vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/307689 / HA ZA 16-439 / 103 / 167 / 766 / 512 Vonnis van 2 mei 2018 in de zaak van de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK U.A., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres, die het geding heeft hervat in plaats van BOUWBEDRIJF MIDRETH B.V., advocaat mr. J.H. Duyvensz te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HARDSTAAL B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [gedaagde sub 2] [naam] handelend onder de naam [naam], wonende te [woonplaats] , gedaagden, advocaat mr. J.M.H.W. Bindels te Arnhem. Partijen zullen hierna enerzijds Rabobank en anderzijds Hardstaal en [naam] genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 17 december 2008 (zaak- en rolnummer 164969 / HA ZA 08-31) - de conclusie van antwoord - ambtshalve doorhaling op de rol - het opbrengen, de schorsing en de hervatting onder het huidige zaak- en rolnummer - de conclusie van repliek, tevens houdende een verandering van eis - de conclusie van dupliek - het proces-verbaal van de pleidooien. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. In 2002 was de gemeente Amsterdam eigenaar van het monumentale pakhuis ‘Australië’ met ondergrond, gelegen aan de oostelijke handelskade in Amsterdam. Dit pakhuis was onderdeel van herontwikkelingsplannen van de vennootschap onder firma Ontwikkelingscombinatie Nieuw Amerika V.O.F. (verder: OCNA), welke plannen Bouwbedrijf Midreth B.V. (verder: Midreth) wilde uitvoeren. Op 17 april 2002 hebben OCNA en Midreth een zogenoemde Bouwteamovereenkomst ondertekend, waarin zij zich over en weer hebben verbonden een aannemingsovereenkomst ter zake van de plannen te zullen nastreven. 2.2. De plannen behelsden de sloop van het pakhuis, met uitzondering van de noord- en zuidgevel, die zouden worden opgenomen in een nieuw te bouwen appartementengebouw genaamd ‘Boston’. Hiertoe dienden deze gevels met een staalconstructie te worden gestabiliseerd. Bij faxbericht van 8 mei 2002 heeft OCNA Midreth opgedragen het sloop- en staalconstructiewerk te verrichten. Midreth heeft de uitvoering van het constructiewerk op 18 juli 2002 opgedragen aan Hardstaal, die dit werk heeft opgedragen aan [naam] . 2.3. In de ochtend van 16 september 2002 waren lassers [naam lasser] en [naam lasser] en kraanmachinist [naam kraanmachinist] op het werk voor [naam] bezig met het constructiewerk. [naam lasser] heeft toen met behulp van een hoogwerker, die op de planken vloer van de tweede verdieping van het pakhuis stond, stalen balken gelast aan muurankers aan de binnenzijde van de noordelijke gevel van het pakhuis, op één à twee meter onder de dakrand. De hoger gelegen verdiepingsvloeren waren reeds gesloopt. [naam lasser] was toen bij de liftschacht, elders op de tweede verdieping, bezig met las- en slijpwerk. [naam kraanmachinist] hing die ochtend buiten het pakhuis de stalen balken in een kraan, waarmee deze balken op hun plek werden gehesen zodat deze door [naam lasser] vast konden worden gelast. [naam kraanmachinist] heeft toen ook stalen rijplaten op de tweede verdieping verlegd en een stekker gerepareerd. Timmerman [naam timmerman] en uitvoerder [naam uitvoerder] waren die ochtend voor Midreth op het werk aanwezig. 2.4. Tegen 9.30 uur zijn [naam lasser] , [naam lasser] en [naam kraanmachinist] koffie gaan drinken in de schaftkeet naast de kade. Toen ze weer aan het werk gingen bleek in het pakhuis brand te zijn ontstaan. De brand is uiteindelijk door de brandweer geblust. Het pakhuis was toen al zo door de brand beschadigd dat het op last van de gemeente integraal is gesloopt. (Technisch) onderzoek naar de oorzaak van de brand heeft ter plaatse niet plaatsgevonden. 2.5. Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V., aansprakelijkheidsverzekeraar van zowel Hardstaal als [naam] , heeft technisch expertisebureau [expertisebureau] (verder: [naam ingenieur] ) en [betrokkene] , eerst werkzaam voor AEC experts en nadien voor expertisebureau [expertisebureau] (verder: V&J) onderzoek laten doen naar het ontstaan van de brand. 2.6. Op 17 of 18 september 2002 heeft schade-expert [betrokkene] op verzoek van Midreth in een kantoor van Midreth een aantal betrokkenen bij de brand gesproken, onder wie [naam lasser] , [naam lasser] en [naam kraanmachinist] voornoemd. [betrokkene] heeft onder meer op schrift gesteld wat deze drie personen toen volgens hem hebben verklaard (opgenomen in bijlage A van het in 2.13 bedoelde rapport van [expertisebureau] ). Daaruit wordt geciteerd: Op 16 september (…) dienden wij op de (reeds gesloopte) 5e verdieping balken, tegen inmiddels door ons ingelijmde ankers te lassen. Omdat op de 5e verdieping geen vloer meer aanwezig was gebruikten wij voor deze werkzaamheden een hoogwerker. [naam lasser] en [naam