RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: ARN 23/2809 uitspraak van de meervoudige kamer van in de zaak tussen [eiseres] , uit [plaats] , eiseres (gemachtigden: mr. H.X. Botter en mr. M. Buitenhuis) en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tiel, het college (gemachtigde: mr. B. Oudenaarden) Inleiding 1.
(2)het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ” (vastgesteld op 13 juli 2013 voor het grootste deel van het perceel van eiseres) (beiden: het nieuwe planologische regime). Eiseres stelt dat deze bestemmingsplannen de bouw- en gebruiksmogelijkheden van haar bedrijf hebben wegbestemd en dat zij hierdoor geen coatingbedrijf zoals zij dat sinds 1985 deed, meer kan uitoefenen. Eiseres heeft de totale waardedaling met een partijdeskundig waarde-advies laten begroten op € 5.665,753. 2.3. Op 15 april 2016 heeft planschadeadviesbureau [adviesbureau 2] een planschade-advies gegeven. Uit dat advies volgt samengevat dat: - het nieuwe planologisch regime leidt tot aanzienlijk nadeel door beperking van gebruiks- en bouwmogelijkheden; - er geen aanleiding bestaat om aan eiseres actieve of passieve risicoaanvaarding tegen te werpen; - er geen drempel geldt voor het normaal maatschappelijk risico. [adviesbureau 2] begroot de schade op € 294.990,- ( Tiel West) en € 2.515.436,- ( [bestemmingsplan 1] ), totaal: € 2.810.426,-. 2.4. Vervolgens heeft het college aan de [adviesbureau 1] ( [adviesbureau 1] ) een second opinion gevraagd. Op 4 mei 2016 heeft [adviesbureau 1] advies uitgebracht, gevolgd door een eindadvies van 12 juni 2020, samengevat: - komt [adviesbureau 1] tot een andere planvergelijking dan [adviesbureau 2] voor het noordoostelijk deel van het perceel waar de bestemming ‘bedrijf’ is gaan gelden; - neemt [adviesbureau 1] passieve risicoaanvaarding aan. [adviesbureau 1] heeft ook een nieuwe taxatie gedaan. 2.6. Eiseres heeft op 5 november 2020 een zienswijze ingediend op de adviezen van [adviesbureau 1] met een tegenadvies van [adviesbureau 3] van 3 november 2020 en een partij-deskundig waarde-advies van [adviesbureau 4] van 30 november 2020. 2.7. Met het besluit van 28 juni 2022 heeft het college beslist op het planschadeverzoek van eiseres. Daarbij heeft het college: - aan eiseres een financiële tegemoetkoming toegekend van € 66.000,- voor het nadeel dat resteert voor de zuidelijke strook (bestemmingsplan Tiel West); - besloten dat eiseres de planologische wijziging op het noordwestelijk deel passief heeft aanvaard (€ 1,9 miljoen); - besloten de schade op het noordoostelijk deel te compenseren met een vervangend bestemmingsplan (€ 1,3 miljoen). Samengevat wordt in het besluit overwogen dat een aanzienlijk deel van het perceel niet meer kan worden gebruikt en bebouwd voor bedrijvigheid (totaal bebouwd oppervlak van 41.110 m2 naar 17.700 m2), op het overige deel nog maar een beperkt aantal bedrijfscategorieën is toegestaan en dat geen dienstwoningen meer zijn toegestaan. 2.8. Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt. Op 3 januari 2023 heeft de bezwarencommissie geadviseerd over dit bezwaar. Met het bestreden besluit op bezwaar van 6 april 2023 is het college bij het eerste besluit gebleven en heeft hierbij een aanvullende motivering toegevoegd. Eiseres vindt dat de planschade niet juist is beoordeeld en te laag is vastgesteld. 