateren en daarbij - kort gezegd - zal bepalen dat indien de gemeente daarmee in gebreke blijft, dit vonnis in de plaats treedt van een notariële akte tot registratie van zelfstandige - zo begrijpt de rechtbank- erfdienstbaarheden ten behoeve van Liander, uiterst subsidiair d. een opzegtermijn van ten minste 2 jaar in acht te nemen voor de overeenkomsten en de overeenkomsten gedurende deze termijn gestand te doen, en in alle gevallen e. tot betaling aan Liander: - aan deurwaarderskosten als bedoeld in artikel 240 Rv een bedrag van € 82,63 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, - aan nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv een bedrag van € 131,00 zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 68,00 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd, en - de kosten van deze procedure met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd. 3.2. Liander legt aan haar vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten- kort gezegd - de navolgende stellingen ten grondslag.De overeenkomst van 1923 is voor bepaalde tijd aangegaan en kan niet tussentijds worden opgezegd. Er is (voor wat betreft de overeenkomst van 1923 subsidiair) sprake van drie duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd die in het onderhavige geval alleen dan kunnen worden opgezegd, indien daartoe een voldoende zwaarwegende grond is aan de zijde van de gemeente, hetgeen niet het geval is.De gemeente heeft voor de overeenkomsten van 1923 en 1976 een te korte opzegtermijn gehanteerd. De gemeente maakt misbruik van bevoegdheid door de overeenkomsten op te zeggen nu dit enkel geschiedt met het oogmerk om de heffing van precariobelasting mogelijk te maken en alle kosten van door de gemeente geïnstigeerde verlegging van leidingen (welke leidingen in het overgrote deel ouder zijn dan 15 jaar) aan Liander in rekening te brengen.De gemeente heeft de overeenkomst van 2004 niet opgezegd, maar wil deze eenzijdig wijzigen. Daartoe heeft de gemeente geen recht.PGEM en Veluwse Nutsbedrijven zijn van meet af aan bezitter geweest van een recht van opstal dan wel een recht van erfdienstbaarheid met betrekking tot de in de gemeentegrond gelegen leidingen. Liander heeft als rechtsopvolger van PGEM en Veluwse Nutsbedrijven door middel van bevrijdende verjaring een zakelijke recht van opstal dan wel een zakelijk recht van erfdienstbaarheid verkregen op de leidingtracés in de gemeentegrond. De opzegtermijn is te kort.Op de overige stellingen van Liander zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan. 4Het verweer 4.1. De gemeente concludeert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Liander niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van Liander in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, onder bepaling dat Liander de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd is, indien zij deze kosten niet binnen veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis heeft voldaan. 4.2. De gemeente voert onder meer het volgende ten verwere aan.Liander heeft niet gesteld op welke grond zij als rechtsopvolger van PGEM en Veluwse Nutsbedrijven kan worden aangemerkt. Liander dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen. De overeenkomst van 1923 is naar zijn aard ook voor onbepaalde tijd aangegaan. Zij heeft de overeenkomst van 2004 ook opgezegd.Alle overeenkomsten kunnen zonder meer worden opgezegd, zonder dat daarvoor een voldoende zwaarwegende grond aan de zijde van de gemeente moet bestaan. Overigens zijn die zwaarwegende gronden wel voorhanden, zodat ook als de overeenkomst van 1923 wordt geacht voor bepaalde tijd te zijn aangegaan deze ook opzegbaar is. De opzegtermijn is niet te kort.De opzegging van de overeenkomsten is het gevolg van een beleidswijziging, die mede is ingegeven door financiële motieven. De gemeente is bevoegd om