kraanmachinist] waren voor de uitvoering van deze werkzaamheden op de 2e verdiepingsvloer. [naam lasser] was bezig met het lassen van een rollenbaan voor de balken. (…) Tot ongeveer 09.30 uur hebben we eenzelfde balk (..) vast gelast. [naam lasser] zat in de hoogwerker en voerde deze laswerkzaamheden uit. (…) Tot 10.05 uur hebben [naam lasser] , [naam lasser] en [naam kraanmachinist] koffie gedronken. [naam lasser] en [naam kraanmachinist] verlieten als eerste de keet. Zij zagen op dat moment rook uit het pakhuis opstijgen, aan de noord-westzijde. Zij renden direct naar de 2e verdieping. Aangekomen op de 2e verdieping zagen zij achter de hoogwerker rook opstijgen. Toen zij dichterbij kwamen zagen zij de rook opstijgen uit de vloer. Deze plek op de vloer komt ongeveer overeen met de plek waarboven [naam lasser] de laswerkzaamheden had verricht. 2.7. Op 24 september 2002 heeft [expertisebureau] een verklaring van [naam lasser] opgetekend, afgelegd in aanwezigheid van [naam lasser] , [naam kraanmachinist] , [naam] en [betrokkene] voornoemd en ondertekend door [naam lasser] , [naam lasser] en [naam kraanmachinist] (bijlage C van het in 2.13 bedoelde rapport van [expertisebureau] ). 2.8. Op 16 oktober 2002 heeft [expertisebureau] een aanvullende verklaring van [naam lasser] opgetekend, tot stand gekomen op gelijke wijze als in 2.7 bedoeld (bijlage D van het in 2.13 bedoelde rapport van [expertisebureau] ). 2.9. Bij brief van 25 september 2002 (bijlage 16 bij het expertiserapport van V&J van 20 oktober 2008, productie 1 bij conclusie van antwoord) heeft Midreth Hardstaal aansprakelijk gesteld voor de schadelijke gevolgen van de brand. 2.10. Bij brief van 2 oktober 2002 (bijlage 17 bij het hiervoor bedoelde expertiserapport) heeft Hardstaal [naam] aansprakelijk gesteld voor de schadelijke gevolgen van de brand. 2.11. Bij brief van 21 oktober 2002 (bijlage 15 bij het hiervoor bedoelde expertiserapport) heeft OCNA Midreth aansprakelijk gesteld voor de schadelijke gevolgen van de brand, onder opgave van de schadeposten. 2.12. Bij brief van 4 december 2002 heeft het Centrum voor Brandveiligheid van TNO onder meer het volgende aan [expertisebureau] geschreven (productie 4 bij de conclusie van antwoord): Op uw verzoek heeft het Centrum voor Brandveiligheid TNO een reconstructie uitgevoerd met betrekking tot uitgevoerde laswerkzaamheden in het pakhuis Australië Oostelijke Handelskade te Amsterdam. (…) Ten behoeve van de reconstructie was de medewerker van [naam] aanwezig die ten tijde van de brand de bewuste laswerkzaamheden uitvoerde. Ook tijdens de reconstructie zijn de laswerkzaamheden door hem uitgevoerd. De firma Kamphof heeft een tweetal staalconstructies geleverd gelijk als die tijdens de werkzaamheden in pakhuis Australië. De constructie bestond uit een HEA 140 profiel met een lengte van 1 mtr. Hierop was steeds een staalplaat met een dikte van 8 mm bevestigd. Los meegeleverd was een haaks omgezet profiel gelijk als die tijdens de werkzaamheden te Amsterdam werden vastgelast. Door de firma [naam] is een lasgenerator gehuurd bij de firma Boels te Amsterdam van hetzelfde type als gebruikt in Amsterdam. (…) De staalconstructie is op een werkbak van een hoogwerker gemonteerd waarna de werkbak op hoogte werd gebracht totdat de afstand vanaf het werkoppervlak tot aan het vloeroppervlak 8,92 meter bedroeg. Vervolgens is op de vloer over een oppervlak van 2 x 3 m2 een laag tissuepapier van het merk M-Tork type standard uitgelegd. Hierna is de lasser verzocht zijn laswerkzaamheden aan te vangen op de wijze zoals in Amsterdam is uitgevoerd. Dit betekend dat de laswerkzaamheden “onder de hand” zijn uitgevoerd. Hierbij bevindt het te lassen oppervlak zich horizontaal en naar boven gericht. De lastijd bedroeg tenminste 1 ½ minuut waarbij twee lassen van een lengte van 2 x 15 [onleesbare eenheid, rb] waren geproduceerd. (…) Waargenomen werd dat weliswaar op hoogte vonken werden geproduceerd maar dat slechts een enkele vonk gloeiend het vloeroppervlak bereikt. Na de totale lastijd van tenminste 1 minuut werden slechts 3 schroeigaatjes met een diameter van 3 mm waargenomen. Het tissue papier, wat van nature zeer eenvoudig met een kleine ontstekingsbron te ontsteken is, is tijdens de test niet tot vlam- of smeulfase gekomen. Ook in een tweede test waarbij totaal 3 lagen tissuepapier werden uitgelegd werden wederom geen smeul- of brandsituatie bereikt. In deze tweede test werden dezelfde hechtlassen gelegd zoals die in Amsterdam zijn aangebracht. Het betrof hier twee lassen met een lengte van 2 x 50 mm met een lastijd van 2 x 25 seconden. Hierbij werd slechts een schroeigaatje aangetroffen met een diameter van 2 mm. (…) Conclusie: Uitgaande van de ter beschikking gestelde gegevens en de uitgevoerde reconstructie is het naar de mening van TNO onwaarschijnlijk dat de laswerkzaamheden, zoals die volgens de verklaringen zijn uitgevoerd op een hoogte van 9 meter boven het vermoedelijk in brand geraakte bouwafval, tot een beginnende brand hebben geleid. Als zeer eenvoudig te ontsteken tissuepapier niet tot ontbranding is te brengen dan is een geïnitieerde brand in (waarschijnlijk zelfs vochtig) bouwafval niet voorstelbaar. 