2.9. In de tussentijd heeft het college op 21 december 2022 het compenserende bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 2] ” ter inzage gelegd. Daarop heeft eiseres op 13 januari 2023 een zienswijze ingediend (onder andere omdat het zuidelijk deel van het perceel niet in het bestemmingsplan was meegenomen). De zienswijze heeft geleid tot een gewijzigde vaststelling van het bestemmingsplan op 19 april 2023. Het compenserende bestemmingsplan is inmiddels onherroepelijk. Beoordeling door de rechtbank 3.1. De rechtbank beoordeelt het besluit over het planschadeverzoek van eiseres. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres in deze volgorde: Algemene beroepsgronden Compensatie in natura Passieve risicoaanvaarding Uitgangspunten tegemoetkoming Normaal maatschappelijk risico 3.2. De rechtbank is van oordeel dat het beroep gegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 1Algemene beroepsgronden Planschadeprocedureverordening 4.1. Eiseres stelt dat het college geen second opinion van [adviesbureau 1] mocht vragen. Hiervoor geeft de Planschadeprocedureverordening tegemoetkoming in planschade gemeente Tiel (de verordening) geen mogelijkheid. Ten eerste kan dat volgens artikel 7, lid 2, van de verordening alleen als er behoefte bestaat aan extra specifieke deskundigheid. Daarvan is niet gebleken. Ten tweede staat de structuur van de verordening in de weg aan een second opinion want er geldt een beslistermijn van acht weken na het eerste advies. Ten derde heeft het college niet aannemelijk gemaakt dat er zulke twijfels aan het advies van [adviesbureau 2] zijn dat een second opinion nodig was. Bovendien was het niet nodig om [adviesbureau 1] in te schakelen want de risicoaanvaarding is een juridische beoordeling. Op de zitting heeft eiseres toegelicht dat het haar vooral gaat om de persoon die een second opinion geeft. Volgens eiseres kan dat niet degene zijn die ook al namens het college op het concept-planschadeadvies heeft gereageerd, zoals [adviesbureau 1] hier heeft gedaan. 4.2. De juridische grondslag voor het vragen van een second opinion aan [adviesbureau 1] is te vinden in artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Indien een bestuursorgaan, na kennisneming van een advies, concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van dat advies heeft, mag het onder verwijzing naar het zorgvuldigheidsbeginsel een second opinion vragen. Daarvoor is, anders dan eiseres kennelijk meent, geen specifieke grondslag in de verordening vereist. 4.3. De rechtbank is van oordeel dat het college in dit geval in redelijkheid om een second opinion heeft kunnen vragen. Het college heeft op de zitting toegelicht dat hij twijfels had over het conceptadvies van [adviesbureau 2] en die twijfels in eerste instantie werden bevestigd door [adviesbureau 1] . Vervolgens zijn die twijfels na het definitieve advies van [adviesbureau 2] niet weggenomen, zodat het college aan [adviesbureau 1] een second opinion heeft gevraagd. De omstandigheid dat SOAZ eerder geadviseerd heeft over het conceptadvies van [adviesbureau 2] , betekent niet dat het college dit adviesbureau niet mocht inschakelen voor een second opinion omdat daaraan geen enkel wettelijk voorschrift in de weg staat. De beroepsgrond slaagt niet. Verslag hoorzitting 5. Over de beroepsgrond van eiseres dat een verslag van de hoorzitting bij het bestreden besluit ontbreekt, heeft het college op de zitting erkend dat het verslag ontbreekt. Dit is in strijd met artikel 7:13, zesde lid, van de Awb en dus een gebrek. De beroepsgrond slaagt. Onder overweging 27 zal de rechtbank ingaan op de gevolgen hiervan. 2Compensatie in natura 6. De compensatie in natura ziet op het noordoostelijk deel van het perceel van eiseres. Voor dat deel van het perceel van eiseres is voor (een gedeeltelijk) herstel van de planologische mogelijkheden het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 2] ” vastgesteld. Ingetrokken beroepsgronden 7. Eiseres heeft van haar beroepsgronden over compensatie in natura de beroepsgronden over (