haar beleid te wijzigen. Zij heeft daarbij de keuze gemaakt tussen verhoging van de Onroerende Zaak Belasting en het heffen precario van de netbeheerder. Zij heeft in redelijkheid voor de laatste mogelijkheid mogen kiezen. Van misbruik van bevoegdheid is geen sprake. De rechtsvoorgangers van Liander ontleenden het recht om leidingen in de gemeentegrond te leggen en te houden aan de met de gemeente gesloten overeenkomsten. PGEM en Veluwse Nutsbedrijven zijn dan ook niet van meet af aan ondubbelzinnig bezitter van een recht van opstal dan wel een recht van erfdienstbaarheid geweest. Liander kan zich zelf niet tot bezitter van bedoelde rechten maken. Van bevrijdende verjaring kan dan geen sprake zijn.Daarop en op de overige stellingen van de gemeente zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan. 5De beoordeling 5.1. De vraag wie van de eisende partijen de rechtsopvolger van PGEM en Veluwse Nutsbedrijven is kan in het midden blijven. Zoals hierna zal blijken is het antwoord op deze vraag niet van belang voor de beoordeling van het geschil ten gronde en voor de uitkomst daarvan. Is de overeenkomst van 1923 voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd gesloten? 5.2. Anders dan Liander heeft betoogd, kan niet worden gezegd dat de overeenkomst van 1923 moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst voor bepaalde tijd. Immers, als onweersproken staat vast dat destijds zowel de gemeente als PGEM de intentie hadden dat de overeenkomst voor zeer lange duur zou worden aangegaan. Een naar objectieve maatstaven vast te stellen einde van de overeenkomst is niet in de overeenkomst vastgelegd. Immers, ook al zou artikel 4 van de overeenkomst aldus moeten uitgelegd dat de overeenkomst geldt zolang als PGEM dat voor de uitoefening van haar bedrijf nodig acht (de gemeente is een andere mening toegedaan), is daarmee onduidelijk op welk tijdstip PGEM zou besluiten dat de noodzaak om leidingen in de gemeentegrond te hebben niet langer aanwezig is. Onder deze omstandigheden moet de overeenkomst van 1923 worden gekwalificeerd als een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Heeft de gemeente de overeenkomst van 2004 opgezegd? 5.3. Ter gelegenheid van de comparitie is door de gemeente nogmaals gesteld dat zij de overeenkomst van 2004 (die zij ziet als een overeenkomst tussen haar als klant en Liander als netbeheerder) heeft opgezegd en zij daarin volhardt. De gemeente heeft daaraan toegevoegd dat zij Liander niet kwijt wil als netbeheerder, maar dat zij wel met Liander wil onderhandelen over een nieuwe overeenkomst. Hiertegenover heeft Liander haar stelling dat de gemeente slechts de overeenkomst van 2004 eenzijdig heeft willen wijzigen niet langer gehandhaafd, zodat in deze ervan uitgegaan kan worden dat ook de overeenkomst van 2004 door de gemeente is opgezegd. Kunnen de drie overeenkomsten zonder meer worden opgezegd en, zo ja, tegen welke datum? 5.4. De overeenkomsten van 1923, 1976 en 2004 zijn alle aan te merken als een duurovereenkomst, die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo’n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (Hoge Raad 28 oktober 2011, NJ 2012, 685). 5.5. Liander stelt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid, in het licht van de aard en inhoud van de overeenkomsten en de omstandigheden van het geval met zich brengen dat de gemeente een zwaarwegende grond voor opzegging dient te hebben. 5.6. Gelet op het verweer van de gemeente dient te worden onderzocht of de door Liander daartoe aangevoerde omstandigheden van dien aard zijn dat van de gemeente een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond moet worden gevergd. 