ECLI:NL:RBGEL:2024:9799

(3)maanden voor einde looptijd aan de Overeenkomst te verlengen. 2.

1. De Overeenkomst mag tweemaal worden verlengd. 2.
2. Bij verlenging wordt de Overeenkomst verlengd met twaalf

(12)maanden. 2.6. Indien opdrachtgever gebruik maakt van de tweede verlengingsoptie, geeft Opdrachtgever uiterlijk drie

(3)maanden voor afloop van de eerste verlenging aan de Overeenkomst nogmaals te verlengen. 2.

1. Indien sprake is van omstandigheden die buiten de macht van Opdrachtnemer liggen, waardoor na ommekomst van de eerste 36 maanden, voortzetting van de werkzaamheden niet van Opdrachtnemer verlangd kan worden, kan Opdrachtnemer de overeenkomst opzeggen, met inachtneming van een opzegtermijn van negen maanden. 2.7 Dit artikel laat het recht om ontbinding of vernietiging van deze overeenkomst te vorderen onverlet. (…) Artikel 5 Ontbinding Onverminderd alle andere rechten tot ontbinding heeft de opdrachtgever het recht de overeenkomst schriftelijk, te ontbinden indien opdrachtnemer niet voldoet aan wettelijke vereisten ter zake van de uitoefening van de werkzaamheden die onderwerp zijn van deze overeenkomst, mits aan Opdrachtnemer een termijn is gegund van minimaal één maand om het gebrek of de gebreken te herstellen, tenzij ontbinding, gelet op alle omstandigheden, niet gerechtvaardigd zou zijn. Onverminderd alle andere rechten tot ontbinding heeft de opdrachtgever het recht de overeenkomst met onmiddellijke ingang schriftelijk, zonder nadere ingebrekestelling, te ontbinden indien opdrachtnemer niet (langer) voldoet aan de selectiecriteria zoals vastgelegd in de offerteaanvraag, tenzij ontbinding, gelet op alle omstandigheden, niet gerechtvaardigd zou zijn. (…) Artikel 8 Verwerking van persoonsgegevens 8.1 Opdrachtnemer is zelfstandig verantwoordelijke in de zin van de AVG voor verwerking van persoonsgegevens. 8.2 Gegevensuitwisseling vindt uitsluitend plaats conform de wettelijke bepalingen. Artikel 9 Voorwaarden en overige afspraken 9.1 Op deze Overeenkomst zijn de algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten VNG van toepassing (…). (…) 9.3 Onverminderd het bepaalde in lid 1 van dit artikel, wordt als volgt afgeweken van de volgende bepalingen van de algemene inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten:  In aanvulling op artikel 2 en 3 AIV VNG verklaren de Partijen dat zij bij het uitvoeren van de Overeenkomst handelen in overeenstemming met alle geldende privacywetgeving- en regelgeving.  In aanvulling op artikel 13.2 AIV VNG wordt onder overmacht in ieder geval niet verstaan: gebrek aan personeel, stakingen, langdurige ziekte van personeel (> drie maanden), grondstoffentekort, transportproblemen, verlate levering of ongeschiktheid van voor de uitvoering van de werkzaamheden benodigde goederen, liquiditeits- of solvabiliteitsproblemen aan de zijde van Opdrachtnemer of tekortschieten van door hem ingeschakelde derden. (…) 9.4 Voorts hebben de partijen de volgende afspraken gemaakt: (…)  Het is Opdrachtnemer toegestaan om bij de uitvoering van de Overeenkomst gebruik te maken van taakdelegatie, waarbij Opdrachtnemer handelt in overeenstemming met de toepasselijke wet- en regelgeving omtrent taakdelegatie, waaronder de richtlijnen van de NVAB en KNMG. (…)’. 3.
2. In de door partijen gesloten Service Level Agreement van 1 oktober 2021 is, voor zover van belang, het volgende vermeld: ‘(…) Twee weken na ziekmelding neemt de leidinggevende contact op met de werkvermogensspecialist om het verzuim te bespreken. De werkvermogensspecialist plant een eerste consult met de werknemer. (…) SMT: overleg met HR - leidinggevende - Bedrijfsarts en/of WVS - andere professionals (…) SMT/SMO Frequentie Op afspraak Advies: minimaal 4x per jaar Aanwezig Bedrijfsarts of Werkvermogenspecialist Leidinggevenden HR Inhoud Trends in verzuim Casuïstiekbespreking Dossierbespreking Hulpvragen leidinggevenden’ 3.
3. Bijgevoegd bij de Service Level Agreement is bijlage 1, met de titel ‘Werkproces Herstellen van Werkvermogen’. Hierin staat – voor zover van belang – dat de sociaal medische begeleiding onder meer inhoudt dat na een ziekmelding de leidinggevende contact opneemt met de werkvermogensspecialist om het verzuim te bespreken. 3.