- a)de te ruime termijn voor het onherroepelijk worden van het compenserende bestemmingsplan en (
- d)de onzekerheid voor rechtsopvolgers ingetrokken, zodat deze geen bespreking meer behoeven. Meer compensatie in natura? 8.1. Eiseres stelt dat ze liever voor haar hele perceel compensatie in natura krijgt dan alleen herstel van de planologische mogelijkheden op het huidige bedrijfsperceel. Bij de keuze voor een gedeeltelijke compensatie in natura lijkt alleen een financiële afweging een rol te spelen. Verder staat in de plantoelichting op het compenserende bestemmingsplan dat zij in het vorige bestemmingsplan abusievelijk te beperkt is bestemd. 8.2. De beroepsgrond slaagt niet omdat de voorkeur van degene die schade lijdt voor een bepaalde wijze van compenseren niet doorslaggevend is. Het bestuursorgaan mag bij het tegemoetkomen in de schade uitgaan van de wijze van compenseren die de laagste kosten met zich brengt. Dat eiseres in het vorige bestemmingsplan abusievelijk te beperkt bestemd zou zijn, doet niet af aan de keuze van het college om deze schade (deels) in natura te herstellen. Voor het andere deel van de schade heeft het college aan eiseres een tegemoetkoming in geld toegekend. Planvergelijking compenserend plan 9.1. Eiseres is het er niet mee eens dat het compenserende plan haar bebouwingsmogelijkheden verkleint. In het compenserende plan mogen gebouwen namelijk alleen in een bouwvlak worden gebouwd. Het bebouwingspercentage is door het compenserende plan vanaf 19 april 2023 maar 60%, terwijl onder het oude regime geen bouwvlak bestond en het hele bestemmingsvlak bebouwd kon worden met zowel gebouwen, als bouwwerken. Eiseres heeft dit ook al in haar zienswijze naar voren gebracht maar dit heeft niet tot een gewijzigde vaststelling van het compenserende plan geleid. 9.2. Zoals hiervoor (in r.o. 8.2) is overwogen, mag het bestuursorgaan bij het tegemoetkomen in de schade uitgaan van de wijze van compenseren die de laagste kosten met zich brengt. Het college heeft in de reactie op de zienswijzennota bij het compenserende plan toegelicht dat dat plan bewust niet alle bouwmogelijkheden herstelt omdat dat vanuit ruimtelijk oogpunt niet wenselijk is. Voor de resterende schade heeft het college aan eiseres daarom een tegemoetkoming in geld toegekend. Dat het compenserende plan niet alle bouwmogelijkheden herstelt, maakt dus niet dat het besluit over het planschadeverzoek niet deugt. Dat is ook de reden dat de zienswijze op dit punt niet is gevolgd. Overigens is wel tegemoetgekomen aan de zienswijze door het te bebouwen areaal opnieuw te waarderen waarbij is uitgegaan van een kleiner maximaal bebouwingspercentage. De beroepsgrond slaagt niet. Restschade 10.1. Eiseres stelt onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling dat het college haar restschade had moeten vergoeden. Die restschade bestaat uit de gestegen bouwkosten die niet zijn meegenomen in het compenserende plan. Als eiseres de nu wegbestemde mogelijkheden namelijk al in 2013 had kunnen bouwen, waren de bouwkosten veel lager geweest. Van eiseres kan niet worden verlangd dat zij daarvoor een apart verzoek om schadevergoeding indient. 