vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: 365900 / HA RK 20/29 Vonnis van 22 juli 2020 in de hoofdzaak van [eiser] wonende te [woonplaats] eisende partij advocaat mr. M. van Gastel te Hellevoetsluis en Avantes Holding B.V. gevestigd te Eerbeek en Avantes B.V. gevestigd te Eerbeek gedaagde partijen advocaat mr. F.J. van Wijk te Apeldoorn Eisende partij wordt hierna [eiser] en gedaagde partijen worden hierna gezamenlijk (in enkelvoud) Avantes c.s. genoemd. Gedaagde partijen worden hierna ieder voor zich Avantes Holding en Avantes genoemd. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het vonnis in het incident ex artikel 223 Rv van 19 mei 2020; - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van de hoofdzaak op 15 juni 2020, waaraan gehecht de brief van [eiser] van 29 juni 2020 en de brief van Avantes c.s. van 1 juli 2020; - de akte, tevens houdende wijziging van eis, van [eiser] van 24 juni 2020 met de producties 23 t/m 27; - de aanvullende akte van [eiser] verzonden op 25 juni 2020 met de producties 28 en 29; - de antwoordakte van Avantes c.s. van 1 juli 2020. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. Avantes houdt zich bezig met het ontwerpen, ontwikkelen en vervaardigen van optische instrumentenapparatuur. Avantes Holding heeft tot doel het al dan niet tezamen met anderen deelnemen in en het besturen van andere ondernemingen. 2.2. [eiser] , geboren op 10 juli 1972, is op 16 januari 2012, aanvankelijk voor bepaalde tijd en later voor onbepaalde tijd, in dienst getreden bij Avantes in de functie van financial controller. In de arbeidsovereenkomst die dateert van 11 januari 2012 is een relatiebeding en een concurrentiebeding opgenomen. 2.3. Medio 2013 is [eiser] bevorderd tot CFO/managing director van Avantes. Zijn salaris bedroeg tot en met december 2019 € 9.084,94 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. De geldende opzegtermijn bedroeg twee maanden. [eiser] heeft in 2018 een bonus ontvangen ten bedrage van € 19.200,00 bruto en in 2017 een bonus ten bedrage van € 18.431,00 bruto. 2.4. Avantes Holding is houdster van alle aandelen in Avantes. Aandeelhouder van Avantes Holding is Nynomic A.G. (waarvan de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) aandeelhouders zijn). Tot 30 december 2019 waren volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Betada Investment B.V. (waar [naam 3] bestuurder van is: hierna: [naam 3] ) en [eiser] bestuurders van zowel Avantes als Avantes Holding. In de statuten van Avantes Holding is voor zover relevant het volgende bepaald: Artikel 14 Directie en raad van commissarissen (…) 14.2 Directeuren en commissarissen worden benoemd door de Algemene Vergadering. Indien er meer Directeuren zijn, kan de Algemene Vergadering één of meer van hen benoemen tot algemeen directeur. In de statuten van Avantes is onder meer het volgende bepaald: Artikel 14 Directie (…) 14.2 Directeuren en commissarissen worden benoemd door de Algemene Vergadering. Indien er meer Directeuren zijn, kan de Algemene Vergadering één of meer van hen benoemen tot algemeen directeur. Artikel 18 Bijeenroeping, plaats van de vergadering 18.1 Onverminderd het bepaalde in artikel 23, worden Algemene Vergaderingen gehouden, zo dikwijls de Directie of een Directeur dit wenst. De bevoegdheid tot bijeenroeping van de Algemene Vergadering komt toe aan de Directie en aan iedere Directeur afzonderlijk. (…) 18.3 Tot het bijwonen van de Algemene Vergadering dient iedere aandeelhouder en een ieder aan wie de Certificaathoudersrechten toekomen, te worden opgeroepen. De oproeping dient niet later te geschieden dan op de vijftiende dag voor de dag waarop de vergadering wordt gehouden. De oproeping geschiedt door middel van oproepingsbrieven, waarin de te behandelen onderwerpen worden vermeld. 18.5 Is de termijn voor oproeping niet in acht genomen of heeft de oproeping niet of niet op de juiste wijze plaatsgehad, dan kunnen niettemin wettige besluiten worden genomen, ook ten aanzien van onderwerpen die niet of niet op de voorgeschreven wijze zijn aangekondigd, mits een zodanig besluit wordt genomen met algemene stemmen in een Algemene Vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Artikel 21 Besluitvorming buiten vergadering Tenzij er (rechts-)personen zijn aan wie de Certificaathoudersrechten toekomen, kunnen stemgerechtigde aandeelhouders alle besluiten die zij in een Algemene Vergadering kunnen nemen, ook buiten vergadering nemen, mits zij zich allen schriftelijk ten gunste van het desbetreffende voorstel uitspreken en zij de Directie vooraf in kennis hebben gesteld. De personen die buiten vergadering een besluit hebben genomen, stellen de Directie onverwijld in kennis van dat besluit. In de eerstvolgende Algemene Vergadering wordt van dat besluit mededeling gedaan. 2.5. In een beoordelingsformulier van 5 juni 2018 is vermeld dat [eiser] is beoordeeld met een 3,67 (zeer goed) over de periode van 1 mei 2017 t/m 30 april 2018. 