vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht zittingsplaats Arnhem Vonnis in gevoegde zaken van 13 april 2022 in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/285046 / HA ZA 15-350 / 592\17\167 van 1 [eiser sub 1
(2017)marktconform zijn. 3.5 Per 2018 – zie het tussenvonnis van 4 december 2019, onder 3.3 – moet volgens [opvolgend deskundige] (p. 9 van zijn rapport) met een prijsstijging worden gerekend. Die prijsstijging wordt niet betwist. Vergelijking van de totale opbrengstbedragen uit tabel 12 van [opvolgend deskundige] met die uit de laatste tabel van [eerste deskundige] (opgenomen in het tussenvonnis van 2 januari 2019 onder 4.6) leert dat het om een verschil gaat van € 105.185,- (asfaltzand en fijn zand). Het soortelijk gewicht 3.6 [eerste deskundige] is in zijn advies uitgegaan van een soortelijk gewicht van 1,6 ton/m3. In hun conclusie na deskundigenbericht van 26 juli 2017 hebben [de erven] daartegen geen bezwaren gericht. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 2 januari 2019 de grootte van die factor dan ook niet als een punt van discussie beschouwd. Voor zover er geschil zou hebben bestaan heeft de rechtbank daarover dus geen beslissing genomen. [opvolgend deskundige] constateert dat partijen daarover nu wel van mening verschillen maar adviseert niet over de juistheid van de factor, hetgeen ook niet aan hem was gevraagd. Wel geeft hij een rekenvoorbeeld, uitgaande van een factor 1,75 in plaats van 1,6, maar hij beperkt dat tot asfaltzand (hetgeen dan ‘slechts’ een verschil zou uitmaken van € 22.025,-). 3.7 In hun akte uitlatingen aanvullend deskundigenadvies van 27 februari 2019 (punt 83, laatste alinea) stellen [de erven] voor het eerst in deze procedure dat uitgegaan zou moeten worden van een factor 1,75. Dit is kennelijk ook kort aan de orde gekomen tijdens de hoorzitting ten overstaan van [opvolgend deskundige] . [naam 3] heeft daarbij de belangen van [de erven] waargenomen. In zijn reactie op de opmerkingen van BBL (vierde bijlage bij het verslag van de hoorzitting, onder
- j)merkt [naam 3] op dat de factor 1,6 voor het ophoogzand (fijn zand) juist is, maar dat voor industriezand (asfaltzand) zou moeten worden uitgegaan van de factor 1,75. In dat licht zal de omstandigheid dat [opvolgend deskundige] de factor 1,75 alleen heeft doorgerekend voor het asfaltzand dus kennelijk moeten worden begrepen. 3.8 Hiermee verdraagt zich niet dat [de erven] in hun conclusie na deskundigenbericht van 6 januari 2021 voor al het zand (ineens) een factor van 1,8 bepleiten. Nog daargelaten dat zij daarmee een ander standpunt innemen dan hun eigen deskundige, wordt dat standpunt ook onvoldoende voor juist het ophoogzand – dat het grootste deel van het vermarktbare zand betreft en bij een hogere factor de negatieve balans naar een positieve zou kunnen doen omslaan – onderbouwd. Zij spreken verder van vervoer van nat zand (hetgeen een hogere factor zou vereisen) maar vermelden niet dat bij verkoop (en daar gaat het hier om; zie het tussenvonnis van 6 april 2016, onder 4.7) met droog zand moet worden gerekend. De rechtbank gaat daarom aan de stellingen van [de erven] op dit punt voorbij. De kwaliteit van de specie 3.9 In het tussenvonnis van 2 januari 2019 heeft de rechtbank overwogen (onder 4.7) dat zij geen reden ziet om niet bij de door [eerste deskundige] vastgestelde waardering van de winbare specie aan te sluiten. Daarbij was door [eerste deskundige] en is door de rechtbank uitgegaan van de resultaten, verkregen aan de hand van de boringen HB1 tot en met 5. Aan [opvolgend deskundige] is gevraagd om ook aan