10.2. Zoals het college in de beslissing op bezwaar, aansluitend bij de reactie van [adviesbureau 1] op het bezwaar van 14 oktober 2022, heeft onderbouwd, kan bij compensatie in natura weliswaar aanspraak bestaan op restschade maar dat geldt voor het deel van de planologische mogelijkheden dat niet volledig in natura is hersteld. In deze zaak heeft eiseres voor dat deel een geldbedrag toegekend gekregen. Daarbij geldt dat alleen aanspraak kan bestaan op planschade in de vorm van inkomensderving of waardevermindering van een onroerende zaak. Voor zover de door eiseres bedoelde bouwkosten daar al onder zouden vallen, heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat zij die bouwkosten daadwerkelijk heeft, dan wel zou hebben gemaakt of concrete bouwplannen had, dat zij hierdoor concrete schade heeft geleden en wat de omvang van die schade dan zou zijn. De beroepsgrond slaagt niet. 3Passieve risicoaanvaarding 11.1. Het college heeft voor een deel van de schade passieve risicoaanvaarding tegengeworpen. De passieve risicoaanvaarding gaat over het noordwestelijke deel van het perceel binnen bestemmingsplan [bestemmingsplan 1] (de percelen die een groenbestemming hebben gekregen). 11.2. Het college heeft passieve risicoaanvaarding tegengeworpen omdat eiseres voor dit deel van de gronden na vaststelling van het Masterplan Stationsgebied Tiel (het Masterplan) er rekening mee had moeten houden dat de planologische mogelijkheden van deze gronden zouden verslechteren. Eiseres zou tot de vaststelling van het ontwerpbestemmingsplan en de voorbereidingsbescherming daaraan voorafgaand geen concrete poging hebben gedaan om haar planologische mogelijkheden uit het oude regime te verwezenlijken. Voorzienbaarheid 12.1. Volgens eiseres zijn de door [adviesbureau 1] genoemde beleidsdocumenten (het Masterplan en de Gebiedsvisie) geen openbaar gemaakte concrete beleidsvoornemens op basis waarvan eiseres had kunnen en moeten voorzien dat er op korte termijn een groenbestemming voor het noordwestelijk deel van het perceel zou gaan gelden. Verder zijn ook de presentaties van 13 maart 2007 en 19 februari 2008 over het concept-Masterplan geen openbaar gemaakte concrete beleidsvoornemens. Eiseres voert aan dat het Masterplan niet openbaar is gemaakt. Dat plan zou op de gemeentelijke website zijn gepubliceerd maar dat is niet terug te vinden. Ook het concept-Masterplan is niet openbaar gemaakt. Dat daarover presentaties hebben plaatsgevonden, is niet voldoende voor openbaarmaking. Verder is het Masterplan, en daarmee ook de Gebiedsvisie waarin het Masterplan is opgenomen, geen concreet beleidsvoornemen. De uitgangspunten uit dit plan bevinden zich namelijk nog maar in het beginstadium en het plan kent een doorlooptijd van 20-30 jaar. Het was daarom niet te verwachten dat het noordwestelijk deel van het perceel al in juli 2013 een groenbestemming zou krijgen. In het bijzonder niet omdat uit het Masterplan kan worden afgeleid dat alleen het gebied ten oosten van de [locatie 2] snel (binnen vijftien jaar) zou worden ontwikkeld en dat het niet voor de hand lag dat het gebied ten westen daarvan (waaronder het perceel van eiseres) op korte termijn vrij zou komen. Weliswaar is het noordwestelijk perceel in het Masterplan aangeduid voor een stadsentree en te transformeren groen maar tegelijkertijd vermeldt het Masterplan dat de invulling van deze gronden voor de langere termijn onvoorspelbaar bleef. Tot slot gold al vanaf 1 april 2010 voorbereidingsbescherming zodat haar in ieder geval vanaf dat moment geen passieve risicoaanvaarding kon worden tegengeworpen. 