2.6. In de notulen van een MT vergadering van Avantes van 17 oktober 2018 is onder meer het volgende vermeld: 4Directie (…) MvM: nu in directie van Avantes BV – straks niet meer. BO: MT bestaat uit directie en MT, betreft nu BO vanaf 1 januari 2019 zijn het 2 directieleden en het MT. 2.7. Bij e-mailbericht van 18 oktober 2018 heeft Avantes [eiser] , [naam 3] , [naam 2] en [naam 1] uitgenodigd voor een ‘Avantes shareholders meeting’ op 30 oktober 2018. De vergadering is vervolgens verplaatst naar 5 november 2018 omdat [naam 1] verhinderd was op 30 oktober 2018. Van de bijeenkomst van 5 november 2018 is een verslag gemaakt, dat ondertekend is door [eiser] , waarin onder meer het volgende is vermeld: RvderP is appointed to be General Manager of Avantes Holding BV (and Avantes BV) as from the 1st of January 2019. 2.8. In de notulen van een MT vergadering van Avantes van 12 december 2018 is onder meer het volgende vermeld: 4Directie (…) RvdP bij Avantes 2e directeur met verantwoordelijkheid operations, is nu CFO. Dit geldt voor Avantes BV en Avantes Holding. 2.9. In de nieuwsbrief van Avantes (kwartaal I-2019) is onder meer het volgende vermeld: Directie Vanuit de directie: (…) Tot slot, zoals jullie al wisten, is [eiser] vanaf 1 januari toegetreden tot de directie. Als mede-directeur is [eiser] verantwoordelijk voor financiën, HR. ICT en operations. Verantwoordelijkheid van mijzelf blijft Sales, R&D en kwaliteit. Algemeen Ik wilde eigenlijk afsluiten met iets over mijzelf / mijn nieuwe functie, maar ik vind het prettig om aan te sluiten aan wat [naam 4] zojuist zei. Samen gaan wij de functie van Algemeen Directeur de komende 2 jaren uitvoeren. Ik vind het een enorm voorrecht dat ik deze functie mag uitvoeren bij Avantes. (…) Nu, na 7 jaren krijg ik de kans om samen met [naam 4] de volgende functie uit te oefenen. Ik ben daar heel trots op. 2.10. In januari 2019 hebben [eiser] en Avantes Holding een overeenkomst gesloten inzake de bonusuitkering over 2019. In die overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen: § 2 Persönlicher Anwendungsbereich (…) 3. Im Falle einer berechtigten fristlosen oder verhaltensbedingten Kündigung durch die Arbeitgeberin entfëllt jeglicher Bonusanspruch. Sofern der GF zum Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr innerhalb der Nyomic-Gruppe beschäftigt ist, erhält dieser keinen Bonus. (…) § 4 Bonus formel 1. Die Unternehmenszielerreichung stelt dat Ergebnis des Geschäftjahres dar. Die Unternehmenszielerreichnung wird durch eine Kennzahl bestimmt, welche mit den Gesamtzielen des Unternehmens verbunden ist. Außerordentliche Gewinne oder Verluste sind nicht Bestandteil der Zielerreichung; in jedem Fall hat der Vorstand der Nynomic AG zu entscheiden, ob diese zulässig, teilweise zulässig oder unzulässig sind. Für das Jahr 209 gilt folgende Kennzahl: EBIT Der Gewinn vor Steuren und Zinsen (englisch; earnings before interest and taxes) ist eine betriebswirtschaftliche Kennzahl und ergibt sich aus der Gewinn- und Verlustrechnung des Unternehmens. Die konkreten Zahlen für die Kennzahl wurden vorab in einem Businessplan festgelegt und orientiert sich an der wirtschaftlichen Gesamtsituation der Avantes-Gruppe. Der Bonus für des Geschäftsjahr 2019 wird über den entsprechenden Rückstellungsbetrag innerhalb des EBIT belastet. § 5 Ziel größe Die Zielgröße für 2019 sind wie folgt: Unternehmensziel EBIT Bonus bei Erreichung 0 EUR – 2.737.999 EUR 0 2.738.000 EUR – 2.918.000 EUR 75%-100% linear 2.918.001 EUR – 3.090.000 EUR 100%-125% linear a. Das Unternehmensziel orientiert zich am EBIT der Avantes-Gruppe (Teilkonzern). b. Das EBIT im Teilkonzern Avantes beträgt gem. Budget 2019 2.738.000,00 EUR. Der EBIT-Wert gilt ohne etwaige Sondereffekte. Die EBIT-Marge beträgt somit 16%. Die zusätzliche lineare Bonuserweiterung orientiert zich an einer wachsenden EBIT-marge van 17%, bzw. 18%. c. Die Bonusberechnung orientiert sich an der o.a. Bonustabelle zum Unternehmensziel. § 6 Zielbewertung Die Zielbewertung erfolgt durch den Vorstand der Nynomic AG. Die Beweislast dafür, dass die Ziele erreicht wurden oder die Bewertung nicht der Billigkeit entspricht, trägt der GF. Nachträglich Abweichungen zu den Zielen, beispielwiese aufgrund von Unternehmerischen oder strategischen Aspekten, sinds jeweils zeitnach durch den GF an den Vorstand der Nynomic AG zu berichten. § 7 Auszahlung Die Auszahlung des Bonus erfolgt nach Vorlage des testierten Abschlusses der Gesellschaft, spätestens im Mai des Folgejahres. 2.11. In een beoordelingsformulier van 29 april 2019 is vermeld dat [eiser] is beoordeeld met een 3,50 (zeer goed) over de periode van 1 mei 2018 t/m 31 december 2018. 2.12. Op 8 mei 2019 is door [naam 3] een memo opgesteld, waarin is vermeld dat [eiser] vanaf 1 januari 2021 CEO van Avantes Holding zou worden. In de eerdere versie van dat memo werden [eiser] en [naam 5] , de manager sales & marketing, hierna: [naam 5] , als kandidaten voor de functie van algemeen directeur (en daarmee opvolger van [naam 3] ) genoemd. Uiteindelijk is in de aandeelhoudersvergadering van 22 mei 2019 besloten dat er een externe CEO zou worden gezocht. In de notulen van de vergadering is onder meer het volgende vermeld: The memo was discussed by FP / MM and BO prior to the meeting. The result is that an external CEO is being sought. FP indicates that RvderP is very good in its current position and also makes a major operational contribution to Avantes, but that it lacks sufficient technical knowledge and that a different market approach is expected than RvderP is expected to be able to deliver. 