2.13. Op 14 januari 2003 heeft [expertisebureau] onder meer het volgende gerapporteerd (bijlage 21 bij het rapport van V&J van 20 oktober 2008 dat als productie 1 bij de conclusie van antwoord is gevoegd): 6. Samenvatting en conclusie. Gezien het vorenstaande kan als resultaat van de ingestelde technische expertise, daarbij gelet op de inhoud van de afgelegde verklaringen, het weerrapport, de gehouden reconstructie en de gedane mededelingen, worden gesteld dat: - een technische expertise naar de oorzaak van deze brand niet meer kon worden uitgevoerd; - de brandoorzaak dan ook niet is vastgesteld; - kort voor het ontdekken van deze brand door een medewerker van verzekerde laswerkzaamheden zijn uitgevoerd in het onderhavige pakhuis is in de nabijheid van de plaats waar naderhand deze brand is ontdekt. Het hoogteverschil tussen de plaats waar is gelast en de plaats waar de brand is ontdekt ongeveer 9 meter bedroeg; - deze brand is ontstaan in (bouw)afval, dat op dat moment al enige tijd aan weer en wind was blootgesteld; - het een week voor de brand nog heeft geregend en de gemiddelde luchtvochtigheid op deze dag 81% bedroeg en - de plaats waar deze brand is ontstaan op het moment van het ontdekken van de brand, korte tijd ongecontroleerd is gebleven. Resumerend wordt gesteld dat de oorzaak van het ontstaan van deze brand niet is vastgesteld en dat het, mede gelet op de resultaten van de gehouden reconstructie, onwaarschijnlijk is dat het ontstaan van deze brand in relatie staat met de door een medewerker van [naam] uitgevoerde laswerkzaamheden. Er dient rekening mee te worden gehouden dat het ontstaan van deze brand een gevolg kan zijn van het al dan niet opzettelijk bijbrengen of achterlaten van vuur. Terwijl medewerkers van de [naam] in de kantine zaten kon een ieder ongemerkt het gebouw betreden. Naar is begrepen stonden de bouwhekken open en waren de toegangsdeur tot het pakhuis niet afgesloten. Naast brandstichting dient er ook rekening mee te worden gehouden dat het ontstaan van deze brand is ontstaan door een weggeworpen nog smeulende peuk. Een verklaarbare technische oorzaak voor het ontstaan van deze brand wordt minder waarschijnlijk geacht, gelet op het ter plaatse zeer wel mogelijk ontbreken van stroomverbruikers en onderdelen van de elektrische installatie. 2.14. Bij beschikking van 23 april 2003 heeft de rechtbank Amsterdam op verzoek van Midreth tegen Hardstaal en [naam] een voorlopig getuigenverhoor bevolen. Op 3 juni 2003 en 15 juli 2003 zijn Woltinge, [naam kraanmachinist] , [naam lasser] , [naam timmerman] en [naam uitvoerder] voornoemd als getuigen gehoord en ook [betrokkene] , ten tijde van het uitbreken van de brand werkzaam in de schaftkeet, en [betrokkene] voornoemd. Uit de verklaringen van de getuigen wordt het volgende geciteerd: Die dag zouden liggers worden vastgemaakt aan muurankers. Ik was aan de andere kant van het gebouw tegen de liftschacht bezig om een rollerbaan te maken. Daarbij gebruikte ik lasapparatuur. Vanaf mijn werkplek kon ik ook het werk aan de liggers zien waarmee mijn collega [naam lasser] bezig was. Dat was op ongeveer twintig à vijfentwintig meter van mijn werkplek vandaan. Hij was aan het lassen. Dat vond plaats helemaal bovenaan de muur op circa twintig centimeter van de bovenkant, waar het dak zou beginnen, af. [naam lasser] werkte aan die liggers met behulp van een hoogwerker die op de tweede verdieping stond. De afstand tussen zijn werk en de vloer daaronder was ongeveer negen à tien meter. Op de vloer lag stof van gesloopte isolatie, een kurk/turfachtig iets en nog wat restjes hout. (…) We zijn toen naar de schaftkeet gegaan (…). Toen liepen [naam kraanmachinist] en ik naar buiten. Een timmerman die voor ons uitliep, vertelde dat het daarboven rookte. We zijn toen als een gek naar boven gelopen. Op de tweede verdieping aangekomen zak ik op ongeveer tien meter van de zijgevel af een rokende plek. Dat was ongeveer onder de plek waar die ochtend door [naam lasser] was gelast. (…) Het lukte niet om het te blussen. ( [naam lasser] .) Ik zag daar op de tweede verdieping rook en vlammen, die gedeeltelijk onder de vloer vandaan kwamen. Dat was bij de sleuf aan de kant van de muur waar [naam lasser] heeft gewerkt. Ik weet niet meer of dit onder de plek was waar [naam lasser] heeft gewerkt, daarvoor is het te vlug gegaan. ( [naam kraanmachinist] .) Ik moest balken tegen muurankers aanlassen. (…) Ik was vanuit een hoogwerker, die op de vloer van de tweede verdieping stond, aan het lassen aan een balk die zich op ongeveer anderhalve meter onder de dakrand bevond. (…) Ik laste onderhand en slepend. Daarbij komen altijd wel lasspetters vrij, ook toen. (…) Toen hebben we pauze genomen. (…) Toen gingen we naar buiten. (…) Een timmerman zei tegen mij dat er rook boven het pakhuis uit kwam. Ik zag dat toen ook. (…) Ik zag op de eerste verdieping wat vonken. (…) Ik ben toen naar de tweede verdieping gegaan en ik zag op dezelfde plek daarboven veel rook. ( [naam lasser] .) 