ECLI:NL:RBGEL:2022:3686

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/399491 / HA ZA 22-59 Vonnis van 20 juli 2022 in de zaak van [eiser] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [naam failliet] (hierna: failliet) , wonende te Nijmegen, eiser, advocaat mr. M.J.M.C. Winkels te Nijmegen, tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagde, niet verschenen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 2] , gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagde, niet verschenen,
3. [gedaagde 3], wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. E. Gürcan te Arnhem. Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid als [gedaagden] 1De procedure 1.
4. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 18 mei 2022 het verkort proces-verbaal van mondelinge behandeling van 14 juli
5. 1.
6. Ten slotte is vonnis bepaald. 2Wat is er gebeurd? 2.
7. Op 22 oktober 2019 is [naam failliet] in staat van faillissement verklaard. [gedaagde 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [naam failliet] . [gedaagde 2] is op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 1] . [gedaagde 3] is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 2] is derhalve middelijk (enig) bestuurder van [naam failliet] . De curator heeft geconstateerd dat de aangeleverde administratie niet compleet was en dat de jaarrekening 2017 slechts in concept is opgesteld. Op basis van de vastgestelde jaarrekening van 2016 heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde 3] uit hoofde van rekening-courant nog € 227.967,00 aan de boedel verschuldigd is. Ook heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde 3] de administratie- en publicatieplicht heeft geschonden. 2.
8. Op 12 mei 2020 is tussen [gedaagden] en de curator een vaststellingsovereenkomst gesloten, op basis waarvan [gedaagden] op uiterlijk 1 juni 2020 tegen finale betaling een bedrag van € 30.000,00 aan de curator diende te voldoen. Indien het schikkingsbedrag niet vóór 1 december 2020 op de faillissementsrekening was bijgeschreven, zou het schikkingsbedrag worden verhoogd tot € 40.000,
9. 2.
10. [gedaagden] is de vaststellingsovereenkomst niet nagekomen. Bij brief van 31 maart 2021 heeft de curator [gedaagden] in gebreke gesteld. Uiteindelijk heeft [gedaagden] op 16 juli 2021 een bedrag van € 1.000,00 voldaan, en op 14 september 2021 nog een bedrag van € 500,
11. 3Wat vordert de curator? 3.
12. De curator vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: I. de vaststellingsovereenkomst van 12 mei 2020 (productie 10 bij dagvaarding) tussen [gedaagden] en de curator te ontbinden; II. [gedaagde 3] te veroordelen aan de curator te betalen een bedrag van € 227.976,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017 tot aan de dag van volledige voldoening; III. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen aan de curator te betalen een bedrag van € 38.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2020 tot aan de dag van volledige voldoening; IV. [gedaagden] c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten, en deze proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het vonnis tot de dag van volledige voldoening; V. rechterlijke bevoegdheid in Duitsland toe te staan en het certificaat als bedoeld in artikel 53 van de Verordening nr. 1215/2012 (bijlage 1) af te geven. 3.
13. Alleen [gedaagde 3] voert verweer. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn niet in het geding verschenen. Tegen hen is verstek verleend. 4Wat vordert [gedaagde 3] ? 4.
14. In reconventie vordert [gedaagde 3] voor recht te verklaren – voor het geval de ontbinding zal worden uitgesproken – dat hetgeen de curator toekomt, niet het bedrag uit de vaststellingsovereenkomst zal overschrijden, met veroordeling van de curator in de proceskosten. 4.
15. De curator voert verweer. 5De beoordeling 5.
16. In conventie Bevoegdheid 5.
17. [gedaagde 3] staat ingeschreven op een woonadres in [land] . De curator en [gedaagden] hebben in de vaststellingsovereenkomst Nederlands recht van toepassing verklaard en een forumkeuze voor de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, gemaakt. Op grond van artikel 108 Rv is de rechtbank dan ook bevoegd om van dit geschil kennis te nemen. De vorderingen jegens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] 5.
18. Tegen gedaagden [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is verstek verleend. Jegens hen zijn de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht genomen. Door de verschijning in het geding van gedaagde [gedaagde 3] , heeft dit vonnis ingevolge het bepaalde in artikel 140 Rv jegens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te gelden als op tegenspraak gewezen. 5.
19. Naar vaste jurisprudentie werken de door de wel verschenen gedaagde ( [gedaagde 3] ) gevoerde verweren niet in het voordeel van de niet verschenen gedaagden ( [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ), tenzij sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen die verplicht tot een voor alle gedaagden gelijke beslissing (vgl. Hoge Raad 28 mei 1999, NJ 2000/290). Daarvan is sprake bij een processueel ondeelbare rechtsverhouding, zijnde een rechtsverhouding waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen. De rechtbank is van oordeel dat hiervan, gelet op de door de curator met [gedaagden] c.s. gesloten vaststellingsovereenkomst van 12 mei 2020, sprake is ten aanzien van de gevorderde ontbinding (vordering I). 5.
20. De door de curator gevorderde ontbinding van de vaststellingsovereenkomst van 12 mei 2020 is toewijsbaar. Hiertoe wordt het volgende overwogen. 5.