2.13. Op 30 oktober 2019 hebben drie medewerkers van Avantes [naam 3] een brief overhandigd waarin zij – kort gezegd – het vertrouwen in [eiser] opzeggen. Op 5 november 2019 heeft [naam 3] tijdens een strategische sessie aangegeven dat er onrust was onder het personeel, zonder namen te noemen. 2.14. Bij brief van 9 november 2019 heeft [naam 3] [naam 1] en [naam 2] over deze brief geïnformeerd, waarna [naam 1] en [naam 2] op 3 december 2019 hierover met [eiser] hebben gesproken. [naam 1] en [naam 2] hebben [naam 3] vervolgens medegedeeld dat [naam 3] en [eiser] beter moeten samenwerken. 2.15. Tijdens een MT-bijeenkomst op 4 december 2019 is er onenigheid ontstaan tussen [naam 3] en [eiser] , waarna door de MT-leden is afgesproken dat een coach zou worden benaderd. Op 5 december 2019 heeft [naam 3] melding gemaakt bij [naam 1] en [naam 2] van de onenigheid tussen hem en [eiser] . [naam 1] en [naam 2] hebben vervolgens op 6 december 2019 gesproken met [naam 5] . 2.16. Op 12 december 2019 is aan alle betrokken aandeelhouders een uitnodiging verstuurd voor een op 30 december 2019 te houden vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) van zowel Avantes Holding als Avantes. Daarbij stond geagendeerd het voorstel om [eiser] te schorsen of ontslaan als statutair bestuurder van beide vennootschappen. In de bijgevoegde toelichting stond onder meer vermeld: Tijdens ons gesprek van vandaag heb ik een toelichting gegeven op dat voorgenomen besluit. De reden is kort gesteld dat door jouw houding en gedrag de afgelopen periode, meerdere medewerkers het vertrouwen in jou hebben opgezegd. Deze medewerkers, met een langdurig dienstverband bij Avantes B.V. voelen zich door jouw houding en gedrag genoodzaakt hun baan op te zeggen en hun heil elders te zoeken. Daarbij is er mede door meerdere incidenten de afgelopen periode ook een verstoorde arbeidsrelatie ontstaan tussen jou en mij. Ik licht dat aan de hand van meerdere voorbeelden toe. Sinds de komst van [naam 6] , de Human Resources Officer, maar in ieder geval sinds je bent benoemd tot bestuurder, ben jij je anders gaan gedragen. Je bent grote delen van de werkdag met [naam 6] in overleg, zo langdurig en regelmatig dat meerdere collega’s ervaren dat jullie niet bereikbaar zijn om zakelijke aangelegenheden te bespreken. Dit overleg levert voor collega’s niet of nodig zichtbaar resultaat op. Daarnaast ervaren collega’s dat [naam 6] de inhoud van gesprekken die zij met medewerkers voert uit hoofde van haar functie, met jou deelt. Dit blijkt dat jij in vervolggesprekken met de betreffende medewerkers zaken aan de orde stelt die alleen van [naam 6] kan hebben gehoord. Dit heeft ertoe geleid dat medewerkers tegen [naam 6] en jou niet het achterste van hun tong durven te laten zien en op hun hoede zijn met wat ze wel of niet vertellen. Dit leidt tot een angstcultuur. Dat past volstrekt niet binnen onze open cultuur waarbij wij de professionaliteit en integriteit hoog in het vaandel hebben staan. Met name ook nu jij direct leidinggevende van [naam 6] bent en daarmee degene die haar beoordeelt, vragen de medewerkers zich af of die beoordeling wel objectief gebeurt. Het stelt de door jou genomen beslissing de functie van [naam 6] te verhogen in het functieraster waardoor zij een salarisverhoging heeft gekregen, in een discutabel daglicht. Daarbij komt dat ook andere medewerkers zien dat je etentjes met [naam 6] zakelijk declareert en dat je [naam 6] een bonus hebt gegeven omdat een medewerker een andere functie had gekregen terwijl dergelijke bonussen alleen worden gegeven indien een medewerker een nieuwe medewerker binnenhaalt. Bovendien is het de vraag of het binnenhalen van medewerkers niet tot de functie van [naam 6] behoort, hetgeen het toekennen van een bonus temeer twijfelachtig maakt. Zowel door mij, andere leden van het MT en diverse medewerkers, zijn zowel jij als [naam 6] op dit gedrag en op diverse incidenten aangesproken. Dit heeft tot op heden niet geleid tot aanpassing daarvan. Een aantal medewerkers heeft mij enige weken geleden op de hoogte gesteld van hun onvrede over deze situatie. Wat ze mij vertelden was voor mij niet geheel nieuw omdat ik dezelfde ervaring heb, maar de heftigheid ervan wel. Medio november jl. voelde ik mij genoodzaakt [naam 1] en [naam 2] van de ontstane situatie op de hoogte te stellen. Zij hebben na afloop van de aandeelhoudersvergadering van vorige week een gesprek met jou gevoerd. De uitkomst van dat gesprek was dat ze zouden onderzoeken of jij en ik niet beter zouden kunnen samenwerken terwijl het probleem naar mijn idee veel breder in de organisatie speelt dan alleen maar tussen jou en mij. De volgende ochtend, vorige week woensdag, escaleerde het gesprek tussen ons tijdens een MT-overleg. Je ging er “met een gestrekt been in” en vroeg je hardop af hoe we met het MT bij elkaar konden zitten als iemand (daarmee doelend op mij) alles doorvertelt. Je verweet mij dat ik niet kan loslaten als oprichter van de