toetsboring TS8 en zo nodig T8 (bedoeld zal zijn TB8) aandacht te besteden. Dat heeft hij gedaan, maar nadere beschouwing van de plaats van die boringen, zoals deze blijkt uit het kaartje op p. 15 van productie 28 bij de antwoordconclusie na deskundigenbericht van BBL van 6 september 2017, leidt de rechtbank tot de conclusie dat TS8 en TB8 ruim buiten de voormalige percelen van [de erven] zijn gelegen, zoals zij ook zelf opmerken in hun conclusie na deskundigenbericht van 6 januari 2021 onder 21, zodat daar geen verdere aandacht aan hoeft te worden besteed. Voor de boringen TB10 en 11 had de rechtbank al in het tussenvonnis van 4 december 2019 onder 3.6 overwogen dat die boringen om dezelfde reden niet hoeven te worden meegenomen. Wat [de erven] in hun conclusie na deskundigenbericht van 6 januari 2021 (onder 18) nog over de relevantie voor deze zaak van de met deze laatste boringen goeddeels samenvallende boringen HB10 en 11 stellen is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk. 3.10 In hun conclusie na deskundigenbericht van 6 januari 2021 stellen [de erven] onder 43 nog dat er veel meer asfaltzand te produceren zou zijn dan de hoeveelheid die [eerste deskundige] en [opvolgend deskundige] voor realistisch hebben gehouden. [de erven] hanteren daarbij een recept dat uitgaat van 1% zandfractie tussen 1 mm en 2 mm. Volgens tabel 7 uit het rapport van [eerste deskundige] bestaat het zand van [de erven] echter maar voor 0,4% uit een dergelijke zandfractie. De rechtbank blijft dus bij haar oordeel zoals weergegeven in het tussenvonnis van 2 januari 2019 onder 4.7. De grootte van de deklaag 3.11 Gelet op het voorgaande hoeft de grootte van de deklaag niet meer besproken te worden. [opvolgend deskundige] heeft in zijn rapport geen aanleiding gevonden om hierover anders te concluderen dan [eerste deskundige] . [de erven] voeren niet aan dat de deklaag kleiner zou zijn dan 29.700 m3. De winningskosten 3.12 Hetzelfde geldt voor de winningskosten, voor zover [opvolgend deskundige] daarover vragen zijn gesteld naar aanleiding van de kritiek daarop door BBL in het deskundigenrapport van [eerste deskundige] . Wel komt [opvolgend deskundige] wat die kosten betreft iets lager uit dan [eerste deskundige] (€ 1.418.231,- in plaats van € 1.457.176,-, een verschil van € 38.945,-). Daarbij heeft [opvolgend deskundige] ook rekening gehouden met de droogte in 2018 (zie zijn rapport, p. 18). Met verdiscontering van de onder 3.5 genoemde prijsstijging blijft de netto-opbrengst echter nog negatief. 3.13 [de erven] betogen in hun conclusie na deskundigenbericht van 6 januari 2021 (onder 5) dat [eerste deskundige] het veredelingsproces van het zand/grind volstrekt verkeerd heeft doorgrond. Zij stellen in dat verband – en niet meer dan dat – dat [eerste deskundige] ten onrechte is uitgegaan van de aanwezigheid van een cycloon in de klasseerinstallatie. De rechtbank constateert dat [eerste deskundige] daarvoor een kostenpost van € 81.776,- heeft uitgetrokken. Met inachtneming van de onder 3.5 genoemde prijsstijging en voor het overige uitgaande van het rapport van [eerste deskundige] zou met weglating van die kostenpost nog geen positieve netto-opbrengst worden bereikt. [opvolgend deskundige] neemt in plaats van de kostenpost voor de cycloon een kostenpost voor “onthouten & ontwateren fijn zand” op ter hoogte van € 79.714,-. Daartegen is door [de erven] op zichzelf geen bezwaar gemaakt. Ook uitgaande van de winningskosten volgens het rapport van [opvolgend deskundige] brengt het weglaten van een post voor de cycloon dus nauwelijks relevante verschuivingen in