ECLI:NL:RBGEL:2020:7095

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/377577 / HA ZA 20-574 Vonnis in incident van 2 december 2020 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid I.E.S. INVESTMENTS B.V., gevestigd te Oss, opposante in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. R.L.A. van Buul te Eindhoven, tegen de vennootschap naar Belgisch recht HYPOFINANCE BVBA, gevestigd te Antwerpen (België), geopposeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. I. van Bekkum te Nijmegen. Partijen zullen hierna I.E.S. Investments en Hypofinance genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de inleidende dagvaarding van Hypofinance van 3 juli 2020, met 8 producties, het verstekvonnis van deze rechtbank van 12 augustus 2020, met zaaknummer / rolnummer C/05/373367 / HA ZA 20-420, de (verzet)dagvaarding tevens houdende incidentele vorderingen tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring en zekerheidstelling, van 28 september 2020, met 12 producties, de conclusie van antwoord in het incident, van 28 oktober 2020. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. Bij verstekvonnis van deze rechtbank van 12 augustus 2020 (met zaaknummer / rolnummer C/05/373367 / HA ZA 20-420) tussen Hypofinance als eiseres en I.E.S. Investments als gedaagde, heeft de rechtbank - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - I.E.S. Investments veroordeeld: - om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis te hebben meegewerkt aan eigendomsoverdracht aan Hypofinance van het door Hypofinance van I.E.S. Investments gekochte registergoed, vrij van huur of ander gebruiksrecht, leeg en ontruimd, welk registergoed betreft het Hotel und Gaststätte, gelegen te Dortmund (B.R.D.) aan de Martenerstraße 337, in het Grundbuch geregistreerd onder nummer Dortmund Blatt 21922 BV-Nr. 13, Gemarkung Marten, Flur 1, Flurstück 427, Gebäude- und Freiflache, Martenerstraße 337 (groot 301 m2), en BV-Nr. 14, Gemarkung Marten, Flur 1, Flurstück 428, Gebäude- und Freiflache, Martenerstraße 337 (groot 33 m2); - om aan Hypofinance een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 3.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 250.000,00 is bereikt; - in de proceskosten, aan de zijde van Hypofinance tot dan toe begroot op € 1.288,75, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling; - in de na het vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat gedaagde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van het vonnis tot aan de voldoening. 2.2. Het vonnis is op 31 augustus 2020 door de advocaat van Hypofinance toegezonden (niet betekend) aan de advocaat van I.E.S. Investments. 2.3. I.E.S. Investments is bij dagvaarding van 28 september 2020 in verzet gekomen tegen het verstekvonnis en vordert in de verzetprocedure bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad Hypofinance niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen en Hypofinance te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. In de dagvaarding heeft I.E.S. Investments tevens, voorafgaand aan haar inhoudelijke verweren, een incident opgeworpen. 3Het geschil in het incident 3.1. I.E.S. Investments vordert in het incident dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: Primair: - De uitvoering van het vonnis schorst totdat (primair) het vonnis in het onderhavige kort geding kracht van gewijsde heeft gekregen of (subsidiair) in de onderhavige procedure vonnis is gewezen; Subsidiair: - Aan Hypofinance de voorwaarde oplegt dat zij een bedrag van € 150.000,00, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, in depot bij de instrumenterend notaris stort en dat dit bedrag als zekerheid geblokkeerd blijft totdat het vonnis dat in de onderhavige zaak zal worden gewezen kracht van gewijsde heeft gekregen of subsidiair dat in deze zaak vonnis zal zijn gewezen; Primair en subsidiair: - Hypofinance veroordeelt in de kosten van de procedure, alsmede met veroordeling in de kosten van de executie van het vonnis te vermeerderen met nakosten á € 157,00 (zonder betekening) respectievelijk € 212,00 (met betekening), vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten als Hypofinance de proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis heeft betaald. 3.2. Hypofinance voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan. 4De beoordeling In het incident 4.1. Vooropgesteld wordt dat er bij de beoordeling in het incident vanuit zal worden gegaan dat het verzet tijdig en op de juiste wijze is ingesteld, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is. I.E.S. Investments kan in zoverre dan ook in haar incidentele vorderingen worden ontvangen. 4.2. Ten aanzien van de primaire vordering in het incident, de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis, geldt daarnaast het volgende. Ingevolge artikel 145 Rv schorst het verzet de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis niet. In de wet ontbreekt een uitdrukkelijke bepaling op grond waarvan de rechtbank bevoegd is de schorsende werking van het verzet te herstellen. I.E.S. Investments baseert haar incidentele vordering op artikel 351 Rv, maar dat artikel ziet op de situatie waarin tegen een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis hoger beroep is ingesteld. Een bepaling als artikel 351 Rv ontbreekt voor de procedure in verzet. Er is geen grond voor een analoge toepassing van het artikel voor een procedure in verzet zoals door I.E.S. Investments is bepleit. 