vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zutphen zaaknummer / rolnummer: C/05/370336 / HZ ZA 20-211 / 46230 Vonnis van 21 juli 2021 in de zaak van [naam eiser] , wonende te [woonplaats] eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat mr. S.G. Francovich te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EMS AMBULANCE B.V., gevestigd te Winterswijk, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 2. [naam gedaagde 2], wonende te [woonplaats] , gedaagde in conventie, advocaat mr. R. de Lange te Terborg. Partijen zullen hierna [naam eiser] , EMS en [naam gedaagde 2] genoemd worden. EMS en [naam gedaagde 2] zullen hierna gezamenlijk EMS c.s. genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 10 februari 2021 (hierna: het tussenvonnis); de akte referte van [naam eiser] van 24 februari 2021; de akte van EMS c.s. van 24 maart 2021; de akte van uitlating artikel 21 Rv tevens houdende vermeerdering van eis, met producties, van [naam eiser] van 21 april 2021; het verzoek ex artikel 2.16 procesreglement van [naam eiser] van 12 mei 2021; de akte uitlating productie en uitlating vermeerdering van eis van EMS c.s. van 9 juni 2021. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 1.3. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat een door [naam eiser] aan de rechtbank op 10 februari 2021 toegezonden akte van uitlating is geweigerd omdat de zaak toen reeds voor vonnis stond. De inhoud van die akte wordt dan ook niet in de beoordeling betrokken. In het dossier bevindt zich tevens een ‘akte ter rolle’ van de zijde van EMS c.s. voor de zitting van 5 mei 2021. In deze akte maakt EMS c.s. bezwaar tegen de inhoud van de akte van [naam eiser] van 21 april 2021, alsmede tegen de daarin opgenomen vermeerdering van eis. De ‘akte ter rolle’ van 5 mei 2021 is niet door de rechtbank geaccepteerd omdat op die datum geen rolzitting heeft plaatsgevonden in verband met Bevrijdingsdag. Deze ‘akte ter rolle’ is vervolgens door EMS c.s. als productie A1 bij haar akte van 9 juni 2021 in het geding gebracht. Daarmee maakt de inhoud van de akte van 5 mei 2021 alsnog onderdeel uit van het procesdossier. De rechtbank zal in dit vonnis dan ook ingaan op de daarin door EMS c.s. aangevoerde bezwaren. 2De verdere beoordeling in conventie 2.1. In het tussenvonnis is [naam eiser] opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat de zoon op 9 maart 2020 gezond genoeg was om te vliegen. Aangezien [naam eiser] bij akte van 24 februari 2021 heeft afgezien van bewijslevering, is [naam eiser] niet in de bewijsopdracht geslaagd. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat de zoon op 9 maart 2020 niet gezond genoeg was om te vliegen. Dit betekent dat EMS er op goede gronden voor heeft gekozen de zoon op 9 maart 2020 niet naar Singapore te begeleiden en dat EMS niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. De ontbinding van de overeenkomst door [naam eiser] heeft dan ook geen doel getroffen en de daartoe strekkende verklaring voor recht zal worden afgewezen. Dit betekent ook dat geen sprake is van wanprestatie van EMS, zodat de vordering van [naam eiser] tot vergoeding van zijn schade van € 13.800,00 alleen daarom al eveneens zal worden afgewezen. 2.2. In het tussenvonnis is artikel 7.2 van de algemene voorwaarden vernietigd omdat het een oneerlijk beding is in de zin van richtlijn 93/13. Nu de overeenkomst voortijdig is geëindigd, namelijk zonder dat de zoon naar Singapore is begeleid, heeft EMS recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Op grond van de overeenkomst heeft [naam eiser] , voor zover thans nog van belang, € 35.800,00 aan EMS betaald voor het uitvoeren van de opdracht. Na het afzien van bewijslevering door [naam eiser] , zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag wat een redelijk deel van het loon zou zijn. Akte van uitlating artikel 21 Rv en vermeerdering van eis van [naam eiser] 2.3. In haar akte van 21 april 2021 heeft [naam eiser] zich niet alleen uitgelaten over het redelijk deel van het loon, maar heeft zij ook aangevoerd dat door EMS c.s. in deze procedure afgelegde verklaringen in strijd met de waarheid zijn. Volgens [naam eiser] is de uit Finland afkomstige man die door EMS is ingeschakeld voor het uitvoeren van de overeenkomst niet – in tegenstelling tot wat EMS c.s. heeft aangevoerd – als arts geregistreerd in Finland. Dit zou blijken uit een e-mail die [naam eiser] op 16 april 2021 heeft ontvangen van de National Supervisory Authority for Welfare and Health uit Helsinki. [naam eiser] verbindt hieraan de conclusie dat EMS c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door gebruik te maken van niet-gekwalificeerd personeel en daarom maakt [naam eiser] aanspraak op vergoeding van de volledige advocaatkosten van € 16.665,00. 