5.7. Liander heeft daartoe het volgende gesteld.Het in rekening brengen van vergoedingen is in de contractueel vastgelegde afspraken tussen partijen, ook voor de toekomst bewust uitgesloten. Zij heeft de wettelijke taak om doelmatig te leveren, hetgeen wil zeggen levering tegen zo laag mogelijke maatschappelijke kosten. Door het doorberekenen van de precariobelasting in de tarieven gaan bedoelde kosten voor haar afnemers omhoog.Zij voert haar wettelijke taken uit tegen gereguleerde maximumtarieven. Zij heeft niet de vrijheid om verlegkosten in haar tarieven door te berekenen aan haar afnemers. Zij kan er niet voor kiezen haar netwerken uit de grond van de gemeente te halen omdat zij de wettelijke taak heeft om de netwerken aan te leggen en in stand te houden en te voorzien van transport. Het gaat daarom niet aan dat de gemeente Liander onderwerpt aan een vergunningstelsel waarbij de gemeente eenzijdig kan beslissen een vergunning (voor het hebben van kabels en leidingen op een bepaalde plaats in gemeentegrond) in te trekken en dat Liander (in de regel) vervolgens voor de kosten van verlegging moet opdraaien. Leidingen gaan vaak wel zeventig tot honderd jaar mee, terwijl onder de Verlegregeling enkel nadeelcompensatie kan worden verkregen als de leiding tot 15 jaar oud is. De leidingen zijn bestemd om voor de lange termijn in de grond te liggen. De overeenkomsten van 1923 en 1976 zijn aangegaan met het oog op een langdurige samenwerking. Zij mocht - gelet op de aard en de reeds verstreken looptijd van de overeenkomsten - erop vertrouwen dat de overeenkomsten langdurig (in ieder geval zolang als de infrastructuur in de grond van de gemeente aanwezig

1. is)in stand zouden blijven. Bovendien bestaat voor de gemeente geen enkele objectief te rechtvaardigen noodzaak om de overeenkomsten op te zeggen. Door de opzegging door de gemeente krijgt Liander enorm hoge aanslagen in het kader van de precarioheffing en zal zij in de meeste gevallen ook moeten opdraaien voor alle kosten van verlegging van leidingen die de gemeente instigeert. 5.8. De rechtbank oordeelt als volgt. 5.9. Liander heeft - ondanks de opzegging van de overeenkomsten- op grond van het in de AVOI 2015 geregelde overgangsrecht vergunning om leidingen in de grond van de gemeente te laten liggen. Daar waar de gemeente heeft gesteld dat het niet haar voornemen is om de vergunning in te trekken en Liander aldus zou noodzaken om de leidingen uit de grond te verwijderen, legt het enkele feit dat bedoelde vergunning naar haar aard kan worden ingetrokken geen voldoende gewicht in de schaal. Bovendien heeft de gemeente met recht gesteld dat Liander tegen een eventuele intrekking van de vergunning op kan komen bij de bestuursrechter. 5.10. Hetzelfde geldt voor de stelling van Liander dat zij als gevolg van de opzegging van de overeenkomsten wordt geconfronteerd met hoge kosten in de vorm van precariorechten. Immers, ten aanzien van deze kosten heeft Liander gesteld dat zij deze doorberekent aan haar afnemers. Anders dan Liander kennelijk heeft betoogd, wordt daardoor haar wettelijke taak om tegen zo laag mogelijke maatschappelijke kosten te leveren niet doorkruist. Ter gelegenheid van de comparitie heeft Liander immers verklaard dat de kosten als gevolg van de doorberekening van de precariobelasting met circa € 20,-- per aansluiting per jaar stijgen. Van een dergelijke kostenstijging kan niet worden gezegd dat die onaanvaardbaar is, ook al zal voor het ene huishouden de tariefstijging merkbaar zijn en voor het andere huishouden niet of nauwelijks. Dit wordt niet anders indien rekening wordt gehouden met de door Liander ter comparitie uitgesproken verwachting dat indien heel veel gemeenten precariobelasting zullen gaan heffen (wat nu nog niet het geval is), de opslag kan oplopen tot circa € 30,-- per huishouden. De tariefstijging is bovendien geen rechtstreeks en onvermijdelijk gevolg van de opzegging van de overeenkomsten, maar het gevolg van de keuze van Liander om bedoelde kostenpost door te berekenen. Het belang van de afnemers van Liander om niet te worden belast met een tariefstijging kan in deze dan ook geen rol van betekenis spelen. 