2.15. Op 29 april 2003 heeft Midreth een begroting, genaamd ‘BRANDSCHADE PAKHUIS’ afgedrukt, die sluit op een bedrag van € 1.557.742,61 (productie 11 bij conclusie van repliek). 2.16. Bij brief van 20 augustus 2003 heeft het Centrum voor Brandveiligheid van TNO (hierna: TNO) het volgende aan V&J bericht (slot productie 4 bij de conclusie van antwoord): Met betrekking tot bovenvermelde zaak kan ik u als volgt berichten: De uitgevoerde reconstructie heeft aangetoond dat de enkele vonken die t.g.v. het lassen op de hoogte de grond bereiken, het tissuepapier niet ontbranding kunnen brengen. Het door u vermelde teer en turfafval zal aanzienlijk moeilijker met betreffende vonken tot ontbranding te brengen zijn dan het tissuepapier. De aanwezigheid van dit afval speelt naar de mening van ondergetekende dan ook geen rol van betekenis bij het ontstaan van de brand in relatie met de lasvonken. Wel toont het aan dat er zich divers bouwafval bevond op de locatie (zoals vermeld in de rapportage). Dit afval kan wellicht door een (andere) externe oorzaak tot ontbranding zijn gekomen. De uitgevoerde reconstructie met het tissuepapier is opgezet als “worst case scenario” om discussies met betrekking tot de aanwezigheid tot mogelijk divers afval te vermijden. 2.17. In oktober of november 2003 hebben OCNA en Midreth ter zake van het in 2.2. bedoelde appartementsgebouw ‘Boston’ een aannemingsovereenkomst gesloten (productie 10 bij de conclusie van repliek). In de daarvan opgemaakte akte staat onder meer: IN AANMERKING NEMENDE (…) F. Als gevolg van de brand en de als gevolg daarvan voorgeschreven sloop van de gevels, is het voor Midreth niet meer mogelijk om het werk binnen het in de bouwteamovereenkomst genoemde budget te realiseren. De extra bouwkosten als gevolg van de brand zijn door Midreth begroot op € 1.557.742,16 exclusief BTW. Zonder deze extra bouwkosten had Boston gerealiseerd kunnen worden voor een bedrag ad € 19.115.036,-- exclusief BTW inclusief de uitbreiding van de kelder op -l niveau. De brand heeft dientengevolge geleid tot een hogere bouwsom voor het werk te weten een bedrag ad € 20.672.778,--. G. OCNA heeft Midreth aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij heeft geleden en zal lijden als gevolg van de brand, waaronder de hiervoor sub F bedoelde extra bouwkosten als gevolg van de brand. H. Omdat partijen van mening verschillen over de oorzaak van de brand en het antwoord op de vraag wie voor de gevolgen daarvoor aansprakelijk c.q. draagplichtig is, zijn partijen ‒ teneinde de voortgang van het werk niet te vertragen ‒ overeengekomen de extra bouwkosten als gevolg van de brand ad € 1.557.742,16 exclusief BTW , ieder voorlopig voor 50 % te ‘financieren’ totdat in een onherroepelijke rechterlijke uitspraak of een tussen partijen getroffen schikking komt vast te staan wie daarvoor aansprakelijk c.q. draagplichtig is, één en ander zoals in deze overeenkomst in artikel 2 wordt vermeld; (…) Artikel 2 ‒ Aanneemsom / Extra bouwkosten als gevolg van brand / Betaling 2.1 De aanneemsom voor het in artikel 1.1. van het werk inclusief stelposten, algemene kosten, winst en risico en coördinatievergoeding, bestaat uit twee delen namelijk (A) een bedrag voor het werk ten bedrage van € 19.115.036,-- (…), exclusief BTW (BTW verlegd) en (B) een bedrag wegens de extra bouwkosten als gevolg van de brand ten bedrage van € 1.557.742.16 (…) exclusief BTW. 2.2 Bovengenoemde aanneemsom is een vaste prijs inclusief alle kosten van loon- en prijs stijgingen voor de duur van het werk. (…) 2.5 Betaling van de extra bouwkosten als gevolg van de brand zoals bedoeld sub B zal in het kader van de tussen partijen getroffen regeling als bedoeld in de considerans sub I tot het moment dat door een onherroepelijke rechterlijke uitspraak of door een tussen partijen getroffen schikking komt vast te staan wie aansprakelijk c.q. draagplichtig is voor de schade als gevolg van de brand, geschieden als volgt: - De extra bouwkosten als gevolg van de brand zal door OCNA voor 50% en zonder erkenning van verschuldigdheid daarvan, doch bij wijze van voorschot aan Midreth worden voldaan, overeenkomstig het als bijlage 3 aangehechte betalingsschema. Voorwaarde voor