12.2. Het college stelt dat het Masterplan is vastgesteld in een openbare raadsvergadering op 17 september 2008 en dat het plan toen openbaar is gemaakt op de gemeentelijke website. Voor de vaststelling heeft er op 13 maart 2007 een informatieavond plaatsgevonden waarbij ook een vertegenwoordiger van eiseres aanwezig was en is het concept-Masterplan op 19 februari 2008 gepresenteerd, voor welke presentatie de eerdere deelnemers waren uitgenodigd. Verder is het vastgestelde Masterplan met een brief van 13 januari 2009 aan eiseres gestuurd. Het college verwijst tot slot naar een eerdere rechtbankuitspraak waaruit zou volgen dat het Masterplan openbaar is gemaakt. Een ander relevant stuk is de Gebiedsvisie Tiel - West die op 17 maart 2010 door de gemeenteraad is vastgesteld. 12.3.1. Het bestuursorgaan betrekt bij zijn beslissing op een planschadeverzoek in ieder geval de voorzienbaarheid van de schadeoorzaak. Voor het aannemen van voorzienbaarheid is niet vereist dat aanvrager zich daadwerkelijk bewust was van het risico. 12.3.2. Voor de beantwoording van de vraag of de aanvrager het risico dat de onder het oude planologische regime bestaande bouw- of gebruiksmogelijkheden op diens perceel zouden vervallen passief heeft aanvaard, is van belang of de voortekenen van de nadelige planologische wijziging reeds enige tijd zichtbaar waren. Voor de bevestigende beantwoording van de vraag of de aanvrager het risico dat de onder het oude planologische regime bestaande bouw- of gebruiksmogelijkheden van zijn onroerende zaak zouden vervallen passief heeft aanvaard, is voldoende dat, bezien vanuit de positie van een redelijk denkende en handelende eigenaar, aanleiding bestond rekening te houden met de kans dat de planologische situatie ter plaatse zou gaan veranderen in een voor hem ongunstige zin. Daarbij dient rekening te worden gehouden met concrete beleidsvoornemens die openbaar zijn gemaakt. Voor voorzienbaarheid is niet vereist dat een dergelijk beleidsvoornemen een formele status heeft. Openbare beleidsvoornemens? 12.4.1. Het college kon op de zitting niet bevestigen dat het Masterplan destijds op de website van de gemeente is gepubliceerd, nog daargelaten dat publicatie op de gemeentelijke website in principe niet voldoende is voor openbaarmaking. Ook vaststelling in een raadsvergadering alleen is daarvoor onvoldoende. De rechtbank is daarom van oordeel dat het Masterplan geen openbaar gemaakt beleidsvoornemen is, zodat de beroepsgrond alleen al hierom slaagt. Ook van de door het college genoemde Gebiedsvisie Tiel – West is niet vast komen te staan dat dat een openbaargemaakt beleidsvoornemen is. Voor zover de gemachtigde van het college op de zitting nog heeft gewezen op een uitspraak waarin bij het ontbreken van objectieve voorzienbaarheid, subjectieve voorzienbaarheid wordt tegengeworpen, constateert de rechtbank dat de uitspraken van de Afdeling over deze vorm van voorzienbaarheid alleen gaan over actieve risicoaanvaarding en niet over passieve risicoaanvaarding, zoals in dit geval.De rechtbank is van oordeel dat subjectieve voorzienbaarheid geen rol speelt bij passieve risicoaanvaarding, nu dit naar aard verschilt van actieve risicoaanvaarding. Bij actieve risicoaanvaarding gaat het immers om het nemen van een eigen, actieve investeringsbeslissing waarbij een redelijk handelend koper wordt geacht een weloverwegen keuze te maken en bij die keuze de planologische situatie zal moeten betrekken. Bij passieve risicoaanvaarding is dat niet zo omdat in dat geval een verzoeker om planschade is geconfronteerd met een verandering van de planologische situatie van zijn eigendom en diegene in zoverre alleen een keuze heeft om bestaande planologische mogelijkheden al dan niet te benutten. 