organisatie. Ik heb jou verteld dat ik het vertrouwen en respect in jou kwijt was doordat je praat over collega’s en niets doet met de feedback die je uit de organisatie krijgt. Dat maakt dat er zowel bij de medewerkers als bij het MT en mijzelf niet het vertrouwen is dat er iets aan de situatie gaat veranderen. Ik heb je gezegd dat er een angstcultuur heerst en dat mensen bang zijn voor represailles (…) Naar aanleiding van deze escalatie hebben [naam 1] en [naam 2] hun oor te luister gelegd in de organisatie en uiteindelijk besloten dat er een onhoudbare situatie is ontstaan die breder in de organisatie speelt en die - anders dan ze aanvankelijk dachten - niet oplosbaar is. Afgelopen dinsdag hadden we samen een gesprek met twee medewerkers van jouw afdeling die zich beklaagden over het feit dat ze jou regelmatig hebben aangesproken op jouw houding en gedrag waarbij als zij jou op een situatie aanspreken, het altijd aan de ander ligt en je niets met de feedback doet. Je liet weten dat gedrag van jezelf niet te herkennen. Door jouw wijze van omgaan met [naam 6] en de andere medewerkers, is het vertrouwen van diverse medewerkers, het MT en mij in jou weg. Sommige medewerkers hebben dusdanig veel last van de situatie dat zij overwegen bij Avantes te vertrekken. Daarbij komt dat er ook tussen ons inmiddels een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan. Het vorenstaande maakt dat de aandeelhouders van Avantes Holding B.V. en Avantes B.V. het voornemen hebben je als bestuurder van beide vennootschappen te ontslaan en/of te schorsen. (…) In afwachting van de uitkomst van die vergadering stel ik je per direct vrij van werk. (…) 2.17. Tijdens de AVA van Avantes Holding op 30 december 2019, waarbij [eiser] en zijn advocaat aanwezig waren, is besloten om [eiser] te ontslaan als statutair bestuurder van Avantes Holding. Aansluitend heeft de AVA van Avantes plaatsgevonden, alwaar eveneens is besloten [eiser] te ontslaan als bestuurder van Avantes en waarbij ook de arbeidsovereenkomst van [eiser] met Avantes is opgezegd tegen 1 maart 2020. Van de beide vergaderingen zijn notulen opgemaakt. De advocaat van [eiser] heeft bij e-mailbericht van 14 januari 2020 zijn reactie op deze notulen naar de advocaat van Avantes gestuurd. 2.18. Bij brief van 3 januari 2020 heeft [naam 3] namens Avantes en Avantes Holding [eiser] als volgt bericht: Please be informed that the sole shareholder of Avantes Holding B.V. and the sole shareholder of Avantes B.V. (jointly the “Companies”) have decided to dismiss you as managing director of Avantes Holding B.V. and Avantes B.V. with the effect as per 30 December 2019 and to terminate your employement agreement with Avantes B.V. with due observance of the notice period as mentioned in the law, meaning a termination of this agreement as per 1 March 2020. (…) As mentioned in these letters, the main reason for dismissal and/or suspension lies in the fact that the shareholders of the Companies feel that they have insufficient confidence in your position as a managing director of the Companies. This is caused by a lack of confidence of the employees of Avantes B.V., caused by your behavior for which many examples have been given, also during the extraordinary meeting of the shareholders of Avantes B.V. Due to several incidents a disrupted working relationship between you and me occurred as well, which led to a lack of confidence between us. In the letters and during the extraordinary meeting of shareholders of Avantes B.V. the state of affairs was mentioned and some examples were given. You will find the minutes of those meetings enclosed. The facts/circumstances and arguments mentioned therein are regarded repeated and inserted here. These facts and circumstances form a reasonable ground/reasonable grounds. (…) The shareholders of the Companies carefully considered your views and advice. Taking into account your views and advice, the shareholders of Avantes B.V. have concluded that they have lost the necessary trust in you acting as a managing director of Avantes B.V. and thus of Avantes Holding B.V. The shareholders have decided to dismiss you as managing director of the Companies with effect as per 30 December 2019 and to terminate your employment agreement with Avantes B.V. with due observance of the notice period as mentioned in the law, meaning a termination of this agreement as per 1 March 2020. Through the dismissal as a managing director, you are suspended for the performance of your duties from the employement agreement. Needless to say that Avantes B.V. will pay your salary and other benefits up until the last date of the employment on 29 February 2020. (…) 2.19. Avantes heeft [eiser] in maart 2020 een transitievergoeding van € 28.952,14 bruto betaald. 2.20. Bij brief van 19 maart 2020 heeft Avantes [eiser] bericht dat hij geen bonus ontvangt over het jaar 2019, omdat de “consolidation EBIT” over 2019 lager is dan het afgesproken bedrag van € 2.738.000,00. 