betaling van dit deel van de extra bouwkosten, betreft het stellen van een bankgarantie door Midreth jegens OCNA ter grootte van het door OCNA te betalen bedrag, welke door OCNA ingeroepen kan worden indien en zodra door een onherroepelijke rechterlijke uitspraak of door een tussen partijen getroffen schikking is komen vast te staan dat Midreth aansprakelijk is voor (de gevolgen van) de brand. - Midreth zal voorlopig afzien van inning van 50% van de extra bouwkosten als gevolg van de brand, mits OCNA jegens Midreth een bankgarantie stelt ter grootte van het door OCNA ingehouden bedrag, welke door Midreth ingeroepen kan worden indien en zodra door een onherroepelijke rechterlijke uitspraak of door een tussen partijen getroffen schikking is komen vast te staan dat noch Midreth noch de onder haar werkende onder aannemers Hardstaal en/of [naam] aansprakelijk zijn voor de (oorzaak van) de brand en de gevolgen daarvan. - De partij die na een rechterlijke uitspraak of een tussen partijen getroffen schikking aan de andere partij een (terug)betaling dient te verrichten met betrekking tot het in dit lid bedoelde bedrag wegens extra bouwkosten als gevolg van de brand, is aan die partij tevens een rentevergoeding verschuldigd over de periode vanaf de datum van opeisbaarheid van de betreffende termijnen op basis van het Termijnschema voor aanneemsom B, tot aan de datum van (terug)betaling, gelijk aan Euribor (zes-maands) ‒ 2 %. 2.6 Voor zover enige betaling van derden (waaronder begrepen de gemeente Amsterdam, assuradeuren van de gemeente Amsterdam, eigen assuradeuren of onderaannemers) wordt ontvangen ter compensatie van de extra bouwkosten als gevolg van de brand, zal dit pro rata in mindering worden gebracht op de bouwsom sub B c.q. de gestelde bankgaranties. 2.7 Zodra door een onherroepelijke rechterlijke uitspraak of door een tussen partijen getroffen schikking komt vast te staan wie aansprakelijk c.q. draagplichtig is voor (de gevolgen van) de brand, zal afwikkeling van de betalingsverplichting ten aanzien van de extra bouwkosten als gevolg van de brand plaatsvinden. Ofwel door restitutie door Midreth aan OCNA van het door OCNA betaalde deel van het meerwerk, danwel door betaling door OCNA aan Midreth van het door OCNA ingehouden deel van de extra bouwkosten. 2.18. Op 4 mei 2005 heeft OCNA Midreth in arbitrage betrokken, en na eiswijziging kort gezegd gevorderd dat de arbiters voor recht zullen verklaren dat Midreth aansprakelijk is voor alle schade die OCNA lijdt als gevolg van de brand, met veroordeling van Midreth tot schadevergoeding ter hoogte van € 5.761.631,90, zo volgt uit het arbitrale vonnis van 19 februari 2009 (productie 14 bij conclusie van repliek). 2.19. Bij brief van 1 december 2005 heeft verzekeringstussenpersoon AON aan Midreth laten weten dat de CAR-verzekeraars van Midreth in verband met de brand in totaal een bedrag van € 833.328,55 aan schade zullen vergoeden aan Midreth (productie 19 bij de conclusie van repliek). 2.20. Bij arbitraal incidenteel vonnis van 27 februari 2007 hebben de in 2.18. bedoelde arbiters zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van het geschil in vrijwaring tussen Midreth en Hardstaal (productie 3 bij dagvaarding). 2.21. Bij brief en faxbericht van 13 september 2007 (productie 25 bij de conclusie repliek) heeft Midreth het volgende aan [naam] . bericht: Zoals u bekend is, is er op 16 september 2002 brand uitgebroken in het pakhuis Australië aan de Oostelijke Handelskade te Amsterdam, waarbij aanzienlijke schade is ontstaan. Reeds eerder bent u voor deze schade formeel aansprakelijk gesteld. Middels deze brief worden de lopende verjaringstermijnen van de vorderingen van Fortis en Midreth op [naam] gestuit en houden zowel Midreth als Fortis zich ondubbelzinnig hun recht op nakoming voor. Deze brief dient te worden aangemerkt als een mededeling in de zin van art. 3:317 BW. Van diezelfde dag is een telefoonnotitie van de afzender van de brief (productie 26 bij de conclusie repliek) waarin staat: [naam] gebeld. Mijn fax van vandaag was ontvangen. Hij (man) weigerde zijn naam te geven. Ik hoefde niet vaker van dit soort berichten te sturen. Daar had hij geen behoefte aan. Hij begreep niet waarom ik me niet met andere zaken bezighield en heeft toen de hoorn op de haak gegooid. 2.22. Bij arrest van 13 september 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:BC0320) heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 november 2005 bekrachtigd, in welk vonnis Fortis Corporate Insurance N.V. jegens Midreth is verplicht tot uitkering onder de AVB-verzekering van gevolgschade van de brand in het pakhuis. 