12.4.2. Ook uit de door het college genoemde eerdere rechtbankuitspraak, leidt de rechtbank niet af dat het Masterplan openbaar is gemaakt, want in die uitspraak was het al dan niet openbaar zijn van het beleidsvoornemen niet in geschil. 12.4.3. Voor zover het college bij het verweerschrift nog de woonvisie heeft toegezonden en heeft gesteld dat ook in zoverre risicoaanvaarding zou kunnen worden tegengeworpen, heeft de gemachtigde van het college op de zitting verklaard dat dit stuk alleen ten overvloede is toegezonden. 12.4.4. Het voorgaande betekent dat het betoog slaagt en dat het bestreden besluit om die reden moet worden vernietigd voor zover daarin aan eiseres passieve risicoaanvaarding is tegengeworpen voor het noordwestelijk deel van het perceel op basis van documenten waarvan niet is vast komen te staan dat die openbaar zijn gemaakt. De andere beroepsgronden over de passieve risicoaanvaarding bespreekt de rechtbank daarom niet. De rechtbank gaat in rechtsoverweging 27 verder in op de gevolgen van dit gebrek. Voor eventuele vervolgbesluitvorming gaat de rechtbank hierna nog wel op de andere beroepsgronden van eiseres in. 4Uitgangspunten tegemoetkoming 13. Eiseres stelt dat [adviesbureau 1] bij de waardering van de schade van onjuiste uitgangspunten is uitgegaan, zodat het college niet op de adviezen van [adviesbureau 1] mocht afgaan. Eiseres heeft dit in haar zienswijze van 5 november 2020 al bestreden met een juridisch advies van [adviesbureau 3] van 3 november 2020 en partijdeskundige waarde-adviezen van [adviesbureau 4] van 27 oktober en 20 november 2020, maar daar is niets mee gebeurd. Specifiek zijn de adviezen van [adviesbureau 1] volgens eiseres op de volgende punten onjuist: - begroting waardevermindering; - onderscheid waarde bebouwbare en onbebouwbare grond; - waarde bouwvlak / perceeloppervlak; - prijsverschil bouwblok / overig terrein / verkaveling; - lagere categorieën bedrijvigheid; - geen taxatierapport. Toetsingskader 14. De bestuursrechter kan een taxatie slechts terughoudend toetsen. Daarbij is van belang dat de waardering van onroerende zaken niet slechts door het toepassen van een taxatiemethode plaatsvindt, maar daarbij ook de kennis, ervaring en intuïtie van de desbetreffende deskundige een rol spelen. De maatstaf bij de te verrichten toetsing is niet de eigen waardering door de rechter van de nadelen van de planologische wijziging, maar de vraag of grond bestaat voor het oordeel dat het bestuursorgaan, gelet op de motivering van het advies van de door het bestuursorgaan ingeschakelde deskundige, zich bij de besluitvorming niet in redelijkheid op dat deskundigenoordeel heeft kunnen baseren. Dit laat onverlet dat de besluitvorming dient te voldoen aan de eisen die het recht aan de zorgvuldigheid en de motivering stelt en dat de rechter de besluitvorming daaraan dient te toetsen. Algemeen 15. Het college heeft de zienswijze van eiseres van 5 november 2020 inclusief bijlagen voorgelegd aan [adviesbureau 1] voor een reactie. [adviesbureau 1] heeft hier in een schriftelijk stuk van 17 mei 2021 op gereageerd en die reactie ligt ten grondslag aan het primaire besluit van 4 juli 2022. De zienswijze van eiseres heeft wel geleid tot aanpassing van het oorspronkelijke advies van [adviesbureau 1] van 12 juni 2020, maar niet tot een hogere tegemoetkoming. Dat er met de zienswijze ‘niets zou zijn gebeurd’, zoals eiseres stelt, is dus niet juist. Begroting waardevermindering Prijsontwikkeling 16.1. Ten eerste stelt eiseres dat [adviesbureau 1] ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een prijsontwikkeling van de m2-prijzen tussen het bestemmingsplan Tiel West