3Het verzoek 3.1. [eiser] verzoekt – na wijziging van eis – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht verklaart dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd als gevolg van het gegeven ontslagbesluit van 30 december 2019 van Avantes als gevolg van het ontbreken van een benoemingsbesluit van [eiser] tot statutair bestuurder; II. voor het geval de rechtbank van oordeel is dat [eiser] wel als statutair bestuurder van Avantes heeft te gelden, het ontslagbesluit van 30 december 2019 vernietigt; III. het ontslagbesluit van 30 december 2019 van Avantes Holding vernietigt; IV. in geval van toewijzing van het verzochte onder I., II./III. Avantes veroordeelt tot betaling aan [eiser] van het salaris van € 9.357,49 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiegeld, opbouw pensioenrechten, overige sociale verzekeringen en overige emolumenten (waaronder: a. gebruik van de inmiddels ingeleverde auto – Volvo VC-90 met kenteken [nummer] een gelijkwaardige auto; b. recht op een bonus, en c. recht op de optieregeling) vanaf 1 maart 2020 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd en [eiser] in staat stelt om de bedongen arbeid te verrichten, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat Avantes daarmee in gebreke blijft; V. in geval van toewijzing van het verzochte onder I., II./III. Avantes verplicht [eiser] binnen 24 uur na deze uitspraak tot te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag (een dagdeel daaronder begrepen) voor elke dag dat Avantes daar mee in gebreke blijft; VI. voor het geval de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van de rechtbank per 1 maart 2020 tot een einde is gekomen: a. Avantes veroordeelt aan [eiser] uiterlijk per 1 maart 2020 een billijke vergoeding te betalen van € 704.372,87 bruto, althans een door de rechtbank te bepalen billijke vergoeding; b. Avantes veroordeelt tot betaling – binnen twee weken na deze uitspraak – van de transitievergoeding van € 33.616,00 zoals vermeld onder randnummer 14. van het verzoekschrift; c. primair voor recht verklaart dat Avantes krachtens artikel 7:653 lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding (artikel 8 van de arbeidsovereenkomst); subsidiair het concurrentiebeding geheel vernietigt op grond van artikel 7:653 lid 3 sub b BW, dan wel de werking van het tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding in tijdsduur te matigen tot zes maanden na einddatum arbeidsovereenkomst en de reikwijdte te beperken tot een straal van 20 km; meer subsidiair Avantes veroordeelt tot het betalen van een vergoeding ex artikel 7:653 lid 5 BW ter hoogte van € 9.357,49 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantiegeld, dan wel een ander door de rechtbank te bepalen bedrag, gedurende de periode waarin [eiser] door Avantes aan het concurrentie- of relatiebeding wordt gehouden; d. voor recht verklaart dat Avantes Holding de bonus over 2019 aan [eiser] verschuldigd is; e. Avantes Holding veroordeelt aan [eiser] uiterlijk per 1 april 2020 de verificatoire bescheiden (in het bijzonder de zogenaamde consolidation sheet voor het opstellen van de jaarrekening) doen toekomen op basis waarvan de bonus kan worden berekend, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag (een dagdeel daaronder begrepen) voor elke dag dat Avantes Holding daarmee in gebreke blijft, en f. primair Avantes Holding veroordeelt tot betaling aan [eiser] – binnen één week na deze uitspraak - van de bonus van € 32.000,00 bruto; subsidiair Avantes Holding veroordeelt tot: a. afgifte van het door Baker Tilly (de accountant van) Avantes Holding goedgekeurde en getekende financieel verslag 2019 (het gehele accountantsrapport 2019 en de gehele jaarrekening 29019, inclusief toelichting, balans en winst-, en verliesrekening), zowel van Avantes Holding alsook van Avantes, binnen één week na deze uitspraak, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor elke kalenderdag (een dagdeel daaronder begrepen) dat Avantes Holding daarmee in gebreke blijft; b. betaling aan [eiser] - binnen één week na deze uitspraak - van de bonus tot een bedrag dat op basis van de hiervoor sub a. genoemde gegevens kan worden berekend; VII. Avantes en Avantes Holding hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding van € 5.174,26 inclusief BTW ter zake van de door [eiser] gemaakte advocaatkosten; IX. Avantes Holding en Avantes hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen; X. Avantes Holding en Avantes veroordeelt tot betaling aan [eiser] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot de dag van algehele voldoening. 