2.4. EMS c.s. heeft zich bij akte van 9 juni 2021 uitgelaten over de hiervoor besproken e-mail van 16 april 2021 en de daaraan gekoppelde vermeerdering van eis van [naam eiser] . Volgens EMS c.s. is de eisvermeerdering in strijd met de goede procesorde. Daarnaast erkent zij dat de door haar ingeschakelde man uit Finland niet (langer) in het Finse medische register staat geregistreerd. Dat zij wel eerder dat standpunt in deze procedure heeft ingenomen, is het gevolg van een misverstand aan haar zijde en niet het gevolg van opzet. Deze man staat geregistreerd in het register van de Ukrainian Medical Council, zoals ook kan worden afgeleid uit het door hem gebruikte registratienummer. 2.5. De rechtbank acht de vermeerdering van eis toelaatbaar, nu deze mede is gebaseerd op gegevens die voor [naam eiser] pas op 16 april 2021 kenbaar waren. Hij had derhalve geen gelegenheid om deze informatie al in een eerder stadium naar voren te brengen of daaraan conclusies ten aanzien van zijn vordering te verbinden. 2.6. Voor het toewijzen van een vordering tot schadevergoeding op grond van artikel 6:162 BW is niet alleen vereist dat sprake is van een onrechtmatige gedraging, maar dient daarnaast ook sprake te zijn van schade die het gevolg is van die onrechtmatige gedraging. De stelplicht en bewijslast daarvan rusten op [naam eiser] . 2.7. Dat EMS c.s. de rechtbank onjuist heeft geïnformeerd over het land waarin de Finse man staat geregistreerd, is op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een onrechtmatige gedraging. Dat zou anders kunnen zijn indien vast zou staan dat dit onjuiste informeren bewust is gebeurd, maar daarvoor is onvoldoende gesteld en dat is ook anderszins niet gebleken. Daar komt bij dat [naam eiser] niets heeft gesteld over de schade die uit dit vermeend onrechtmatig handelen zou zijn voortgevloeid. In dit kader is nog relevant dat de rechtbank in 4.19 en 4.20 van het tussenvonnis heeft geoordeeld dat EMS op grond van de overeenkomst diende zorg te dragen voor de aanwezigheid van een (gewone) arts en een verpleegkundige, terwijl [naam eiser] onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat de door EMS ingeschakelde begeleiders deze titels niet zouden mogen voeren. Hetgeen [naam eiser] in zijn akte van 21 april 2021 heeft aangevoerd, geeft de rechtbank geen aanleiding om hierop terug te komen. Voor de vraag of EMS voldoende gekwalificeerd personeel heeft ingeschakeld is immers het land van registratie niet van belang, nu dat geen onderdeel uitmaakt van de afspraken tussen partijen. 2.8. Nu niet gebleken is van een onrechtmatige daad van EMS c.s., ziet de rechtbank geen aanleiding voor vergoeding van de volledige door [naam eiser] gemaakte advocaatkosten. Dit deel van de (vermeerderde) eis zal derhalve worden afgewezen. Terugkomen op oordelen uit het tussenvonnis? 2.9. In haar akte van 24 maart 2021 reageert EMS c.s. op diverse overwegingen uit het tussenvonnis. Zij laat weten dat zij niet geacht wil worden te hebben berust in het oordeel dat artikel 7.2 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is en dat zij zich niet kan vinden in de juridische classificatie als opschortende voorwaarde van de (impliciete) afspraak dat de zoon niet naar Singapore zou worden begeleid als hij niet gezond genoeg zou zijn om te vliegen. Voor zover EMS c.s. hiermee heeft willen betogen dat de rechtbank terug zou moeten komen op de betreffende oordelen uit het tussenvonnis, ziet de rechtbank in het daartoe aangevoerde geen aanleiding om dit betoog te honoreren. De beslissingen en daaraan ten grondslag liggende overwegingen uit het tussenvonnis blijven derhalve onverkort in stand. Redelijk deel van het loon 2.10. Bij het vaststellen van het loon waarop EMS recht heeft zal aansluiting worden gezocht bij artikel 7:411 BW. Hieruit volgt dat bij het naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon rekening kan worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd. Eventuele besparingen die voor de opdrachtnemer uit de voortijdige beëindiging voortvloeien, worden in mindering gebracht op het loon. 2.11. Op EMS als opdrachtnemer rusten de stelplicht en de bewijslast van de feiten en omstandigheden die van belang zijn voor de beoordeling van wat een redelijk loon is. Daarbij geldt wel dat aan de stelplicht van EMS geen hoge eisen kunnen worden gesteld voor zover het niet mogelijk is om daar een nauwkeurige berekening aan ten grondslag te leggen. Het naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon voor reeds verrichte werkzaamheden zal onder meer afhangen van de aard van de werkzaamheden en de – zo nodig schattenderwijs te bepalen – omvang daarvan. Voor zover [naam eiser] zich op het standpunt stelt dat sprake is van besparingen aan de zijde van EMS als gevolg van het voortijdig eindigen van de opdracht, dan rust de stelplicht en bewijslast van die besparingen op [naam eiser] . In dit kader heeft EMS als opdrachtnemer echter wel een belangrijke mededelingsplicht (vgl. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8728). Deze regel is geformuleerd voor de bewijslastverdeling bij besparingen voor de aannemer als gevolg van een opzegging van een overeenkomst van aanneming van werk in de zin van artikel 7:764 lid 2 BW. Voor besparingen voor de opdrachtnemer als gevolg van het voortijdig eindigen van een overeenkomst van opdracht, zoals hier aan de orde is, geldt naar het oordeel van de rechtbank eveneens dat de opdrachtnemer een belangrijke mededelingsplicht heeft. 2.12. Ten aanzien van het verschuldigde loon heeft EMS c.s. zich primair op het standpunt gesteld dat zij recht heeft op het volledige bedrag van € 35.800,00. Daarmee miskent EMS c.s. dat uit artikel 7:411 lid 2 BW volgt dat een opdrachtnemer slechts aanspraak kan maken op het volle loon indien het einde van de overeenkomst is toe te rekenen aan de opdrachtgever en betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk zou zijn. Hierover heeft de rechtbank reeds overwogen dat het niet doorgaan van de opdracht vanwege de (verslechterde) medische toestand van een patiënt over het algemeen niet te wijten is aan de schuld van één van de partijen en dat deze omstandigheid in het algemeen buiten de invloedssfeer van partijen ligt (zie 4.45 van het tussenvonnis). De gezondheidstoestand van de zoon is weliswaar een omstandigheid die in de risicosfeer van [naam eiser] ligt, maar er is niet gesteld of gebleken dat [naam eiser] enig verwijt te maken is dat de zoon niet op 9 maart 2020 naar Singapore is begeleid. Alleen daarom al is het in dit geval niet redelijk dat EMS aanspraak zou kunnen maken op betaling van het volledige loon. 2.13. Subsidiair heeft EMS c.s. gesteld dat EMS slechts beperkte besparingen heeft gerealiseerd als gevolg van het voortijdig eindigen van de overeenkomst, bestaande uit de kosten voor het vervoer in Singapore (€ 2.500,00) en de hotelkosten (€ 500,00). Alle reeds gemaakte kosten bleven, ondanks het niet doorgaan van de vlucht, gelijk. Deze kosten omvatten de kosten voor het gebruik van de ambulance, de inzet van het medisch personeel en de overheadkosten zoals huisvesting, marketingkosten en het 24/7 beschikbaar zijn voor de voorbereiding en uitvoering van repatriëringen. Ten aanzien van de benodigde vliegtickets heeft EMS c.s. zich op het standpunt gesteld dat partijen expliciet zijn overeengekomen dat de kosten daarvan ‘non-refundable’ zijn. 2.14. Bij antwoordakte van 21 april 2021 heeft [naam eiser] zich eveneens uitgelaten over het naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Hij meent in de eerste plaats dat EMS in het geheel geen aanspraak kan maken op loon, onder meer omdat er anders afbreuk zou worden gedaan aan de afschrikwekkende werking die van de vernietiging van algemene voorwaarden uit zou moeten gaan. De rechtbank ziet hierin geen aanleiding het redelijk deel van het loon op nihil te stellen. Het is op zichzelf juist dat er een afschrikwekkende werking dient uit te gaan van de vernietiging van algemene voorwaarden zodat sprake is van een effectieve bescherming van consumenten tegen oneerlijke bedingen. Dit zal de rechtbank in ogenschouw nemen bij het daadwerkelijk vaststellen van het door [naam eiser] verschuldigde loon. Deze afschrikwekkende werking gaat echter niet zover dat EMS door het gebruik van een oneerlijk beding in haar algemene voorwaarden haar volledige recht op loon heeft verloren. EMS heeft in ieder geval recht op een vergoeding voor de werkzaamheden die zij heeft verricht vóór het eindigen van de opdracht. Overigens is dit ook in lijn met de door [naam eiser] aangehaalde jurisprudentie (Hof Den Haag 8 maart 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:486, bekrachtigd in HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2775). 2.15. In zijn akte van 21 april 2021 gaat [naam eiser] daarnaast in op de kosten voor de werkzaamheden die EMS wel heeft verricht. Voor de inzet van personeel zouden de kosten hoogstens € 70,24 (excl. btw) bedragen. De kosten voor het gebruik van de ambulance zouden (op basis van de tarieven voor gereguleerd ambulancevervoer) ten hoogste € 1.024,08 (incl. btw) mogen bedragen. Er zijn volgens [naam eiser] geen kosten gemaakt voor vliegtickets, medische uitrusting, medicijnen, hotel en secretariële ondersteuning, waardoor EMS hiervoor geen aanspraak kan maken op betaling van een redelijk deel van het loon. 2.16. In overeenstemming met hetgeen daarover door partijen naar voren is gebracht, zal de door [naam eiser] geaccepteerde offerte van 5 maart 2020 als uitgangspunt dienen voor de beoordeling van het redelijk deel van het loon waarop EMS recht heeft. Volgens deze offerte omvat het door [naam eiser] betaalde bedrag van € 35.800,00 de kosten voor:
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.