4. In de Nota van inlichtingen van 17 maart 2021 is, voor zover van belang, vermeld: ‘Vraag Bijlage MI-2 Programma van Eisen A.49 In hoeverre zijn uw leidinggevenden toegerust op het geven van sturing op verzuim? Zijn zij hierin getraind (…) Antwoord De leidinggevenden zijn toegerust op het geven van sturing op verzuim. Onze leidinggevenden zijn allen casemanager WvP en worden hierin bijgestaan door de huidige arbo dienstverlener, het arbo preventieteam en de HR-adviseur. En ieder kwartaal vindt een SMO plaats waarin uitwisseling van casuïstiek plaatsvindt. De training (…) heeft in 2018 en 2019 plaatsgevonden voor diverse leidinggevenden van de vier organisaties. (…) (…) Vraag EisA23 Kunt u aangeven hoe vaak deze SMO’s plaatsvinden per afzonderlijke gemeente en BWB? Antwoord Per organisatie vindt er 1 SMO plaats per kwartaal (4 organisaties x 4 SMO's = 16 SMO's)(…) Vraag Bijlage MI-3 Standaard Overeenkomst Artikel 2.3: belangstellende ziet graag dat verlenging van de overeenkomst na de initiële contractduur telkens slechts mogelijk is indien beide partijen dat wensen (een tweezijdige optie tot verlenging dus). Bent u bereid om dit zo overeen te komen? Antwoord Er is een eenzijdige verlengingsoptie opgenomen, omdat bij een wederkerige verlengingsoptie de Opdrachtgever aanbestedingsrechtelijk verplicht is om de opdracht (opnieuw) aan te besteden. Het is daarom juridisch niet mogelijk om de verlengingsoptie wederkerig te maken. Het is wel mogelijk om een opzegmogelijkheid voor Opdrachtnemer in te voegen in de overeenkomst dat, indien er sprake is van een situatie waarbij door omstandigheden die buiten de macht van opdrachtnemer liggen van Opdrachtnemer niet verlangd kan worden dat hij instemt met voortzetting van de werkzaamheden en het derhalve mogelijk is, met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste 9 maanden, om de overeenkomst op te zeggen.’. 3.
5. In de VNG Model Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten (hierna: AV) is, voor zover van belang, het volgende vermeld: ‘Artikel 25 Ontbinding Het ontbinden van een Overeenkomst kan indien de andere Partij tekort schiet in de nakoming van haar verbintenissen die voortvloeien uit de Overeenkomst, tenzij de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (artikel 6:265 BW). Het gevolg van de ontbinding is dat de Overeenkomst wordt beëindigd. Ontbinding van de Overeenkomst geschiedt door het sturen van een aangetekend schrijven. (…)’ 3.
6. In het Programma van eisen (hierna: PvE) is, voor zover van belang, het volgende vermeld: ‘A1: Algemeen Opdrachtnemer is in staat en bereid om arbodienstverlening ten behoeve van Opdrachtgever, gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst inclusief eventuele verleningen, conform de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen en voorwaarden uit te voeren. (…) A4: Operationele organisatie Opdrachtnemer garandeert een operationele organisatie die beschikt over de gewenste professionele mankracht, zodat de uitvoering van de opdracht conform het PvE is gewaarborgd. (…) 14 Overlegvormen Ten behoeve van een goede communicatie betreffende de organisatie en de uitvoering van de dienstverlening tussen de Opdrachtnemer en Opdrachtgever wordt gebruik gemaakt van verschillende communicatiemomenten. Onderstaand schema geeft aan hoe Opdrachtgever dit ingericht wilt zien. Type overleg Frequentie (…) Tactisch 4x per jaar’. 3.
7. In de aanloop naar de fusie tussen Enrgy en De Arbodienst, is aan BWB c.s. bericht dat Enrgy per 1 juli 2022 verder gaat onder de naam ‘De Arbodienst’ en dat zij wordt opgenomen in PARADIGMA GROEP B.V. (hierna: Paradigma). 3.
8. De overname van Enrgy door Paradigma heeft geleid tot een wijziging van de dienstverlening aan BWB c.s. De belangrijkste wijziging betrof dat De Arbodienst de contacten tussen haar en BWB c.s. niet meer wilde laten verlopen via een zogeheten Werkvermogensspecialist (WVS), maar via een Adviseur Arbeid en Gezondheid (AAG). Een belangrijk verschil tussen een WVS en een AAG is dat een WVS deel uitmaakt van de medische lijn en een AAG niet. Een AAG fungeert als tussenschakel. 3.
9. BWB c.s. hebben deze wijziging in dienstverlening niet geaccepteerd. Bij brief van 30 november 2022 hebben BWB c.s. De Arbodienst in gebreke gesteld en haar een hersteltermijn van één maand geboden. De Arbodienst heeft de herstelmogelijkheid niet benut. 3.
10. Bij brief van 15 december 2022 hebben BWB c.s. de overeenkomsten ontbonden met ingang van 1 januari
11. BWB c.s. hebben De Arbodienst aansprakelijk gesteld voor de door hen als gevolg van de niet-nakoming en ontbinding geleden en te lijden schade. De Arbodienst heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. Bij brief van 9 juni 2023 hebben BWB c.s. van De Arbodienst een schadevergoeding ter grootte van € 172.865,28 gevorderd. 3.
12. BWB c.s. hebben met ingang van 1 januari 2023 met HumanCapitalCare (hierna: HCC) een overeenkomst voor arbodienstverlening gesloten, voor de duur van zes maanden. Deze overeenkomst is met ingang van 1 juni 2023 verlengd voor de duur van dertig maanden. Aan het sluiten van deze overeenkomsten zijn geen aanbestedingstrajecten voorafgegaan. 4Het geschil 4.