3.2. [eiser] voert, samengevat, aan dat hij enkel statutair bestuurder is geweest van Avantes Holding en niet van Avantes, aangezien van een geldig (en door hem aanvaard) benoemingsbesluit tot statutair bestuurder van Avantes nimmer sprake is geweest. Reeds om die reden kan van een rechtsgeldig ontslagbesluit uit de functie van statutair bestuurder van Avantes geen sprake zijn en is ook de daaraan gekoppelde opzegging van de arbeidsovereenkomst met Avantes niet rechtsgeldig. Ook voor zover [eiser] wel statutair bestuurder van Avantes is geweest, betwist hij de rechtsgeldigheid van het ontslagbesluit nu niet is voldaan aan de daaraan te stellen eisen, zodat ook dan van een geldig ontslagbesluit en geldige opzegging van de arbeidsovereenkomst met Avantes geen sprake is. Het ontslagbesluit en de opzegging zijn dan ook vernietigbaar, aldus [eiser] . Voor zover wel sprake is van een geldig ontslagbesluit ontbreekt een redelijke grond voor het arbeidsrechtelijke ontslag van [eiser] , zodat Avantes – naast een transitievergoeding – een billijke vergoeding verschuldigd is aan [eiser] . Voorts is het concurrentie- en relatiebeding niet langer geldig, nu het niet is overgegaan op de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, [eiser] een nieuwe functie is gaan uitoefenen waardoor het beding zwaarder is gaan drukken, althans dient het beding qua tijdsduur en reikwijdte te worden gematigd, dan wel dient Avantes [eiser] een vergoeding te betalen gedurende de looptijd van het beding. Verder dient de bonus over 2019 nog te worden uitgekeerd, althans dient Avantes c.s. nadere stukken over te leggen op grond waarvan de hoogte van de bonus kan worden vastgesteld. Tot slot verzoekt [eiser] Avantes c.s. te veroordelen tot betaling van de kosten voor rechtsbijstand. 3.3. Avantes c.s. voert verweer dat hierna, voor zover relevant, zal worden besproken. 4De beoordeling Vooraf 4.1. Bij vonnis van 19 mei 2020 heeft de rechtbank de verzochte voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding beoordeeld en daarop beslist. Deze verzoeken (kort gezegd inhoudende wedertewerkstelling en betaling van loon, te vermeerderen met vakantiegeld en overige emolumenten) zijn thans weer aan de orde. Nu de advocaten van partijen tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd hebben aangegeven dat zij – met uitzondering van een opmerking door [eiser] over de geldigheid van het ontslagbesluit van Avantes – geen behoefte hebben om het daar gevoerde debat opnieuw te voeren, zal de rechtbank hetgeen te dien aanzien is overwogen en beslist hierna onder 4.2. t/m 4.22. herhalen en deze overwegingen tot de hare maken, waarbij de aanvullende opmerkingen/argumenten van [eiser] ten aanzien van de geldigheid van het ontslagbesluit van Avantes zullen worden meegenomen. De bevoegdheid 4.2. Op grond van artikel 2:241 BW is de handelsrechter bevoegd om kennis te nemen van de rechtsvorderingen betreffende overeenkomsten tussen een vennootschap en diens bestuurder. Ook nadat de vennootschapsrechtelijke relatie is beëindigd door een ontslagbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, blijft de rechtbank bevoegd om van rechtsvorderingen met betrekking tot de arbeidsovereenkomst kennis te nemen (zie onder meer Hoge Raad 17 november 1995, NJ 1996/142). 4.3. [eiser] verzoekt, samengevat, voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst met Avantes als gevolg van het ontbreken van een benoemingsbesluit van [eiser] tot statutair bestuurder van Avantes niet rechtsgeldig is geëindigd dan wel, indien de rechtbank van oordeel is dat [eiser] wel als (voormalig) statutair bestuurder van Avantes heeft te gelden, het ontslagbesluit van Avantes van 30 december 2019 te vernietigen, en voorts om het ontslagbesluit van 30 december 2019 van Avantes Holding te vernietigen. Daarnaast verzoekt [eiser] ingeval geoordeeld wordt dat de arbeidsovereenkomst met Avantes wel per 1 maart 2020 wel is geëindigd, Avantes te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een billijke vergoeding, een transitievergoeding, alsmede het concurrentiebeding te vernietigen c.a. De verzoeken van [eiser] zijn derhalve direct gerelateerd aan zijn positie als statutair bestuurder van Avantes Holding en de vraag of hij daarnaast ook tot statutair bestuurder van Avantes is benoemd en rechtsgeldig is ontslagen. Nu die vraag in het hierna volgende bevestigend wordt beantwoord, is de handelsrechter bevoegd hiervan kennis te nemen. Verzoekschrift of dagvaarding? 4.4. Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of het (onderhavige) geschil op juiste gronden middels een verzoekschrift aanhangig is gemaakt, dan wel bij dagvaarding aanhangig gemaakt had moeten worden, zoals door Avantes c.s. is gesteld. Avantes c.s. stelt dat de vernietiging van de ontslagbesluiten met een dagvaardingsprocedure aanhangig gemaakt had moeten worden, omdat artikel 7:686a BW toepassing mist nu, samengevat, de verzochte vernietiging van de ontslagbesluiten is gebaseerd op boek 2 BW en niet op boek 7 BW. Volgens Avantes c.s. dient de rechtbank daarom op grond van artikel 69 Rv te bevelen dat de procedure ten aanzien van voornoemde verzoeken wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor een dagvaardingsprocedure. 4.5. Dit verweer slaagt. Procedures ingevolge artikel 2:241 BW moeten middels een dagvaarding aanhangig gemaakt worden. Thans zal de rechtbank met toepassing van artikel 69 lid 2 Rv de procedure in de stand waarin deze zich bevindt voortzetten volgens de regels zoals die gelden voor de dagvaardingsprocedure. Het verzoekschrift wordt aangemerkt als dagvaarding, het verweerschrift als conclusie van antwoord. Dit betekent dat thans ook geen beschikking wordt gegeven, maar vonnis wordt gewezen. Statutair bestuurder van Avantes? 4.6. Ter beantwoording van de vraag of het [eiser] gegeven ontslag rechtsgeldig is gegeven dient allereerst beoordeeld te worden of [eiser] statutair bestuurder van Avantes was. Daarvoor is vereist dat [eiser] (rechtsgeldig) is benoemd tot statutair bestuurder van Avantes en, als daarvan sprake is, [eiser] die benoeming heeft aanvaard. 