het kostenplaatje teweeg. De wijze van berekening 3.14 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 6 april 2016 het speciebeding uitgelegd onder 4.6 en 4.7. Het beding houdt volgens de tekst ervan in dat indien binnen twintig jaar na 29 maart 2001 specie op het verkochte wordt gewonnen, BBL verplicht is om de helft van de netto-opbrengst van de speciewinning aan [de erven] te voldoen. De rechtbank heeft geoordeeld dat op grond van het gebruik van de term “netto-opbrengst” voor BBL niet kenbaar was of heeft moeten zijn dat het zou gaan om een ruimer begrip dan de verkoopopbrengst van de specie minus de kosten. De rechtbank was dan ook van oordeel dat de formulering “netto-opbrengst van de speciewinning” in het speciebeding aldus moet worden uitgelegd dat het gaat om een vergoeding voor vermarktbare specie, dat wil zeggen de mogelijk te behalen verkoopopbrengst van die specie minus de kosten, en dit ongeacht of daadwerkelijk tot verkoop van die specie zou worden overgegaan. Het oordeel van de rechtbank is thans nog steeds hetzelfde als op 6 april 2016. De latere tussenvonnissen getuigen mede van de door de rechtbank als rechtens juist geoordeelde uitleg van het beding. De beide rechtbankdeskundigen hebben hun adviezen daarop gebaseerd. 3.15 [de erven] stellen in hun pleidooi (pleitnota, onder 19) dat de rechtbank geen taxatiemethode heeft voorgeschreven. Dat is juist maar het gaat hier ook niet om taxatie van (een) onroerende za(a)k(
- en)maar om de bepaling van de opbrengst van gewonnen en vermarktbare – roerende – specie. Om vergelijkbare redenen is het gebruik van termen als “residuele grondwaarde”, “vergelijkingsmethode” en “complexbenadering” niet juist. De eerste twee begrippen staan in verband met de in het onteigeningsrecht mogelijke wijzen van bepaling van de werkelijke waarde van de onteigende onroerende zaak. Zie bijvoorbeeld J.A.M.A. Sluysmans en J.J. van der Gouw, Onteigeningsrecht, par. 5.8: De comparatieve methode, ook wel aangeduid als de vergelijkingsmethode, tracht de werkelijke waarde van een object te bepalen aan de hand van (eerdere) transacties ten aanzien van objecten die vergelijkbaar zijn met het onteigende (de zogenaamde vergelijkingstransacties). Bij toepassing van de vergelijkingsmethode wordt idealiter gebruikgemaakt van transacties in de directe omgeving van de te waarderen gronden, die dateren van kort voor de peildatum en die niet of nauwelijks zijn vervuild door bijkomende (verborgen) afspraken of troebele belangen. De residuele methode – die met name een rol speelt wanneer wordt onteigend voor lucratieve ontwikkelingen – neemt als uitgangspunt de uiteindelijke uitgifteprijs (verkoopprijs) van het onteigende nadat het (fictief) is ontwikkeld. Van die ‘eindprijs’ worden dan alle (ontwikkelings)kosten afgetrokken, waarna dan resteert een bedrag (een residu) dat correspondeert met de grondwaarde. Zoals gezegd: het gaat hier niet om het bepalen van de werkelijke waarde van een onteigende onroerende zaak en het daarbij na te streven doel om met behulp van een van de beide genoemde methodes de meest realistische vergoeding van die waarde te verkrijgen, zodat de onteigende er (in theorie) niets in vermogen op achteruit gaat. Het gaat hier wel om de toepassing van een contractueel beding waarvan de tekst en de kenbare bedoeling van partijen volgens de uitleg die de rechtbank er al aan heeft gegeven niet verder reikt dan tot betaling van de helft van de netto-opbrengst van de mogelijk te winnen specie. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat, indien [de erven] de bedoeling hadden gehad om te bedingen dat zij bij afgraving en winning van de specie ook aanspraak zouden kunnen maken op de helft van een eventuele besparing (voor BBL betreffende delen van het terrein buiten de voormalige percelen van [de erven] die ook tot het project behoorden), zij dat aan BBL kenbaar hadden moeten maken. [de erven] hebben onvoldoende gesteld op grond waarvan het BBL duidelijk had moeten zijn dat [de erven] , ondanks de ogenschijnlijk beperkte strekking van de tekst van het beding, een ruimere uitleg voorstonden dan inhoudend een verplichting tot betaling van de helft van de verkoopopbrengst van de specie minus de kosten. Dat bij het verleggen van de omputlocatie door [naam 1] andere vergoedingscriteria zijn toegepast en dat BBL daarvan mogelijk op de hoogte was, doet daaraan onvoldoende af (zie verder het slot van overweging 4.6 van het tussenvonnis van 6 april 2016). Het blijft daarom bij een uitleg zoals hiervoor onder 3.14 is weergegeven. Door introductie van termen uit het onteigeningsrecht als “complexbenadering” en “bijzondere geschiktheid” wordt dat niet anders. Ook deze begrippen vinden hun bestaansgrond in de wens om de werkelijke waarde van een onteigende onroerende zaak zo goed mogelijk te benaderen. Nogmaals: daar gaat het hier niet om. Aan het verzoek van [de erven] om alsnog “de vergelijkingsmethode” toe te passen (pleitnota, onder 23) zal daarom geen gevolg worden gegeven. 3.16 Onder het kopje “kosten” werken [de erven] in hun conclusie na deskundigenbericht van 6 januari 2021 onder 39 tot en met 41 en 45 en 46, nog een of meerdere punten van kritiek uit op aan hen al dan niet ‘toe te rekenen’ kosten. Ook daar gaat het echter weer om “complexbenadering” en “kostenallocatie” binnen het totale project. In het licht van de door de rechtbank gegeven uitleg aan het speciebeding leidt die kritiek dus niet tot een relevante vermindering van de winningskosten. 3.17 Op grond van het voorgaande is niet gebleken van een positief netto-resultaat bij veronderstelde verkoop van de winbare bodembestanddelen uit de voormalige percelen van [de erven] . De vordering die ziet op uitbetaling van een bedrag uit een dergelijke opbrengst (onder I na “alsmede”) zal daarom worden afgewezen. Uit het voorgaande vloeit voort dat de gevorderde verklaringen voor recht onder I a tot en met g ook niet kunnen worden toegewezen. De verklaring voor recht onder h kan voor wat het eerste deel daarvan betreft niet worden toegewezen; het tweede deel zou wel toewijsbaar zijn, maar niet gesteld of gebleken is welk zelfstandig belang [de erven] daarbij nog zouden kunnen hebben, zodat ook dat onderdeel zal worden afgewezen. De boetes 3.18 De vordering onder II, tot betaling van een boete wegens schending van het speciebeding, is niet toewijsbaar: het speciebeding is immers niet geschonden, aangezien er geen sprake is van enig positief netto-resultaat. [de erven] hebben verder niets gesteld waaruit zou voortvloeien dat het beding anderszins zou zijn geschonden en dat op grond daarvan de boete verschuldigd zou zijn. 3.19 De vordering onder III betreft de boete wegens beweerdelijke schending van het vervreemdingsbeding. Die vordering, die pas bij de laatste eiswijziging is toegevoegd, is niet toewijsbaar. In april/mei 2010 zijn [de erven] en BBL in een vaststellingsovereenkomst onder meer overeengekomen dat het vervreemdingsverbod en het kettingbeding, voor zover dat ziet op het vervreemdingsverbod, met terugwerkende kracht zijn vervallen (zie ook het tussenvonnis van 6 april 2016, onder 2.8). 