13. BWB c.s. vorderen dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. De Arbodienst veroordeelt tot betaling aan BWB c.s. van het bedrag van € 186.600,28, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf de ingangsdatum van de overeenkomsten, dan wel vanaf de dag dat de schade is geleden tot de dag van volledige betaling; II. De Arbodienst veroordeelt tot vergoeding aan BWB c.s. van eventueel nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf de ingangsdatum van de overeenkomsten, dan wel vanaf de dag dat de schade is geleden tot de dag van volledige betaling; III. De Arbodienst veroordeelt tot betaling aan BWB c.s. van de kosten van deze procedure, met inbegrip van advocaatkosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, subsidiair artikel 6:119 BW over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 4.
14. BWB c.s. hebben aan hun vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. In de aanbestedingsprocedure hebben BWB c.s. duidelijk uiteen gezet aan welke eisen de opdrachtnemer moet voldoen. Op basis daarvan is de overeenkomst tot stand gekomen. De door De Arbodienst geboden dienstverlening verschilt van de door BWB c.s. met Enrgy overeengekomen dienstverlening. De Arbodienst wilde de gemaakte afspraken eenzijdig wijzigen en haar eigen, afwijkende werkwijze doordrukken bij BWB c.s. Onder meer wilde De Arbodienst in plaats van de WVS een professional met een geheel andere taak inzetten; de AAG. Dit betreft een casemanager, waaraan BWB c.s. geen behoefte hadden omdat daarin reeds was voorzien. Ook zou dit een voor BWB c.s. en haar werknemers nadelige extra tussenschakel vormen tussen leidinggevenden en de bedrijfsarts; de bedrijfsarts zou op afstand worden gezet, terwijl deze een spil is in het managen van verzuim. Anders dan De Arbodienst heeft aangevoerd, is een combinatie van taken waarbij een casemanager zowel in opdracht van de bedrijfsarts als in opdracht van de werkgever handelt niet verboden. Ook wilde De Arbodienst de frequentie en samenstelling van het SMT wijzigen. De wijzigingsvoorstellen van De Arbodienst waren niet redelijk en gaan lijnrecht in tegen de overeengekomen dienstverlening, zodat het BWB c.s. niet verweten kan worden dat zij die niet hebben geaccepteerd. De Arbodienst is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. De Arbodienst heeft geen gebruik gemaakt van de haar door BWB c.s. geboden mogelijkheden om de gebreken te herstellen. Van BWB c.s. kon niet worden gevergd om met de alternatieve werkwijzen akkoord te gaan en de overeenkomst voort te zetten. Het stond BWB c.s. na gunning niet vrij de overeenkomst te wijzigen. BWB c.s. hebben de overeenkomst rechtsgeldig ontbonden wegens het verzuim van De Arbodienst. De Arbodienst is gehouden om de hierdoor door BWB c.s. geleden en nog te lijden schade te vergoeden (artikel 6:74 jo. 6:277 lid 1 BW). Uitgegaan moet worden van het positief contractsbelang. De schadevergoeding bestaat uit de noodzakelijkerwijs door BWB c.s. in redelijkheid gemaakte extra kosten, ter grootte van in totaal € 186.600,28, te vermeerderen met de toekomstige schade. De Arbodienst heeft niet geprotesteerd tegen de ontbinding van de overeenkomst als gevolg van de tekortkomingen, waaruit volgt dat zij impliciet erkent dat zij in de nakoming is tekortgeschoten. Van een rechtsgeldige opzegging van de overeenkomst door De Arbodienst is geen sprake, aldus BWB c.s. 4.
15. De Arbodienst voert verweer. Zij heeft daartoe, samengevat, het volgende aangevoerd. De Arbodienst is - op grond van de NVAB-leidraad, die is bedoeld om mogelijke rolonduidelijkheid voor werknemers en de consequenties daarvan zoveel mogelijk te beperken - verplicht om de AAG in plaats van de WVS in te zetten. De WVS kan niet meer in oorspronkelijke vorm worden ingezet, omdat deze taken verricht zowel in opdracht van de bedrijfsarts als van de werkgever. De WVS heeft privacygevoelige (medische) informatie van de werknemer, die niet aan de werkgever mag worden verschaft, waardoor het onafhankelijk en neutraal adviseren door de WVS en het beroepsgeheim van de bedrijfsarts onder druk komen te staan. In de kern verschilt de alternatieve aanpak niet van die van Enrgy; met de inzet van de AAG in combinatie met de medische lijn ondersteunt De Arbodienst BWB c.s. volledig en is de werkwijze conform de regels. De wijziging leidt voor BWB c.s. niet tot extra kosten. BWB c.s. hebben echter van het door De Arbodienst geboden alternatief afgezien. Partijen waren het er reeds in september 2022 over eens dat de samenwerking op die manier niet verder kon gaan en op korte termijn zou eindigen; dit was logisch en onvermijdelijk en partijen hadden daarover gewoon zakelijke afspraken kunnen maken. De Arbodienst heeft op 8 september 2022 een beroep gedaan op de in de Nota van inlichtingen vermelde opzegtermijn van negen maanden, zodat de samenwerking van partijen is beëindigd per 8 juni
16. Alle na deze datum gemaakte kosten zijn voor rekening van BWB c.s. De ontbinding van de overeenkomst is niet in belangrijke mate te wijten aan De Arbodienst. Van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door De Arbodienst is geen sprake, zodat er geen reden was voor herstel. BWB c.s. verwijzen louter naar bepalingen uit het PvE, maar hebben nagelaten te onderbouwen waarom De Arbodienst met haar werkwijze tekortschiet. Bij gebreke van enige toerekenbare tekortkoming van De Arbodienst wordt aan de beoordeling van de vermeende schade niet toegekomen. De Arbodienst betwist dat BWB c.s. schade hebben geleden, althans in de door BWB c.s. gestelde mate. BWB c.s. hebben de vermeende schadeposten, de omvang daarvan en het causaal verband onvoldoende onderbouwd. De vermeende schade is niet toerekenbaar aan enig handelen of nalaten van De Arbodienst en BWB c.s. hebben niet gesteld dat en waarom dit wel het geval zou zijn. Zo nodig moet ook de schadebeperkingsplicht (artikel 6:101 BW) van BWB c.s. in aanmerking worden genomen; in de gegeven omstandigheden moet minstens 50% van de vermeende schade voor rekening van BWB c.s. blijven. In dit verband moet ook rekening worden gehouden met de omstandigheid dat de overeenkomst met HCC onderhands in plaats van op basis van een Europese aanbesteding is gesloten, wat voor de meerkosten/tarifering ongunstig is. BWB c.s. hadden ook in geval van reguliere beëindiging van de overeenkomst kosten moeten maken; er is dan ook niet sprake van meer kosten maar slechts van kosten die iets eerder moesten worden gemaakt. De gestelde tekortkomingen rechtvaardigen de ontbinding van de overeenkomst niet. BWB c.s. moeten de vermeende schade zelf dragen, aldus De Arbodienst. 4.
17. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. 5De beoordeling De Arbodienst is de rechtsopvolger van Enrgy 5.
18. Tussen partijen is niet in geschil dat De Arbodienst de rechtsopvolger is van Enrgy en gehouden is om de tussen BWB c.s. en Enrgy gesloten overeenkomst na te komen. Wanneer hierna De Arbodienst wordt genoemd, wordt hiermee waar relevant (ook) Enrgy bedoeld. De Arbodienst is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst 5.
19. Tussen partijen is niet in geschil dat De Arbodienst eenzijdig haar dienstverlening heeft gewijzigd, toen zij werd opgenomen in Paradigma. Wel is in geschil of De Arbodienst met deze wijziging tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Naar het oordeel van de rechtbank is dit het geval. Hiertoe is het volgende redengevend. 5.
20. De rechtbank stelt allereerst vast dat partijen zijn overeengekomen dat De Arbodienst haar dienstverlening zo zou inrichten dat de leidinggevenden van BWB c.s. rechtstreeks contact zouden hebben met de bedrijfsarts (of diens taakgedelegeerde). Dit volgt uit i) de onweersproken stelling van BWB c.s. dat in het (overigens niet in het geding gebrachte) programma van eisen staat dat tot de taken van de bedrijfsarts behoort dat deze rechtstreeks met de leidinggevende afstemt over de betrokken medewerker, ii) de onder 3.
21. genoemde bijlage bij de Service Level Agreement waarin rechtstreeks contact tussen de WVS (als taakgedelegeerde van de bedrijfsarts) en de leidinggevenden wordt voorgeschreven, iii) de in de Service Level Agreement benoemde aanwezigheid van de bedrijfsarts of de WVS bij de SMT-overleggen en iv) het gegeven dat De Arbodienst tot aan haar opname in Paradigma ook op deze wijze uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst. 5.
22. Vervolgens stelt de rechtbank vast dat De Arbodienst deze verplichting – sinds haar opname in Paradigma – niet meer is nagekomen. In plaats van haar dienstverlening zo in te richten dat de leidinggevenden van BWB c.s. rechtstreeks contact hadden met de bedrijfsarts of diens taakgedelegeerde, bood De Arbodienst alleen nog contact aan via een AAG. Hiermee voldeed De Arbodienst niet aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. 5.
23. De Arbodienst heeft in de kern drie redenen aangevoerd voor de wijziging van haar dienstverlening: i) rechtstreeks contact tussen werkgever en de medische lijn is in strijd met geldende regelgeving, ii) er waren te weinig bedrijfsartsen beschikbaar en iii) BWB c.s. kenden een te hoog verzuim en voerden te weinig regie hierop om in aanmerking te komen voor rechtstreeks contact met de medische lijn. Deze argumenten zullen besproken worden bij de vraag of de tekortkoming aan De Arbodienst kan worden toegerekend. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een tekortkoming, spelen zij geen rol. 5.
24. De overige door BWB c.s. genoemde tekortkomingen behoeven gelet op hetgeen hierna wordt overwogen geen bespreking. BWB c.s. konden de overeenkomst ontbinden 5.
25. Artikel 6:265 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat, wanneer de schuldenaar in verzuim is. 5.
26. Volgens De Arbodienst rechtvaardigt de door BWB c.s. gestelde tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst niet. De rechtbank volgt De Arbodienst niet in dit betoog. BWB c.s. hebben ter zitting toegelicht dat voor hen een rechtstreekse verbinding tussen hun leidinggevenden en de medische lijn van belang is voor een efficiënt verzuimbeleid. De leidinggevenden willen rechtstreeks met de bedrijfsarts of de WVS kunnen overleggen om ‘ruis op de lijn’ te voorkomen. Dat een rechtstreeks contact met de medische lijn van belang is voor BWB c.s., is door De Arbodienst niet weersproken. Sterker nog, tijdens de mondelinge behandeling is namens De Arbodienst desgevraagd verklaard dat zij ‘goed snapt’ dat BWB c.s. niet gelukkig waren met de door De Arbodienst aangebrachte wijziging in haar dienstverlening. Verder weegt de rechtbank nog mee dat BWB c.s. gelijk bij De Arbodienst hebben geprotesteerd tegen de gewijzigde dienstverlening, hetgeen erop wijst dat BWB c.s. dit punt werkelijk belangrijk vinden. Gelet op deze omstandigheden ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de tekortkoming een zodanig geringe betekenis heeft dat deze de ontbinding niet rechtvaardigt. 5.