4.3. Wél is er de mogelijkheid om ingevolge artikel 438 lid 2 Rv in kort geding te trachten om bij wijze van voorlopige voorziening de schorsing of staking van de tenuitvoerlegging van een verstekvonnis te verkrijgen. In dit verband is van belang dat I.E.S. Investments de incidentele vordering heeft ingesteld in het kader van een lopende bodemprocedure en dat die ziet op (ten minste) de periode totdat vonnis in deze procedure wordt gewezen. Gelet hierop zal de rechtbank de primaire incidentele vordering van I.E.S. Investments aanmerken als een (incidentele) vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv. De vraag is nu of dat wat in een executie-kort geding kan worden gevorderd ook middels een incidentele vordering kan. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. De procedure ex artikel 223 Rv is immers gericht op het verkrijgen van een voorlopige voorziening die vergelijkbaar is met een in een executie-kort geding te verkrijgen voorziening. Niet valt in te zien dat wat met een kort geding kan worden bereikt niet met een daarop gerichte incidentele vordering zou kunnen. I.E.S. Investments heeft voldoende processueel belang bij de incidentele vordering. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Ook in zoverre kan I.E.S. Investments dus worden ontvangen in haar incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis. 4.4. De rechtbank sluit voor die beoordeling van de (primaire) vordering in het incident aan bij de toetsingsmaatstaf voor een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis waartegen een rechtsmiddel is ingesteld of nog openstaat, zoals door de Hoge Raad geformuleerd bij arrest van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026). De Hoge Raad overweegt in dat arrest (r.o. 5.8): ‘(…) a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(

1. en)berust(
2. en)op een kennelijke misslag. c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. d. Het voorgaande geldt in de volgende gevallen: (…) i. in een incident tot zekerheidstelling; ii. in een incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging; iii. in een kort geding tot schorsing van de tenuitvoerlegging indien tegen de ten uitvoer te leggen uitspraak een rechtsmiddel is of nog kan worden ingesteld. (…)’ 4.5. In dit geval is sprake van een vonnis waartegen een rechtsmiddel (verzet) is ingesteld. De beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad is in het vonnis van 12 augustus 2020 niet gemotiveerd. Dat betekent – in het licht van de hiervoor onder 4.4 geschetste toetsingsmaatstaf – dat de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis totdat in verzet uitspraak is gedaan, toewijsbaar is als er omstandigheden zijn die meebrengen dat het belang van I.E.S. Investments bij schorsing van de executie van het verstekvonnis zwaarder weegt dan het belang van Hypofinance om tot tenuitvoerlegging van het vonnis over te gaan. Daarbij kan de rechter in zijn oordeelsvorming betrekken of de bestreden beslissing berust op een kennelijke misslag, maar moet hij de kans van slagen van het tegen de eerdere beslissing aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing laten. 4.6. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een kennelijke misslag zodat dat in een belangenafweging niet aan de orde is. I.E.S. Investments stelt zich op het standpunt dat Hypofinance (blijkbaar) geen belang heeft bij directe uitvoering van het verstekvonnis, althans dat het belang van Hypofinance niet opweegt tegen haar belang. I.E.S. Investments voert daartoe, kort samengevat, het volgende aan. De (‘gedwongen’) levering van het hotel leidt tot een aantal niet of lastig omkeerbare situaties, te weten dat de huurovereenkomst moet worden beëindigd, het hotel moet worden ontruimd en de omstandigheid dat Hypofinance na verkrijging van de eigendom haar rechten kan vervreemden aan of beperken ten gunste van derden, die dit vervolgens rechtsgeldig aan I.E.S. Investments kunnen tegenwerpen. Deze situaties leiden tot financiële schade (extra kosten, verlies van inkomsten en/of vermogen en/of het verbeuren van dwangsommen) en, ingeval de vorderingen van Hypofinance alsnog worden afgewezen, een restitutierisico voor I.E.S. Investments. 4.7. Hypofinance betwist dat het belang van I.E.S. Investments zwaarder dient te wegen dan haar belang en voert daartoe, kort samengevat, het volgende aan. Hypofinance betwist de door I.E.S. Investments gestelde schade (en het daarmee samenhangende restitutierisico), die door I.E.S. Investments niet is begroot en op niet-onderbouwde of onjuiste veronderstellingen en hypothetische situaties is gebaseerd; van een concrete dreigende schade is geen sprake. Indien en voor zover daarvan al sprake zou zijn, moet deze voor rekening en risico van I.E.S. Investments blijven. Dit geldt ook voor onomkeerbare situaties die met executie van het verstekvonnis kunnen ontstaan. Daarnaast betwist zij de stelling van I.E.S. Investments dat Hypofinance geen belang heeft bij het ten uitvoer kunnen leggen van het vonnis. Ten slotte voert Hypofinance aan dat I.E.S. Investments niet heeft gesteld dat Hypofinance bij handhaving van haar vorderingen en eventuele uitvoering daarvan geen rechtens te respecteren belang heeft of haar bevoegdheid zou misbruiken. 