2.23. Onderzoeksbureau CED Forensic B.V. (verder CED) heeft op 25 september 2007 gerapporteerd over de brand in het kader van een door de rechtbank Amsterdam op verzoek van Baas Infra Services B.V., aan welke vennootschap Midreth de uitvoering van het sloopwerk had opgedragen, tegen [naam] verzocht voorlopig deskundigenbericht (producties 15 en 16 bij conclusie van repliek). In het deskundigenbericht staat onder meer het volgende: Antwoord A : Ik acht het mede gelet op de getuigenverklaringen die zijn afgelegd bij het voorlopig getuigenverhoor op 3 juni 2003 en 15 juli 2003 enerzijds en de rapportage van TNO Bouw van 4 december 2002 met bijlagen en van 20 augustus 2003 anderzijds, redelijkerwijs mogelijk, dat de brand van 1 september 2002 is veroorzaakt door de laswerkzaamheden van [naam] , met name die van [naam lasser] . Antwoord B : De omvang van de mogelijkheid waardeerde ik aanvankelijk op waarschijnlijkheid. Aan de hand van een schema brandonderzoeken kom ik uit op de waardering: bijna zekerheid. Ik leg uit waarom ik op deze waardering ben uitgekomen. In mijn 30 jarige praktijk als brandonderzoeker maakte ik bij onduidelijke branden gebruik van onderstaand systeem van Grassberger. Aan de hand hiervan kunnen brandoorzaken worden uitgesloten. (…) Aan de hand van bovenstaand schema zijn nagenoeg alle brandoorzaken uit te sluiten Een kwaadwillende derde is niet op het terrein gezien. De lasgenerator stond uit. De mobiele hoogwerker stond niet in de brandhaard. Andere (brandgevaarlijke) werkzaamheden zijn op de plaats van de brand niet uitgevoerd. Op de plaats was niet gerookt, etc. Blijft alleen over brand door vonken veroorzakende laswerkzaamheden uitgevoerd door [naam lasser] . Hij had met een hoogwerker op ca 1,5 meter onder de dakrand de werkzaamheden uitgevoerd. De hoogwerker stond op de 2e verdiepingsvloer. Aan de las- c.q. noordoostzijde bevond zich in deze houten vloer een sleuf c.q. een opening. Door de opening waren losse planken en turf te zien. Er staken zelfs een paar planken boven de 2e verdiepingsvloer uit. Bij ontdekking van de brand had men op de 1e verdieping achter een deuropening (aan de noordoostzijde) waar de planken en het turf zich bevonden alleen wat vonken gezien. Op de 2e verdieping was op dezelfde plek veel rook gezien. Op een gegeven moment kwamen er aan de zuidzijde ook vlammen uit de gleuf in de 2e verdiepingsvloer. Voor een brand moeten drie factoren gelijktijdig aanwezig zijn: • Brandbaar materiaal; • Verbrandingslucht. • Een ontstekingsbron. De eerste twee factoren zijn gelet op de losse planken / de gesloopte isolatie (kurk/turfachtig materiaal) / het stof en het open gebouw in voldoende mate aanwezig. Blijft over de laatste factor, te weten de ontstekingsbron. In de informatiefolder over schadepreventie van CED Preventie Brandgevaarlijk Werk Veilig Uitvoeren wordt bij lassen een minimum afstand in meters aangehouden van 10 meter zowel bij brandbaar, gemakkelijk ontvlambaar afval als bij brandbaar isolatiemateriaal. De afstand tussen de bovenzijde van het afval (stak boven de 2e verdiepingsvloer uit) en de laswerkzaamheden was maximaal 7.95 meter. (…) Ik sluit niet uit gelet op de waarnemingen, dat de brand in de tussenruimte onder de 2e verdiepingsvloer en het nog aanwezige plafond van de 1e verdieping is ontstaan. In zo’n tussenruimte kunnen vonken door onderdruk naar binnen worden gezogen. Dat verklaart dat men bij ontdekking van de brand op de 1e verdieping aanvankelijk alleen wat vonken heeft gezien en vanaf de 2e verdieping alleen rook. Dat verklaart verder, dat op een gegeven moment ook vlammen uit de gleuf in de 2e verdiepingsvloer aan de zuidzijde kwamen en dat men later het plafond op de eerste verdieping heeft zien branden. De afstand tussen deze tussenruimte en de laswerkzaamheden was circa 8 meter. Antwoord C : Ik acht de wijze van uitvoering van de laswerkzaamheden van [naam] , met name die van [naam lasser] , zoals daarvan blijkt uit de getuigenverklaringen die bij het voorlopig getuigenverhoor op 3 juni 2003 en 15 juli 2003 zijn afgelegd niet in overeenstemming met de daaraan destijds in redelijkheid te stellen eisen betreffende de daarbij in acht te nemen oordeelkundigheid en zorgvuldigheid en eventuele voorzorgs- c.q. veiligheidsmaatregelen. Preventiemaatregelen bij brandgevaarlijk werk richten zich voornamelijk op het verwijderen van brandbare materialen uit de ‘directe’ omgeving van de werkzaamheden. Dat ‘direct’ moet ruim worden opgevat: er moet een flinke afstand worden aangehouden. Bij lassen minimaal 10 meter, hetgeen niet het geval is geweest. (…) Antwoord D : Ik heb enkele opmerkingen die voor de beoordeling van de materie waarop de hiervoor gestelde vragen betrekking hebben van belang zijn of van belang zouden kunnen zijn. • De door TNO Bouw uitgevoerde reconstructie is niet conform de werkelijkheid. De papieren tissues werden plat op een betonnen vloer gelegd. Dit is geen ‘worst case scenario’, zoals