27. BWB c.s. hebben gemotiveerd gesteld dat, waarom en wanneer De Arbodienst in verzuim is geraakt, hetgeen door De Arbodienst niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Dit betekent dat BWB c.s. bevoegd waren de overeenkomst met ingang van 1 januari 2023 te ontbinden. De Arbodienst is verplicht om de schade van BWB c.s. te vergoeden 5.
28. Artikel 6:277 lid 1 BW bepaalt dat als een overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt ontbonden, de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, dan verplicht is haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt, doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. In lid 2 van dit artikel is bepaald dat indien de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend, het vorige lid slechts van toepassing is binnen de grenzen van het in artikel 78 bepaalde. 5.
29. Artikel 6:74 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, lid 1 slechts toepassing vindt met inachtneming van hetgeen in artikel 6:81 tot en met 6:87 BW betreffende het verzuim van de schuldenaar is bepaald. 5.
30. Hiervoor is al overwogen dat De Arbodienst tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, dat die tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd en dat De Arbodienst ten aanzien van die tekortkoming in verzuim is komen te verkeren. Op grond van de hiervoor genoemde wetsbepalingen is De Arbodienst daarom in beginsel verplicht om de schade te vergoeden die BWB c.s. als gevolg van de tekortkoming en de ontbinden leiden. Dit is alleen anders, als de tekortkoming niet aan De Arbodienst kan worden toegerekend. 5.
31. Volgens De Arbodienst doet die situatie zich voor. De rechtbank gaat echter niet mee in dit betoog en oordeelt dat de tekortkoming wel aan De Arbodienst kan worden toegerekend. Hiertoe is het volgende redengevend. 5.13.
32. Artikel 6:75 BW bepaalt dat een tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. 5.13.
33. Volgens De Arbodienst kan de tekortkoming niet aan haar worden toegerekend, omdat de overeengekomen werkwijze in strijd was met ‘geldende regelgeving’. Hierbij verwijst De Arbodienst naar de AVG en de Wet verbetering Poortwachter. Waar in deze verordening/wet staat dat een rechtstreeks contact tussen een werkgever en een bedrijfsarts niet is toegestaan, heeft De Arbodienst echter niet toegelicht. Verder heeft De Arbodienst gewezen op de Leidraad Casemanagement bij ziekteverzuim van de Nederlandse Vereniging voor Arbeids- en Bedrijfsgeneeskunde

(2019), die volgens De Arbodienst zou voorschrijven dat de overeengekomen werkwijze niet is toegestaan. Ook hier heeft De Arbodienst niet toegelicht waar de leidraad dit voorschrijft. Evenmin heeft De Arbodienst de status van deze leidraad toegelicht. Gelet hierop heeft De Arbodienst onvoldoende onderbouwd dat ‘geldende regelgeving’ haar heeft belet om de overeengekomen werkwijze uit te voeren. Verder is van belang dat BWB c.s. onweersproken hebben gesteld dat de overeengekomen werkwijze in de praktijk vaak voorkomt. Tot slot weegt de rechtbank mee dat de regelgeving en de leidraad waarop De Arbodienst zich nu beroept al bestonden, en bij De Arbodienst bekend moeten worden verondersteld, toen zij in 2021 de overeenkomst aanging. Gelet op deze omstandigheden ziet de rechtbank onvoldoende grond voor het oordeel dat de tekortkoming vanwege ‘geldende regelgeving’ niet aan De Arbodienst kan worden toegerekend. 5.13.3. Volgens De Arbodienst kan de tekortkoming ook niet aan haar worden toegerekend, vanwege een tekort aan bedrijfsartsen. Nog daargelaten dat De Arbodienst dit tekort niet concreet en inzichtelijk heeft gemaakt, valt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet in te zien waarom dit een omstandigheid is die voor rekening en risico van BWB c.s. moet komen. Bovendien is in artikel 9 van de overeenkomst (zoals geciteerd onder 3.4.) bepaald dat een gebrek aan personeel geen overmacht kan opleveren. 5.13.4. Tot slot heeft De Arbodienst betoogd dat de tekortkoming niet aan haar kan worden toegerekend, omdat BWB c.s. een te hoog verzuim kenden en hierop te weinig regie voerden. Als gevolg van die omstandigheden, kwam BWB c.s. niet in aanmerking voor een werkwijze met direct contact met de medische lijn, aldus De Arbodienst. Tijdens de mondelinge behandeling heeft De Arbodienst echter toegelicht dat dit niet gaat om een tussen partijen overeengekomen voorwaarde, maar slechts om eigen intern beleid van De Arbodienst. Gelet hierop ziet de rechtbank niet in waarom dit aan toerekening van de tekortkoming in de weg staat. 5.13.5. De rechtbank is daarmee van oordeel dat de tekortkoming te wijten is aan schuld van De Arbodienst, althans dat de tekortkoming op grond van de overeenkomst dan wel verkeersopvattingen voor haar risico moet blijven, omdat zij die tekortkoming had behoren te vermijden. 