3.20 De vordering onder IV betreft de boete wegens het niet doorgeven van het kettingbeding. De rechtbank heeft daarop al in het tussenvonnis van 6 april 2016 onder 4.17 beslist en geoordeeld dat een beroep van [de erven] op verbeurte van die boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank ziet geen reden om van die beslissing terug te komen. Anders dan [de erven] in hun conclusie na deskundigenbericht van 6 januari 2021 onder 65 stellen heeft de rechtbank die boete niet gematigd. De buitengerechtelijke advieskosten en de proceskosten 3.21 Nu er geen bedrag uit hoofde van het speciebeding wordt toegewezen is ook de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke adviseurskosten van [de erven] (de vordering onder V) niet toewijsbaar. Er is geen grondslag voor en het gaat hier niet om een onteigeningsgeding waarin in beginsel steeds aanleiding is voor het toekennen van een vergoeding voor deskundige bijstand. 3.22 Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [de erven] in de kosten van de procedure worden veroordeeld. De kosten voor de deskundige [eerste deskundige] en de opvolgend deskundige [opvolgend deskundige] van in totaal € 15.730,- (€ 7.260,- + € 8.470,-) blijven voor rekening van [de erven] . De kosten aan de zijde van de Staat en BBL worden begroot op: - griffierecht € 3.864,00 - salaris advocaat € 23.994,00 (6 punten × tarief € 3.999,00) Totaal € 27.858,00. 4De verdere beoordeling in de zaak 15-350 4.1 In deze zaak is in het tussenvonnis van 2 januari 2019 al geoordeeld over de vorderingen. De vorderingen van [eisers sub 1 t/m 8] worden afgewezen. 4.2 De gevorderde verklaring voor recht hiervoor genoemd in de zaak 15-364 onder 2.1, I sub b, heeft blijkens haar bewoordingen ook betrekking op de voormalige percelen van [eisers sub 1 t/m 8] Dat moet echter op een vergissing berusten, nu die verklaring bij wijziging van eis, ook blijkens het opschrift van de desbetreffende akte, in slechts die procedure (zaak 15-364) is gevorderd. Zij wordt hier dan ook buiten beschouwing gelaten. 4.3 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eisers sub 1 t/m 8] in de kosten van de procedure worden veroordeeld. De kosten voor de deskundige [eerste deskundige] van in totaal € 7.260,- blijven voor rekening van [eisers sub 1 t/m 8] De kosten aan de zijde van de Staat en BBL worden begroot op: - griffierecht € 3.864,00 - salaris advocaat € 13.996,50 (3,5 punt × tarief € 3.999,00) Totaal € 17.860,50. Hie 5 De beslissing De rechtbank in de zaak 15-350: 5.1 verklaart [eisers sub 1 t/m 8] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen tegen de Staat, 5.2 wijst de vorderingen tegen BBL af, 5.3 veroordeelt [eisers sub 1 t/m 8] in de proceskosten, aan de zijde van de Staat en BBL tot op heden begroot op € 17.860,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.4 veroordeelt [eisers sub 1 t/m 8] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers sub 1 t/m 8] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, in de zaak 15-364: 5.5 verklaart [de erven] niet-ontvankelijk in hun vorderingen tegen de Staat, 5.6 wijst de vorderingen tegen BBL af, 5.7 veroordeelt [de erven] in de proceskosten, aan de zijde van de Staat en BBL tot op heden begroot op € 27.858,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.8 veroordeelt [de erven] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [de erven] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, in beide zaken: 5.9 verklaart de gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 5.10 wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mrs. S.J. Peerdeman, R.J.J. van Acht, en K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2022.