de onderzoeker van TNO in zijn brief van 20 augustus 2003 schrijft. Lasvonken, die de tissues bereiken, zullen direct door de dunne papieren tissues branden en bij het bereiken van de koude betonnen vloer sneller worden afgekoeld, waardoor de tissues (ook bij drie lagen) niet verder in brand raken. • Als hoogte is bij de reconstructie 8,92 meter aangehouden. De werkelijke situatie is circa 7,95 tot 8 meter geweest. • De onderzoeker van TNO Bouw maakt een opmerking over de luchtvochtigheid. Vergeten wordt dat het gebouw open was, waardoor een droogmakende wind langs het bouwafval (o.a. enkele omhoog staande planken) heeft kunnen gaan. • Bij het TNO Bouwonderzoek is geen rekening gehouden met de aanwezigheid van een plafond op de 1e verdieping, de zuigende werking die hiervan uitgaat, etc. • Indien een brand door lasvonken wordt uitgesloten dan dient een brand door een niet goed gedoofde peuk zeker te worden uitgesloten. Als ontstekingsbron heeft een brandende peuk ‘slechts’ een temperatuur van 300 tot 400 graden Celsius. Een bij het lassen vrijgekomen vonk heeft aanvankelijk een veel hogere temperatuur. Bij het elektrisch lassen worden temperaturen van 4000 graden Celsius bereikt. (…) • Tenslotte wil ik opmerken dat niet vergeten moet worden, dat de brand (nagenoeg) recht onder de plek is begonnen waar [naam lasser] aan het lassen is geweest. 2.24. Bij brief van 15 mei 2008 heeft Midreth aan de in 2.18. bedoelde arbiters laten weten dat Midreth op dat moment uit de van haar CAR-verzekeraars ontvangen uitkering van € 833.328,55, conform de afspraken tussen OCNA en Midreth, reeds een bedrag van € 275.000,00 aan OCNA had voldaan (productie 20 bij conclusie van repliek). 2.25. Op 6 oktober 2008 heeft [betrokkene] , technisch onderzoeker van Delta Lloyd Schadeverzekering N.V., samenvattend het volgende gerapporteerd (bijlage 22 bij het rapport van V&J van 20 oktober 2008, dat als productie 1 bij de conclusie van antwoord is gevoegd): 4. SAMENVATTING Uit het onderzoek is gebleken dat: • Men tijdens de pauze / schaft op 16 september 2002 rook heeft zien opstijgen uit het pand waarin werkzaamheden werden verricht, • De getuigen als eerste vonken en of vuur hebben waargenomen in het plafond van de eerste verdieping, • De getuigen opstijgende rook hebben waargenomen op de tweede verdiepingsvloer en dit een gevolg moet zijn geweest van het vuur tussen het plafond op de eerste verdieping, • Er geen brandhaard werd bepaald c.q. kon worden bepaald. Een brandhaard dient bepaald te worden teneinde een oorzakelijk verband te kunnen leggen, • Niemand op de brandlocatie een goed brandonderzoek heeft kunnen verrichten doordat de gevels en vloeren direct na de brand werden gesloopt, • Er tijdens een reconstructie, uitgevoerd door TNO, werd aangetoond dat een lasparel, na een val van ongeveer 9 meter, onvoldoende energie heeft om nog een brand te kunnen veroorzaken. • Er op deze bouwlocatie, in de dagen / weken voorafgaande aan schadedatum eerder enkele beginnende brandjes zijn waargenomen die kennelijk een gevolg waren van werkzaamheden van een dag ervoor, • Uit niets is gebleken dat de brand een gevolg is van werkzaamheden die daar die ochtend werden uitgevoerd, • Men ten onrechte van de veronderstelling uitgaat dat de werkzaamheden die daar die ochtend werden uitgevoerd, waarbij ook gelast werd, direct de oorzaak is van de brand van 16 september 2008. 2.26. Bij rapport van 20 oktober 2008 heeft V&J over de oorzaak van de brand het volgende aan Delta Lloyd bericht (productie 1 bij de conclusie van antwoord): 6 OORZAAK Midreth en OCNA stellen dat de brand veroorzaakt is door de laswerkzaamheden die door [naam] op 16 september 2002 zijn uitgevoerd. Uit de verklaringen van de werknemers van [naam] maken wij op dat zij in de weken voor schadedatum bij het op maat maken van stalen profielen gebruikt heeft gemaakt van een snijbrander en slijptollen. Deze werkzaamheden werden voornamelijk op de houten vloeren uitgevoerd, waarbij tevens voor het gebruik van bouwstroom kabelhaspels werden gebruikt. Volgens de werknemers zou toen nimmer brand zijn ontstaan. Op de houten vloer van de tweede verdieping waren ten behoeve van de hoogwerker stalen platen gelegd. De hoogwerker werd elektrisch aangedreven en was met elektriciteitskabels gevoed met bouwstroom. Voor het lassen werd gebruikt gemaakt van een gehuurd lasaggregaat van Boels. Deze lasapparaat draaide op dieselolie. Het betreffend apparaat is praktisch intact uit de brand gekomen.