5.14. Het voorgaande betekent dat De Arbodienst verplicht is tot vergoeding van de schade die BWB c.s. lijden als gevolg van de niet-nakoming en ontbinding van de overeenkomst. De omvang van de schade 5.15. Voor de vaststelling van de aard en omvang van deze schade is in de eerste plaats van belang dat wordt vastgesteld wanneer de overeenkomst aanvankelijk zou eindigen en wanneer deze daadwerkelijk is geëindigd. Volgens BWB c.s. is de overeenkomst weliswaar per 1 januari 2023 ontbonden, maar moet voor de aard en omvang van de schade de periode tot 1 oktober 2026 in aanmerking worden genomen (omdat de overeenkomst op 1 oktober 2021 is ingegaan en een looptijd van 5 jaar zou hebben). Volgens De Arbodienst is de overeenkomst op 8 juni 2023 geëindigd, omdat zij deze op 8 september 2022 heeft opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van negen maanden. 5.16. De rechtbank is van oordeel dat van een rechtsgeldige opzegging van de overeenkomst door De Arbodienst geen sprake is, eenvoudigweg omdat de overeenkomst tot 1 oktober 2024 aan De Arbodienst geen opzegmogelijkheid bood. De Arbodienst heeft nog gewezen op de onder 3.7. geciteerde nota van inlichtingen, waarin staat dat in de overeenkomst een opzeggingsmogelijkheid voor de opdrachtnemer kan worden opgenomen. Feit is echter dat dit niet is gebeurd, buiten de onder 3.4. weergegeven opzegmogelijkheid na 36 maanden. Bovendien zou dit hooguit gaan om een opzegmogelijkheid bij overmacht, terwijl daar in dit geval geen sprake van is. 5.17. De Arbodienst heeft verder betoogd – zo begrijpt de rechtbank – dat de overeenkomst met wederzijdse instemming is beëindigd, doordat partijen hierover overeenstemming hebben bereikt. De Arbodienst wijst er in dit kader op dat partijen in het najaar van 2022 met elkaar hebben geconcludeerd dat de samenwerking niet verder kon gaan. Naar het oordeel van de rechtbank is dit echter onvoldoende grond om een wederzijdse beëindiging van de overeenkomst op aan te kunnen nemen. Dat BWB c.s. niet verder wilden met een partij die weigerde zich te conformeren aan een overeengekomen werkwijze, betekent niet dat BWB c.s. de overeenkomst wensten te beëindigen. Haar ingebrekestelling van 30 november 2022 wijst juist op het tegendeel, aangezien zij hierin De Arbodienst juist nog een maand de tijd bieden om alsnog de overeenkomst na te komen. Bovendien valt een beëindiging met wederzijdse instemming moeilijk te rijmen met de omstandigheid dat De Arbodienst op 14 september 2022 per e-mail geprobeerd heeft om de overeenkomst eenzijdig op te zeggen. BWB c.s. betwisten de gestelde beëindiging met wederzijdse instemming en in het licht van het voorgaande heeft De Arbodienst het bestaan hiervan onvoldoende onderbouwd. 5.18. Omdat de overeenkomst een looptijd kende van 36 maanden en daarna eenzijdig door BWB c.s. tweemaal met steeds maximaal 12 maanden kon worden verlengd, lag het in de macht van BWB c.s. om de overeenkomst vijf jaar (tot maximaal 1 oktober 2026) te laten voortduren. Bij het berekenen van de schade die BWB c.s. lijden als gevolg van de tekortkoming en de ontbinding, moet daarom tot uitgangspunt worden genomen dat BWB c.s. de overeenkomst hadden kunnen laten voortduren tot 1 oktober 2026. De schade van BWB c.s. heeft daarmee betrekking op de periode vanaf 1 januari 2023 (datum ontbinding) tot 1 oktober 2026. 5.19. BWB c.s. vorderen vergoeding van € 2.556,70 onder de noemer ‘Interne juridische ondersteuning’. Het gaat hierbij volgens BWB c.s. om de tijd die de eigen afdeling juridische zaken heeft moeten steken in het ‘oplossen van de door de tekortkomingen ontstane problemen’. 5.19.1. Op grond van artikel 6:96 lid 2 BW komen voor vergoeding in aanmerking

1. i)redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade,
2. ii)redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en iii) redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat onder deze kosten ook eigen personeelskosten (‘interne kosten’) kunnen vallen. 5.19.2. BWB c.s. hebben niet gesteld welke werkzaamheden haar eigen medewerkers van de juridische afdeling hebben uitgevoerd als gevolg van de tekortkoming of de ontbinding. Zij hebben wel verwezen naar een urenstaat die als bijlage is bijgevoegd, maar het is niet aan de rechtbank om hieruit feitelijke stellingen af te leiden. Die moeten door BWB c.s. worden ingenomen en dat hebben zij niet gedaan, anders dan hetgeen hiervoor onder 5.19 is geciteerd. Dit laatste is echter onvoldoende concreet om te kunnen beoordelen of het hier gaat om voor vergoeding in aanmerking komende kosten. Deze post zal de rechtbank daarom afwijzen. 5.20. Hetzelfde geldt voor de opgevoerde ‘directiekosten’, ‘personeelskosten’ en ‘inkoopkosten’. Ook deze kosten zijn enkel onderbouwd met een verwijzing naar een urenstaat en verder niet voorzien van een toelichting, zodat ook deze post als onvoldoende concreet moet worden afgewezen. 