4.8. De rechtbank overweegt als volgt. Hoewel in het algemeen de vordering tot nakoming van een verbintenis een rechtens te respecteren belang is, heeft Hypofinance haar belang bij een spoedige nakoming (levering van het object) verder niet geconcretiseerd; zij heeft in dit verband volstaan met de vermelding dat zij vooralsnog geen plannen heeft om het object door te verkopen en dat zij op zoek was naar een nieuwe huurder, die een aantrekkelijke huurprijs voor het object zou gaan betalen. Dat de realisatie hiervan door het handelen of nalaten van I.E.S. Investments is of wordt verhinderd of zelfs onmogelijk gemaakt, is niet gesteld of anderszins gebleken. Daarnaast heeft Hypofinance de huidige, door I.E.S. Investments gestelde exploitatie van het object niet betwist en evenmin dat die exploitatie bij uitvoering van het verstekvonnis moet worden beëindigd en na uitvoering van het verstekvonnis niet meer te herstellen is (ingeval de vorderingen van Hypofinance alsnog zullen worden afgewezen). Naar het oordeel van de rechtbank heeft I.E.S. Investments voldoende aannemelijk gemaakt dat uitvoering van het verstekvonnis tot onomkeerbare gevolgen en financiële schade zal leiden, terwijl een debat op tegenspraak nog niet heeft plaatsgevonden. In het vervolg van deze verzetprocedure zullen de verweren van I.E.S. Investments voor het eerst worden meegewogen bij de beslissing over de gegrondheid van de vordering van Hypofinance. Voorts wordt relevant geacht dat Hypofinance in haar conclusie van antwoord in het incident geen ondubbelzinnige toezegging heeft gedaan dat zij, gedurende de verzetprocedure, niet tot tenuitvoerlegging zal overgaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft I.E.S. Investments bij deze stand van zaken voldoende belang bij de door haar verzochte schorsing en weegt het belang van I.E.S. Investments bij behoud van de bestaande situatie zwaarder dan het belang van Hypofinance om tot executie over te kunnen gaan. Er is dan ook goede grond om de vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het verstekvonnis toe te wijzen; de feiten en omstandigheden die I.E.S. Investments aan haar primaire incidentele vordering ten grondslag heeft gelegd rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing wordt afgeweken. 4.9. Hoewel het voorgaande ertoe leidt dat de incidentele primaire vordering van I.E.S. Investments in beginsel toewijsbaar is, houdt deze in dat de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde verstekvonnis wordt geschorst totdat (primair) het in dit kort geding te wijzen vonnis kracht van gewijsde heeft gekregen of (subsidiair) in de onderhavige procedure vonnis is gewezen. Gelet op hetgeen de Hoge Raad in zijn hiervoor vermelde arrest heeft overwogen: ‘5.6.4 Het gelijktrekken van hetgeen geldt in het kort geding, met hetgeen geldt in het schorsingsincident, heeft, gelet op het in tijd beperkte toepassingsbereik van art. 351 Rv en art. 360 lid 2 Rv (de op basis van die bepalingen uitgesproken schorsing geldt totdat is beslist op het rechtsmiddel tegen de geschorste beslissing), alleen betrekking op de periode totdat op het rechtsmiddel einduitspraak is gedaan en dus niet ook voor de periode waarin de einduitspraak nog niet in kracht van gewijsde is gegaan. Voor zover de vordering mede die laatste periode bestrijkt, dient deze in beginsel te worden afgewezen.’, zal de uitvoerbaarheid van het verstekvonnis worden geschorst totdat in de verzetprocedure einduitspraak is gedaan. 4.10. Omdat de incidentele primaire vordering van I.E.S. Investments wordt toegewezen, wordt aan beoordeling van haar incidentele subsidiaire vordering tot zekerheidstelling niet toegekomen en zal deze worden afgewezen. 4.11. De rechtbank zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist. In de hoofdzaak 4.12. Aangezien de verzetdagvaarding ingevolge artikel 147 lid 1 Rv moet worden aangemerkt als conclusie van antwoord, zal de hoofdzaak worden verwezen naar de rol voor het opgeven van verhinderdata door partijen, waarna de rechtbank een datum en tijdstip voor een mondelinge behandeling zal bepalen. 5De beslissing De rechtbank in het incident 5.1. schorst de uitvoerbaarheid bij voorraad van het tussen partijen gewezen verstekvonnis van 12 augustus 2020 in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/373367 / HA ZA 20-420 totdat er een eindvonnis is gewezen in deze verzetprocedure; 5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.3. houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan, 5.4. wijst af het meer of anders gevorderde, in de hoofdzaak 5.5. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 16 december 2020 voor het opgeven van verhinderdata door partijen, waarna de rechtbank een datum en tijdstip voor een mondelinge behandeling zal bepalen, 5.6. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2020