(zie foto 7) [Foto 7] Met betrekking tot het aanbrengen van de stalen verstevigingen diende [naam] onder de dakrand op circa 20 meter hoogte, stalen balken op stalen consoles aam te brengen. Op 14 september 2002 heeft [naam] hiervoor in het metselwerk direct onder de dakrand de stalen consoles aangebracht. Op 16 september 2002 is [naam] om omstreeks 07.30 uur met de werkzaamheden gestart. Voor het omhoog takelen van de stalen liggers is gebruik gemaakt van een door Midreth bij Kreike BV ingehuurde hydraulische kraan met machinist de heer [betrokkene] . Nadat een stalen balk omhoog was getakeld werd deze onder de stalen console gehangen waarna [naam lasser] die op de hoogwerker stond, ter hoogte van de dakrand de balk, een HEA 160, elektrisch aan de console vast laste. [naam] gebruikte hierbij Omnia laselektroden (…) Doordat er onderhands werd gelast, of te wel met de laselektrode onder de hand naar beneden gehouden (zie figuur 1) vielen er volgens mededeling van [naam lasser] nagenoeg geen lasdruppels naar beneden. Volgens de werknemers was de vloer van de tweede verdieping vochtig. Wij merken hierbij op dat om tijdens de sloopwerkzaamheden stofoverlast tegen te gaan water over de vloeren en het sloopafval werd gesproeid. Ook was volgens informatie van het KNMI de luchtvochtigheid op de dag van de brand en de dagen daarvoor 81 %. Lasdruppels hebben bij het lassen een temperatuur van maximaal 4.000 0 doch zijn met een diameter van circa 3 mm, gering van omvang en koelen zeer snel af. Na het lassen op de stalen console zal een druppel over de bovengrens van deze console rollen en 9,44 cm naar beneden vallen. Een lasdruppel zal na deze val zodanig zijn afgekoeld dat deze onvoldoende energie meer heeft om hout en of ander sloopafval tot ontbranding te brengen. [Figuur 7] De locatie waar door [naam] de laswerkzaamheden aan de gevel aan de IJzijde (noord) uitvoerde lag in de noordwesthoek van het pakhuis op circa 6 meter uit de hoek met de oostgevel. Tijdens de laswerkwerkzaamheden stond de andere werknemer van [naam] , de heer [naam lasser] , buiten op de kade aan de IJzijde bij de hydraulische kraan. De werknemer van HS de heer [naam kraanmachinist] was op de twee verdiepingsvloer in een andere hoek bij de lift van het pakhuis bezig met behulp van een slijptol reinigen van een stalen balk aan het reinigen alsmede met het elektrisch vastlassen van stalen rollen. Op de tweede verdiepingsvloer waren jerrycans met water en een waterslang aanwezig. De waterslang was aanwezig om de vloeren en vrijkomende sloopmaterialen nat te houden om stofoverlast te voorkomen. De werknemers van [naam] alsmede van Midreth hebben volgens hun verklaringen bij het begin van de brand geconstateerd dat de brand woedde tussen de eerste en de tweede verdiepingsvloer in de hoek met de IJzijde en oostzijde. Zij hebben in eerste instantie getracht de brand te blussen met water uit de op de verdiepingsvloer liggende waterslang en de jerrycan hetgeen echter niet is gelukt daar de brand zich onder de vloer van de twee verdieping bevond. In de vide tussen de gevel aan de IJzijde en de tweede verdiepingvloer waren volgens de overgelegde informatie door de slopers van [betrokkene] diverse sloopmaterialen; planken en hout e.d. geworpen. Van dit sloopafval zouden enkele planken boven de tweede verdiepingvloer hebben uitgestoken. De hoogte tussen de tweede verdiepingsvloer en de dakrand alwaar de laswerkzaamheden werden uitgevoerd bedraagt zoals wij vaststelden 944 cm. De sloopmaterialen lagen volgens de verklaringen van de betrokken werknemers op de eerste verdiepingsvloer die 315 cm lager lag dan de tweede verdiepingsvloer. Hierbij kan nog worden opgemerkt dat volgens de informatie van [betrokkene] deze eerste verdiepingsvloer plaatselijk was ingezakt. Uit het bovenstaande maken wij op dat een lasparel om in het sloopafval tot stilstand te komen een afstand van minimaal 9,44 m moet hebben afgelegd, dat dit sloopafval vochtig was en dat er ook tevens elektriciteitskabels op de tweede verdiepingsvloer, alsmede een elektrisch aangedreven hoogwerker aanwezig was. Ons niet is gebleken dat de brand een gevolg is van de laswerkzaamheden die daar die ochtend werden uitgevoerd, Dat de laswerkzaamheden die daar die ochtend werden uitgevoerd, direct de oorzaak zijn van de brand van 16 september 2002 achten wij niet aannemelijk en ook niet waarschijnlijk. 2.27. STE B.V. (verder: STE) heeft in opdracht van OCNA de bevindingen van TNO onderzocht. In het rapport van STE van 5 mei 2010 staat onder meer (productie 17 bij conclusie van repliek): 3.3 De waarde van het onderzoek In het TNO-rapport (…) wordt gesteld dat tissuepapier het “worst case scenario” is om zodoende discussie te voorkomen. Uit de foto blijkt, dat het tissuepapier (Tork-papier) strak is gespannen op een betonnen vloer. Deze opstelling vertroebelt de test maximaal. Op het moment dat de hete lasvonk (gezien de felle lichtkleur van een lasvonk (witheet) is het te rechtvaardigen te stellen, dat de temperatuur van de lasvonk ten minste 1.000 °C
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.