5.11. De gemeente heeft betwist dat Liander eventuele verlegkosten niet mag doorberekenen aan haar afnemers. De gemeente heeft daartoe gesteld dat de Autoriteit Consument en Markt de tarieven vaststelt met in achtneming van het doelmatig functioneren van de energievoorziening alsmede dat met verleggingen wordt beoogd de voorziening zo doelmatig mogelijk te laten functioneren en dat daarom de kosten van verleggingen van de infrastructuur kunnen worden doorberekend in de tarieven. De gemeente heeft daarbij bovendien gewezen op de mogelijkheid om aan de betreffende autoriteit ontheffing te vragen van de gereguleerde maximumtarieven.Hiertegenover heeft Liander ter comparitie haar stelling niet nader geadstrueerd, zodat in deze niet zonder meer van de juistheid van die stelling kan worden uitgegaan. Bovendien, ook al zou dit anders zijn, kan niet gezegd worden dat om die reden de gemeente een zwaarwegend belang bij opzegging van de overeenkomsten zou moeten hebben. Immers, Liander heeft weliswaar gesteld dat de verlegkosten in 2015 circa € 15 miljoen hebben bedragen, maar de gemeente heeft daartegenover onweersproken gesteld dat van dat bedrag maar een beperkt gedeelte was gemoeid met de kosten van het verleggen van leidingen in gemeentegrond. De gemeente heeft bovendien erop gewezen dat Liander in 2014 een winst heeft gemaakt van € 323 miljoen, zodat niet gezegd kan worden dat het niet kunnen doorberekenen van de verlegkosten ertoe zal leiden dat de bedrijfsvoering van Liander verlieslatend wordt. Dit laatste is door Liander overigens ook niet gesteld.Bij dit alles wordt opgemerkt dat de gemeente ter comparitie met recht erop heeft gewezen dat het leggen en het verleggen van leidingen onderdeel uitmaakt van de normale bedrijfsvoering van Liander, zodat dit ook het geval is ten aanzien van de daarmee gemoeide kosten. Indien de gemeente de overeenkomsten niet zou mogen opzeggen, zou dat betekenen dat de gemeente de verlegkosten in de regel zelf zou moeten dragen, zonder dat zij, anders dan een onderneming als Liander, bedoelde kosten zou kunnen terugverdienen. 5.12. Liander heeft aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat de overeenkomsten langdurig (in ieder geval zolang als de infrastructuur in de grond van de gemeente aanwezig
2. is)in stand zouden blijven. Met de gemeente is de rechtbank van oordeel dat een dergelijk vertrouwen niet reëel is. De gemeente heeft daartoe aangevoerd dat zij er destijds belang bij had dat er op zo kort mogelijke termijn ten behoeve van de energievoorziening van haar ingezetenen een netwerk zou worden aangelegd en dat daarin de reden was gelegen om de netbeheerders bij het heffen van precariorechten te ontzien en hen bij het verleggen van leidingen vergaand tegemoet te komen. Sinds 1923 en 1976 zijn vele jaren verstreken en heeft Liander haar investeringen in de aanleg van de netwerken onweersproken al lange tijd terugverdiend. Onder deze omstandigheden mocht Liander in redelijkheid niet verwachten dat aan de situatie waarin zij werd gevrijwaard van precariorechten en hoge verlegkosten nooit een einde zou komen. 5.13. De omstandigheid dat Liander haar investeringen in de aanleg van de netwerken al heeft terugverdiend is een omstandigheid die eerder maakt dat de overeenkomsten zonder meer en ongeacht de duur daarvan opzegbaar zijn. 5.14. Opgemerkt wordt nog dat de overeenkomsten gedurende hun looptijd voor Liander weliswaar de garantie bieden dat zij geen nadeel ondervindt indien de gemeente op enig moment zou besluiten om precariobelasting te heffen, in de overeenkomsten is echter niet bepaald dat Liander ook na het einde van de overeenkomsten in ieder geval voor zolang de leidingen in de gemeentegrond liggen gevrijwaard zou zijn van (de nadelige gevolgen van) heffing van precariobelasting en/of een andere, minder gunstige, verlegvergoeding. 