5.21. BWB c.s. hebben gesteld dat zij een andere arbodienstverlener hebben moeten inschakelen en hierdoor extra kosten hebben moeten maken. Dit gaat volgens BWB c.s. om € 4.672,- implementatiekosten, € 3.600,- voor een noodzakelijke systeemkoppeling en € 149.335,- voor het kostenverschil tussen de overeenkomst met de nieuwe dienstverlener en hetgeen zij op grond van de overeenkomst met De Arbodienst verschuldigd waren. De rechtbank overweegt hierover als volgt. 5.21.1. De Arbodienst heeft niet weersproken dat BWB c.s. als gevolg van de ontbinding genoodzaakt waren om een nieuwe arbodienstverlener in te schakelen. BWB c.s. hebben daarmee recht op vergoeding van de hiermee gepaard gaande (meer)kosten. 5.21.2. BWB c.s. hebben onweersproken gesteld dat zij als gevolg van het inschakelen van een nieuwe arbodienstverlener implementatiekosten en kosten voor een systeemkoppeling hebben moeten maken. Dit staat daarmee vast. Evenmin heeft De Arbodienst de hoogte van de gestelde kosten betwist. Deze posten (€ 4.672,- en € 3.600,-) zullen daarom worden toegewezen. Dat, zoals door De Arbodienst is aangevoerd, BWB c.s. deze kosten mogelijk op een later moment ook hadden moeten maken als de overeenkomst niet was ontbonden (namelijk wanneer bij het einde van de looptijd voor een nieuwe aanbieder zou worden gekozen), maakt dit niet anders. Dit is een omstandigheid die mee weegt bij de beoordeling of aanleiding bestaat voor voordeelstoerekening (art. 6:100 BW), maar vormt hiervoor op zichzelf onvoldoende grond. Zo is onduidelijk of BWB c.s. deze kosten hoe dan ook hadden moeten maken en zo ja, wanneer. Bovendien weegt de rechtbank mee dat de omstandigheid dat BWB c.s. nu eerder van aanbieder hebben moeten wisselen, ook een daarop volgende wisseling met de daarbij behorende kosten weer dichterbij brengt. Dit is een omstandigheid die erop wijst dat BWB c.s. geen werkelijk voordeel hebben genoten van de (naar voren gehaalde) implementatie en systeemkoppeling. 5.21.3. BWB c.s. hebben gesteld dat zij schade lijden doordat de nieuwe arbodienstverlener hogere tarieven hanteert. Ter onderbouwing hiervan hebben BWB c.s. een grotendeels zwartgelakte overeenkomst met de nieuwe arbodienstverlener overgelegd. Met De Arbodienst is de rechtbank van oordeel dat op basis hiervan niet kan worden beoordeeld of de dienstverlening van deze nieuwe dienstverlener vergelijkbaar is met hetgeen met De Arbodienst was overeengekomen. Daarmee kan niet worden vastgesteld dat de hogere kosten van BWB c.s. het directe gevolg zijn van de ontbinding, of dat deze een andere oorzaak kennen (zoals een uitgebreidere dienstverlening). Evenmin kan de rechtbank vaststellen dat de nieuwe dienstverlener marktconforme tarieven hanteert. De rechtbank begrijpt dat BWB c.s., anders dan voorafgaand aan de overeenkomst met De Arbodienst, geen aanbestedingstraject hebben gevolgd en dat daardoor niet kan worden uitgesloten dat lagere tarieven mogelijk waren geweest. Deze omstandigheden maken dat de rechtbank het in dit kader gevorderde bedrag niet kan toewijzen. 5.21.4. Aan de andere kant acht de rechtbank het wel voldoende aannemelijk dat BWB c.s. schade hebben geleden doordat zij zich genoodzaakt zagen om (met enige spoed) een nieuwe arbodienstverlener in te schakelen. Hierbij is allereerst van belang dat het in de regel zo zal zijn dat het met spoed inschakelen van een dienstverlener kostenverhogend werkt. Daarnaast is van belang dat – zo begrijpt de rechtbank uit hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken – de inflatie ook bij arbodienstverleners heeft geleid tot een algemene prijsstijging. Desgevraagd heeft De Arbodienst verklaard dat haar tarieven sinds 2021 met circa 10% zijn gestegen. In het licht van deze omstandigheden acht de rechtbank het – bij gebreke van andere aanknopingspunten – redelijk om voor de berekening van de schade van BWB c.s. uit te gaan van een kostenopslag van 12,5% bovenop hetgeen zij op grond van de overeenkomst aan De Arbodienst was verschuldigd. 5.21.5. BWB c.s. hebben een berekening in het geding gebracht, waarin staat dat zij op basis van de overeenkomst met De Arbodienst € 15.501,- (ex btw) per maand verschuldigd waren. Dit is door De Arbodienst niet weersproken, zodat de rechtbank hiervan uitgaat. De nieuwe maandelijkse kosten op basis waarvan de schade van BWB c.s. zal worden berekend, stelt de rechtbank daarmee op € 17.438,63 (112,5% van € 15.501,-). Aangezien het gaat om 45 maanden (1 januari 2023 tot 1 oktober 2026), komt dit neer op een totaalbedrag van € 748.738,13. Hiervan moet worden afgetrokken hetgeen BWB c.s. in deze 45 maanden aan De Arbodienst verschuldigd zouden zijn geweest. Dit bedrag kan de rechtbank nog niet vaststellen. In de berekening van BWB c.s. hebben zij erop gewezen dat De Arbodienst op grond van de overeenkomst recht heeft op een indexering van haar tarieven met ingang van 1 juli 2023. Partijen hebben hierover verder nog geen stellingen ingenomen. Indien de tarieven van De Arbodienst daadwerkelijk geïndexeerd hadden mogen worden, dan moet hiermee rekening worden gehouden. Zonder indexering zou de schadeberekening uitkomen op € 87.193,13 (€ 1.937,63 * 45 maanden). 