4.7. Vooropgesteld wordt dat de wet (artikel 2:242 BW) noch de statuten van Avantes aan een benoemingsbesluit vormvereisten, zoals schriftelijkheid, stellen. Op 18 oktober 2018 is aan [naam 3] , [naam 2] , [naam 1] en [eiser] een uitnodiging gestuurd voor een “Avantes Shareholders meeting” met de daarbij behorende agenda. Daarop stond onder meer geagendeerd “management 2019”. Op 5 november 2018 heeft deze vergadering plaatsgevonden, waarbij de hiervoor genoemde personen allen aanwezig waren. Van deze AVA zijn notulen opgemaakt met als titel “minutes of shareholder’s meeting Avantes Holding BV”. In deze notulen is vermeld dat [eiser] is benoemd tot “general manager” van Avantes en van Avantes Holding. 4.8. Niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, weersproken is de stelling van Avantes c.s. dat het bij Avantes Holding en Avantes de gewoonte was om een gecombineerde AVA (van Avantes Holding en Avantes tezamen) te houden. Tot aan de AVA’s waarin de ontslagbesluiten werden genomen (welke AVA’s overigens op dezelfde datum en aansluitend aan elkaar hebben plaatsgevonden) zijn er geen aparte AVA’s gehouden. Naast [naam 1] en [naam 2] waren [naam 3] en [eiser] uitgenodigd voor en aanwezig tijdens de AVA van 5 november 2018. Hun aanwezigheid is niet goed te verklaren als de AVA uitsluitend Avantes Holding betrof, zoals [eiser] stelt. Uit de notulen van deze AVA blijkt dat er toen ook onderwerpen werden besproken die Avantes betroffen, zoals het budget 2019-2021. Dat er boven de notulen is vermeld ‘minutes of shareholder’s meeting Avantes Holding B.V.’ maakt het voorgaande niet anders. Dit is, zoals door Avantes c.s. is gesteld en door [eiser] niet dan wel onvoldoende is betwist, een standaard (voorgedrukte) tekst van een model dat steeds werd gebruikt voor het maken van alle notulen. Uit diezelfde notulen blijkt bovendien dat eerdere AVA’s ook gecombineerd werden gehouden, nu daarin ook besluiten werden genomen over het reserveren van de netto resultaten van Avantes. 4.9. In het verslag van de AVA van 5 november 2018 staat dat [eiser] met ingang 1 januari 2019 wordt benoemd tot ‘general manager’ van Avantes Holding en van Avantes. Daaraan voorafgaand heeft [eiser] naar aanleiding van een meeting op 4 oktober 2018 zelf het memo ‘Meeting Nynomic-Avantes’ opgesteld, waarin is vermeld dat hij ( [eiser] ) tot general manager van zowel Avantes als Avantes Holding zou worden benoemd. In de notulen van een MT vergadering van Avantes van 17 oktober 2018 is vermeld dat er vanaf 1 januari 2019 twee directieleden bij Avantes zouden zijn. In de notulen van een MT vergadering van Avantes van 12 december 2018 is tot slot vermeld dat [eiser] directeur zou worden van Avantes en Avantes Holding. 4.10. Het voorgaande in onderlinge samenhang bezien maakt dat voldoende is komen vast te staan dat op 5 november 2018 niet alleen een AVA van Avantes Holding heeft plaatsgevonden maar ook van Avantes en dat [eiser] tijdens die AVA (ook) is benoemd tot statutair bestuurder van Avantes. Dit besluit is een logisch vervolg op hetgeen tijdens de meeting op 4 oktober 2018 en tijdens het MT van 17 oktober 2018 zoals hiervoor weergegeven, is besproken. De besluiten om [eiser] tot statutair bestuurder van beide vennootschappen te benoemen zijn ook expliciet in de notulen vastgelegd. Het past ook binnen het voor de vergadering van 5 november 2018 geagendeerde onderwerp ‘management 2019’. Dat de voorgenomen benoeming van [eiser] tot statutair bestuurder van beide vennootschappen niet expliciet is vermeld in de agenda, staat niet aan de benoeming in de weg. Immers niet vereist is dat een dergelijk voornemen voorafgaand aan de vergadering op schrift wordt gesteld. Bovendien is in artikel 18 lid 5 van de statuten van Avantes vermeld dat als de oproeping voor de AVA niet op de juiste wijze heeft plaatsgehad niettemin een wettig besluit kan worden genomen, mits dat besluit met algemene stemmen in een AVA waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd (zijnde alle aandeelhouders). Aan die vereisten is voldaan. Derhalve is sprake van een rechtsgeldig besluit waarbij [eiser] (ook) is benoemd tot statutair bestuurder van Avantes. 4.11. Na een rechtsgeldig benoemingsbesluit dient de bestuurder, [eiser] , de benoeming te aanvaarden. [eiser] was aanwezig tijdens de vergadering waarin hij werd benoemd. Hij heeft de notulen van die betreffende AVA van 5 november 2018 niet alleen zelf opgesteld, maar ook ondertekend. Ook heeft [eiser] het verzoek tot inschrijving van zijn benoeming als statutair bestuurder in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ondertekend. In dat register is opgenomen dat [eiser] zelfstandig bevoegd was. [eiser] heeft zich feitelijk ook gedragen als bestuurder en werkzaamheden verricht die bij uitsluiting zijn opgedragen aan een bestuurder. Zo heeft [eiser] zich in de nieuwsbrief van Avantes van het eerste kwartaal 2019 voorgesteld als algemeen directeur (naast [naam 3] ), vertegenwoordigde hij Avantes bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst met een werknemer, alsook bij het sluiten van een abonnement voor (mobiele) telefonie en heeft hij (met [naam 3] ) een UBO-verklaring ondertekend. Daarnaast volgt uit de stukken dat [eiser] zich bezig hield met financiën, HR, ICT en operations. Gelet op zijn aanwezigheid bij de AVA van 5 november 2018, het opstellen en ondertekenen van de notulen, zijn medewerking aan de inschrijving bij de Kamer van Koophandel volgens welke hij zelfstandig bevoegd was, alsook de feitelijke rol die [eiser] vervulde is voldoende komen vast te staan dat [eiser] zijn benoeming tot statutair bestuurder heeft aanvaard. 