5.15. Het komt er in deze dan ook op neer dat opzegging van de overeenkomsten voor de gemeente de weg vrij maakt om van Liander precariobelasting te heffen en in voorkomend geval in beperktere mate dan voorheen de verlegkosten aan Liander te vergoeden. Hierdoor gaat Liander een voordeel missen dat zij eerder heeft genoten. Dat is niet een omstandigheid die hier gewicht in de schaal legt, omdat dit tot het normale ondernemersrisico van Liander behoort. 5.16. De conclusie luidt dan ook dat in deze de redelijkheid en billijkheid niet eisen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. 5.17. In deze is er ook geen deugdelijke grond om te oordelen dat de gemeente een opzegtermijn van twee jaar in acht zou hebben moeten nemen. Voor een lange opzegtermijn bij een duurovereenkomst is in beginsel slechts aanleiding indien de opgezegde partij in het kader van de duurovereenkomst investeringen heeft gedaan die nog niet waren terugverdiend op de datum waartegen de overeenkomst door de wederpartij is opgezegd. Daarvan is bij Liander geen sprake. Bij gebreke van andere stellingen op grond waarvan de gemeente in deze een langere opzegtermijn had moeten hanteren wordt de stelling van Liander dat de door de gemeente gehanteerde opzegtermijnen te kort waren verworpen. 5.18. Het vorenstaande brengt met zich dat de gemeente de overeenkomsten met Liander heeft mogen opzeggen tegen 1 november 2014. Dit betekent dat de vordering van Liander, strekkende tot gestanddoening van de overeenkomsten in beide varianten (zoals primair en meer subsidiair is gevorderd) moet worden afgewezen. 5.19. Het vorenstaande wordt niet anders doordat Liander zich op het standpunt heeft gesteld dat de gemeente door de overeenkomsten op te zeggen misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. Dit leidt immers bij gegrondbevinding van deze stelling niet tot ongedaanmaking van de met misbruik van bevoegdheid verrichte rechtshandeling, maar tot schadevergoeding. Liander heeft evenwel geen aanspraak op schadevergoeding gemaakt. 5.20. Indien en voor zover Liander geacht moet worden met haar vordering om de overeenkomsten gestand te doen schadevergoeding anders dan in geld te hebben gevorderd, wordt het volgende overwogen. 5.21. Van misbruik van bevoegdheid is op grond van het bepaalde in artikel 3:13 lid 2 BW onder meer sprake indien de bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. 5.22. Liander heeft in dit verband het volgende gesteld. De gemeente heeft besloten om precario te gaan heffen, terwijl er op rijksniveau een wetsvoorstel op handen is om nutsbedrijven ter zake van elektriciteits- en gasnetten vrij te stellen van precariobelasting. De reden daarvoor is dat de heffing tot aanzienlijke lastenverzwaring voor de burgers kan leiden, omdat de heffing wordt doorberekend aan alle gebruikers van gas en elektriciteit in het verzorgingsgebied van de desbetreffende netbeheerder. De inkomsten voor de gemeente uit precarioheffing worden ook door burgers opgebracht die wonen in andere gemeenten binnen het verzorgingsgebied, die geen precario heffen. Deze wijze van belastingheffing is in strijd met de eis van herkenbaarheid en doorkruist lokale democratische afwegingen. De gemeente heeft de overeenkomsten opgezegd om de weg vrij te maken om aan Liander heffingen in rekening te brengen en om de kosten van de door de gemeente gewenste verleggingen bij Liander in verdergaande mate in rekening te kunnen brengen. In aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang van de gemeente (het genereren van inkomsten ten koste van alle burgers binnen het verzorgingsgebied) en het belang van Liander dat daardoor wordt geschaad (Liander wordt opgezadeld met deze kosten, welke voor het jaar 2015 € 1.272.543,75 bedragen), heeft de gemeente de overeenkomsten in redelijkheid niet kunnen opzeggen. 