5.21.6. Partijen zullen daarom in de gelegenheid worden gesteld om bij akte nader in te gaan op de (al dan niet bestaande) mogelijkheid voor De Arbodienst om haar tarieven te indexeren. Partijen kunnen daarbij een onderbouwde berekening overleggen van tot welk concreet schadebedrag van BWB c.s. dit leidt, met hetgeen hiervoor is overwogen als uitgangspunt. 5.22. Onder de noemer ‘Externe juridische kosten’ hebben BWB c.s. een bedrag van € 19.590,15 opgevoerd. Volgens BWB c.s. gaat het hierbij om ‘de externe juridische kosten die zijn gemaakt in ondersteuning van BWB bij het verhelpen van de tekortkoming in de nakoming door De Arbodienst’. Dit zijn volgens BWB c.s. redelijke kosten gemaakt ter voorkoming en beperking van de schade, waarmee BWB c.s. kennelijk verwijzen naar artikel 6:96 lid 1 onder a BW. Dergelijke juridische kosten vallen echter onder artikel 6:96 lid 1 onder c BW: redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. De rechtbank ziet geen grond voor toewijzing van dergelijke juridische kosten buiten de kaders van artikel 6:96 lid 1 onder c BW. Uit de stellingen en bijgevoegde correspondentie (waaronder meerdere inhoudelijke brieven van de advocaat van BWB c.s. aan De Arbodienst) blijkt verder duidelijk dat BWB c.s. kosten hebben gemaakt die op grond van de genoemde wetsbepaling voor vergoeding in aanmerking komen. De hoogte hiervan zal bij eindvonnis worden berekend aan de hand van het toe te wijzen schadebedrag en op basis van de hiervoor gebruikelijke staffel. 5.23. De Arbodienst heeft een beroep gedaan op ‘eigen schuld’ en een schadebeperkingsplicht aan de zijde van BWB c.s. 5.23.1. Volgens De Arbodienst is hiervan allereerst sprake, omdat De Arbodienst geen direct contact met de medische lijn kon faciliteren vanwege een te hoog ziekteverzuim bij BWB c.s. en te weinig regie hierop. Volgens De Arbodienst had BWB c.s. haar alternatief (werken via een AAG) moeten aanvaarden. Zoals hiervoor in 5.13.4 is overwogen, mist dit betoog feitelijke grondslag omdat het hier slechts gaat om eigen intern beleid van De Arbodienst waaraan BWB c.s. niet waren gebonden. Het door De Arbodienst aangeboden alternatief om via een AAG te werken was niet toereikend en de ontbinding met de daardoor ontstane schade is dus niet om die reden een gevolg van een omstandigheid die aan BWB c.s. kan worden toegerekend. 5.23.2. Verder is volgens De Arbodienst sprake van eigen schuld althans een schadebeperkingsplicht aan de zijde van BWB c.s., omdat BWB c.s. hadden moeten kiezen voor een nieuwe Europese aanbesteding. De Arbodienst neemt daarbij aan dat dit had geleid tot lagere meerkosten. Ook dit betoog slaagt niet. Zoals hiervoor is overwogen zal de rechtbank de schade ten aanzien van de meerkosten niet berekenen op basis van de tarieven die de nieuwe arbodienstverlener in rekening brengt, maar op basis van een meer abstracte berekening. Hierdoor wordt er al rekening mee gehouden dat BWB c.s. mogelijk een goedkopere aanbieder hadden kunnen vinden. Of BWB c.s. daadwerkelijk een Europese aanbestedingsprocedure hadden moeten voeren, hetgeen door BWB c.s. gemotiveerd is weersproken, kan daarom in het midden blijven. 5.24. In het petitum onder II hebben BWB c.s. gevorderd dat de rechtbank De Arbodienst zal veroordelen tot vergoeding van ‘eventueel nog te lijden schade’. Deze vordering is te onbepaald en zal om die reden bij eindvonnis worden afgewezen. Rente 5.25. BWB c.s. hebben vergoeding van de wettelijke (handels)rente gevorderd over de toe te wijzen schadevergoeding met ingang van de dag van de overeenkomst, dan wel met ingang van de dag dat de schade is geleden. De Arbodienst heeft hiertegen geen zelfstandig verweer gevoerd. 5.26. Bij eindvonnis zal de rechtbank de gewone wettelijke rente toewijzen. Over een schadevergoeding is geen handelsrente verschuldigd. Verder zal de rechtbank de rente toewijzen met ingang van de dag dat de schade is geleden. Voor een eerdere ingangsdatum bestaat geen grond. De rechtbank zal hierbij geen concrete datum bepalen, aangezien partijen de rechtbank hiervoor onvoldoende handvatten hebben geboden. De schade van BWB c.s. moet steeds geacht worden te zijn geleden op het moment dat zij de (extra) kosten verschuldigd zijn geraakt. Steeds vanaf die dag is over dat deel de rente verschuldigd. 6De beslissing De rechtbank 6.1. verwijst de zaak naar de rol van 8 januari 2024, voor een akte aan beide zijden over hetgeen in 5.21.6 is overwogen, 6.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. E. Schippers en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2024 12,5% van € 15.501,-