21. [gedaagde 3] erkent dat hij de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen. Dat de reden hiervoor gelegen zou zijn in het slechte financiële reilen en zeilen van zijn andere bedrijf, [naam bedrijf] waardoor hij zijn beloftes niet meer kon nakomen, komt voor zijn rekening en risico. De stelling van [gedaagde 3] dat hij er belang bij heeft dat de vaststellingsovereenkomst in stand blijft aangezien hij dan een veel lager bedrag aan de curator verschuldigd is, impliceert niet dat de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Er is immers ruimschoots gelegenheid geboden om tot betaling van het schikkingsbedrag over te gaan, ook nog na het verstrijken van de uiterste betalingstermijn van 1 december
22. Na vele sommaties is op 16 juli en 14 september 2021 uiteindelijk slechts in totaal € 1.500,00 voldaan. De stelling van [gedaagde 3] dat het (resterende) bedrag van de schikking desnoods in enkele substantiële termijnbetalingen kan worden voldaan en de woning van [gedaagde 3] verkocht zou kunnen worden, maakt het voorgaande niet anders. Indien [gedaagde 3] deze financiële mogelijkheden heeft, kan niet worden gevolgd waarom hij niet heeft voldaan aan de sommaties van de curator en tot op heden nog immer niet is overgegaan tot verkoop van de woning en betaling aan de curator. 5.
23. Bij gebreke van verweer van de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , zijn de (overige) vorderingen van de curator tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] toewijsbaar, aangezien deze de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen. De door de curator gevorderde hoofdelijke veroordeling tot betaling van schadevergoeding van € 38.500,00 wegens het tekortschieten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst zal worden toegewezen ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Dit geldt eveneens voor de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 december 2020, voor de gevorderde proceskosten, de gevorderde nakosten en de wettelijke rente daarover. De vorderingen jegens [gedaagde 3] 5.
24. heeft de vordering van de curator tot hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot betaling van schadevergoeding van € 38.500,00 betwist. Hij stelt dat de curator in het geheel geen schade heeft geleden doordat [gedaagden] het schikkingsbedrag niet heeft betaald. De rechtbank begrijpt dit verweer aldus dat de curator door de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst, [gedaagde 3] wederom aansprakelijk kan houden voor de volledige rekening-courantschuld van € 227.967,00 en voor het gehele boedeltekort in het faillissement van [naam failliet] . Dit verweer slaagt. Nu de gevorderde ontbinding wordt toegewezen, is ook de curator niet meer gebonden aan de getroffen schikking en kan hij [gedaagde 3] aansprakelijk houden voor de door de curator gestelde hogere bedragen. Alleen indien deze hogere bedragen niet toewijsbaar zouden zijn, geldt dat het restant schikkingsbedrag als schade kan worden aangemerkt. Dat is hier echter niet het geval. 5.
25. De curator heeft verder gevorderd om [gedaagde 3] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 227.976,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december
26. Deze vordering is gebaseerd op het ultimo 2016 bestaande saldo van de rekening-courant die [gedaagde 3] aanhield bij failliet, [naam failliet] De curator gaat van de jaarrekening van 2016 uit aangezien de jaarrekening 2017 slechts in concept is opgesteld en daarom twijfels bestaan over de juistheid van de daarin opgenomen cijfers. 5.
27. Uit de vastgestelde jaarrekening van 2016 is de rechtbank gebleken dat failliet ultimo 2016 uit hoofde van de rekening-courant van [gedaagde 3] te vorderen heeft: Rekening Courant – [gedaagde 3] € 217.152,00 Rentebedragen R.C. – [gedaagde 3] € 10.815,00 Totale vordering op [gedaagde 3] uit hoofde van rekening-courant € 227.967,00 5.
28. [gedaagde 3] heeft ten verweer aangevoerd dat hij in de veronderstelling verkeerde dat zijn oude boekhouder de jaarrekening van 2017 had gepubliceerd, en dat hij niet heeft erkend dat de jaarrekening van 2017 niet definitief was. Dit verweer wordt door de rechtbank gepasseerd. [gedaagde 3] was als (middelijk) bestuurder zelf verantwoordelijk voor de nakoming van de publicatieverplichting en moet dan ook geacht worden te hebben geweten dat de jaarrekening van 2017 niet is gepubliceerd. Voorts is gesteld noch gebleken dat [gedaagde 3] na 2016 bedragen in mindering op de rekening-courant schuld heeft afbetaald. Onder deze omstandigheden moet het er voor worden gehouden dat de schuld van [gedaagde 3] ten tijde van de faillietverklaring € 227.967,00 bedroeg. Gelet op de betalingen van 16 juli en 14 september 2021 zal de rechtbank € 1.500,00 in mindering brengen op deze schuld zodat een bedrag resteert te voldoen van € 226.467,
29. 5.
30. De rechtbank concludeert daarom dat een bedrag van € 226.467,00 toewijsbaar is, te vermeerderen met de onweersproken wettelijke rente hierover vanaf 1 januari 2017, met dien verstande dat eventuele betalingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in mindering strekken op het bedrag dat door [gedaagde 3] nog aan de curator dient te worden voldaan. 5.
31. Zoals onbetwist verzocht, zal het in art. 53 van de herschikte EEX-Verordening bedoelde certificaat worden afgegeven. In reconventie 5.
32. De rechtbank wijst de door [gedaagde 3] gevorderde verklaring voor recht af, onder verwijzing naar hetgeen in conventie is geoordeeld naar aanleiding van het verweer van [gedaagde 3] tegen de vordering tot betaling van de rekening-courantschuld van € 227.967,
33. Proceskosten in conventie en reconventie 5.
34. [gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op: - dagvaardingen