5.23. De rechtbank oordeelt als volgt.Uit hetgeen de gemeente - onder verwijzing naar een brief van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 10 februari 2015 en de bezwaren van de Raad van State tegen vrijstelling van precarioheffing voor netwerken van nutsbedrijven - onweersproken in haar conclusie van antwoord heeft aangevoerd, leidt de rechtbank af dat totstandkoming en invoering van een wet krachtens welke netwerken van nutsbedrijven vrij worden gesteld van precariobelasting nog niet binnen afzienbare tijd te verwachten is.Ter comparitie heeft Liander weliswaar gewezen op een recent ingediende motie, die ertoe strekt om netbeheerders vrij te stellen van precarioheffing, maar dat is in het kader van de beoordeling van het beroep op misbruik van bevoegdheid niet van belang. De gemeente heeft er immers op gewezen dat in bedoelde motie een ruime overgangsperiode is opgenomen die loopt tot het moment waarop het de gemeente is toegestaan om meer belasting te heffen. Of en zo ja in hoeverre dit laatste het geval zal zijn valt op dit moment volstrekt niet te voorspellen. Onder deze omstandigheden kan niet ervan worden uitgegaan dat binnen korte termijn de gemeente over voldoende financiële ruimte zal kunnen beschikken waardoor zij niet langer de behoefte heeft aan inkomsten uit precarioheffing van de netbeheerders. In zoverre is van misbruik van bevoegdheid geen sprake. 5.24. De gemeente is bevoegd om haar beleid te wijzigen. Anders dan Liander heeft gesteld, bestond er voor de gemeente een objectief te rechtvaardigen noodzaak om de overeenkomsten op te zeggen en daarmee de weg vrij te maken om van Liander precariobelasting te heffen en verlegkosten in mindere maten te compenseren. De gemeente heeft immers onweersproken gesteld dat als gevolg van bezuinigingen van de Rijksoverheid en het feit dat als gevolg van decentralisatie steeds meer taken bij de gemeenten worden neergelegd, de financiële huishouding van veel gemeenten, waaronder de gemeente, onder druk staat. Dat de gemeente ervoor heeft gekozen om de toenemende financiële druk niet direct af te wentelen op haar ingezetenen (bijvoorbeeld door verhoging van de Onroerende Zaaks Belasting) maar ervoor heeft gekozen om door middel van precariobelasting van de netbeheerders haar inkomsten te verhogen, kan de door de burgerlijke rechter toe te passen marginale toetsing doorstaan. 5.25. Nu de hiervoor onder 2.5 vermelde precarioverordening is vastgesteld door de raad van de gemeente, is aan de eis van democratische legitimiteit van de verordening voldaan. De gemeente heeft betwist dat een verordening tevens moet worden getoetst aan de door Liander gestelde eis van herkenbaarheid. Liander heeft daarop ter comparitie niet meer gereageerd, zodat aan dit onderdeel van het betoog van Liander verder voorbij zal worden gegaan. 5.26. Van onevenredigheid tussen het belang van de gemeente om extra inkomsten te verwerven die bestemd zijn om ten behoeve van haar ingezetenen te worden aangewend en het belang van Liander om niet met de kosten daarvan te worden belast (hetgeen ten aanzien van de precariobelasting niet het geval is omdat Liander de daarmee verband houdende kosten doorberekent in de tarieven en hetgeen alleen mogelijk het geval is ten aanzien van de verlegkosten indien Liander die niet zou mogen doorberekenen) is geen sprake. Ook indien de Autoriteit Consument en Markt zou beslissen dat doorberekenen van de verlegkosten niet dan wel niet geheel zou mogen plaatsvinden is - zoals hiervoor reeds is overwogen - niet aannemelijk dat Liander haar onderneming in dat geval niet meer winstgevend zou kunnen exploiteren, zodat het mogelijk niet (geheel) kunnen doorberekenen van de verlegkosten de balans niet in de andere richting doet doorslaan. 