4.12. Geconcludeerd kan dan ook worden dat [eiser] (ook) statutair bestuurder van Avantes is (geweest). Er is derhalve geen grond om aan te nemen dat [eiser] bij Avantes uitsluitend op basis van een reguliere arbeidsovereenkomst werkzaam was. De vordering onder I. zal daarom worden afgewezen. Geldigheid ontslagbesluiten? 4.13. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat de ontslagbesluiten waarbij hij is ontslagen als statutair bestuurder van Avantes en Avantes Holding, genomen tijdens de AVA van 30 december 2019, vernietigbaar zijn. 4.14. Gesteld noch gebleken is welk belang [eiser] heeft bij vernietiging van het ontslagbesluit van de AVA van Avantes Holding. In ieder geval regardeert dit ontslagbesluit de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Avantes niet. Nu enig (ander) belang gesteld nog gebleken is, zal het gevorderde onder III. worden afgewezen. 4.15. Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of het ontslagbesluit genomen door de AVA van Avantes vernietigbaar is. Voor zover [eiser] ter onderbouwing van zijn stelling heeft aangevoerd dat dit besluit vernietigbaar is, omdat hij nimmer tot statutair bestuurder van Avantes is benoemd en een benoeming ook nimmer heeft aanvaard, wordt die stelling verworpen. Onder verwijzing naar en overneming van hetgeen hiervoor in r.o. 4.7. t/m 4.11. is overwogen moet het ervoor worden gehouden dat [eiser] in november 2018 rechtsgeldig is benoemd tot statutair bestuurder van Avantes en die benoeming heeft aanvaard. Het beweerdelijke ontbreken van een benoemingsbesluit staat derhalve niet aan de rechtsgeldigheid van het ontslagbesluit in de weg. Voorts heeft [eiser] aangevoerd dat het ontslagbesluit niet rechtsgeldig is omdat de ondernemingsraad niet om advies is gevraagd. Uit de door Avantes als productie 16 overgelegde brief blijkt dat de ondernemingsraad desgevraagd heeft geadviseerd het voornemen tot ontslag van [eiser] om te zetten in een besluit, zodat de stelling dat een dergelijk advies niet is gevraagd, dient te worden verworpen. Voornoemde door [eiser] aangevoerde gronden kunnen dan ook niet leiden tot vernietiging van het ontslagbesluit. 4.16. [eiser] heeft – subsidiair – gesteld dat het vennootschapsrechtelijk ontslag dient te worden vernietigd omdat er geen gronden zijn die dat kunnen dragen. Als een ontslagbesluit formeel volgens alle wettelijke vereisten is genomen, maar iedere grond ontbeert, kan het ontslag als zijnde in strijd met de redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 BW) worden vernietigd, aldus [eiser] . Volgens hem moeten aan het tostandkomen van een ontslagbesluit meer eisen worden gesteld dan die enkel betrekking hebben op de wijze van totstandkoming (formele vereisten). De redelijkheid van het vennootschapsrechtelijk ontslag als hiervoor bedoeld dient, nu het ontslag volgens [eiser] zo apert onjuist en ongefundeerd is, ook getoetst te worden aan de arbeidsrechtelijke normen, aldus nog steeds [eiser] . Volgens [eiser] is dat niet in strijd met het Sjardin/Sjartec-arrest (Hoge Raad 26 oktober 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4887), maar laat voornoemd arrest juist die mogelijkheid open. 4.17. Uit het Sjardin/Sjartec-arrest volgt dat pas nadat is geoordeeld dat het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit waarvan vernietiging wordt gevraagd onaantastbaar is, de vraag naar de arbeidsrechtelijke gevolgen van het ontslag aan de orde komt, waarbij artikel 2:244 lid 3 BW een beletsel vormt om herstel van de dienstbetrekking uit te spreken. Dit brengt met zich dat de arbeidsrechtelijke ontslaggronden niet kunnen worden betrokken bij de toetsing van het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit aan de artikelen 2:14 en 2:15 BW. De stelling dat het ontbreken van een redelijke grond als vereist bij een arbeidsrechtelijk ontslag een beroep op artikel 2:14 en 2:15 BW rechtvaardigt, stuit hierop dus af. Daar komt bij dat [eiser] geen expliciet beroep heeft gedaan op artikel 2:8 BW, maar enkel heeft aangevoerd dat het ontbreken van een arbeidsrechtelijke ontslaggrond in strijd met voornoemd artikel is. In een procedure zoals de onderhavige waarin de geldigheid van het (vennootschapsrechtelijk) ontslagbesluit beoordeeld dient te worden, is volgens de Hoge Raad – anders dan [eiser] stelt – dus geen ruimte voor een toetsing van de redelijkheid van de arbeidsrechtelijke ontslaggrond en kan het beweerdelijk ontbreken van die arbeidsrechtelijke ontslaggrond(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.