5.27. Het vorenstaande brengt met zich dat niet gezegd kan worden dat de gemeente misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door de overeenkomsten op te zeggen. Heeft Liander door verkrijgende verjaring een recht van opstal dan wel een recht van erfdienstbaarheid verkregen? 5.28. De rechtbank beantwoordt deze vraag - met de gemeente - in beide gevallen ontkennend.De rechtsvoorgangers van Liander ontleenden het recht om leidingen in de grond van de gemeente te leggen en gelegd te houden immers aan een daartoe strekkende overeenkomst met de gemeente. Bedoelde toestemming staat eraan in de weg om te kunnen oordelen dat er aan de zijde van de rechtsvoorgangers van Liander sprake is geweest van ondubbelzinnig bezit. 5.29. Liander heeft ter comparitie nog gesteld dat in 1923 niemand zich bezig heeft gehouden met de vraag wie eigenaar van de leidingen was. In 1923 en ook nadien is nooit discussie geweest over de vraag of PGEM en Veluwse Nutsbedrijven eigenaar van de leidingen waren. De gemeente heeft nooit gepretendeerd eigenaar van de leidingen te zijn. De gemeente wist dat natrekking van de leidingen enkel kon worden voorkomen door het vestigen van een recht van opstal dan wel een recht van erfdienstbaarheid. PGEM en Veluwse Nutsbedrijven waren dan ook van meet af aan bezitter van de leidingen, aldus nog steeds Liander. 5.30. De rechtbank oordeelt als volgt. De gemeente is in 1923 en in 1976 door natrekking eigenaar geworden van de leidingen. Niet valt in te zien waarom de gemeente jegens de rechtsvoorgangers van Liander een beroep moest doen op haar eigendomsrecht van de leidingen. Dat de gemeente moest weten dat alleen door middel van het recht van opstal dan wel een recht van erfdienstbaarheid de natrekking van de leidingen kon worden voorkomen, is in deze niet van belang. Ook de rechtsvoorgangers van Liander worden geacht de wet te kennen en het zijn zij die ter bescherming van hun belangen een recht van opstal dan wel een recht van erfdienstbaarheid hadden moeten bedingen en vestigen om te voorkomen dat zij door middel van natrekking de eigendom van de leidingen zouden verliezen. Dit hebben de rechtsvoorgangers van Liander echter niet gedaan, hetgeen thans voor rekening en risico van Liander komt. Gesteld noch gebleken is dat de rechtsvoorgangers van Liander zich op voor de gemeente kenbare wijze als bezitter van bedoelde zakelijke rechten heeft gedragen. De interne wil om als rechthebbende op te treden, maakt iemand nog niet tot bezitter. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de rechtsvoorgangers van Liander van meet af aan bezitter van een recht van opstal dan wel een recht van erfdienstbaarheid waren. Nu er bij aanvang geen sprake is geweest van bezit, kan Liander zich als rechtsopvolger van PGEM en Veluwse Nutsbedrijven ook niet zelfstandig tot bezitter maken. Bij gebrek aan bezit heeft Liander geen van beide zakelijke rechten door bevrijdende verjaring verkregen,zodat de tot vastlegging van bedoelde rechten strekkende vorderingen moeten worden afgewezen. conclusie 5.31. Op grond van het vorenoverwogene dient het gevorderde in al haar onderdelen te worden afgewezen. 5.32. Liander zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op: - griffierecht € 613,00 - salaris advocaat € 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.517,00 6De beslissing De rechtbank 6.1. wijst de vorderingen af, 6.2. veroordeelt Liander in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.517,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, indien betaling niet binnen voormelde termijn mocht plaatsvinden, 6.3. veroordeelt Liander in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Liander niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 6.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst, mr. O. Nijhuis en mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2016. Th/Vg/ON/DB