ECLI:NL:RBGEL:2025:6541

(10)jaren voor eigen bedrijfsvoering heeft gebruikt. (…) c. de Gemeente kan ontheffing verlenen van de verplichtingen als bedoeld in de leden a en b van dit artikel op grond van gebleken onaanvaardbare hardheid, zulks ter beoordeling van de gemeente. De gemeente kan voorwaarden verbinden aan het verlenen van voormelde ontheffing.” 3.

1. In een brief van 13 maart 2023 heeft Von Gahlen bezwaar gemaakt tegen de uitgifteprocedure en de gemeente verzocht om met haar een koopovereenkomst aan te gaan en geen uitvoering te geven aan de uitgifteprocedure. Voor het geval dat de gemeente niet bereid is alsnog met haar een koopovereenkomst te sluiten, heeft Von Gahlen medegedeeld dat zij - met behoud van haar rechten - zal deelnemen aan de uitgifteprocedure. In het kader daarvan heeft zij nog de volgende vragen aan de gemeente gesteld: “Vraag 3 Stel dat een geïnteresseerde partijen onderdeel zijn van een groep in de zin van artikel 2:24b BW (economische eenheid), hierna te noemen: ‘Groep’ en zij allemaal hun bedrijfsvoering willen houden in de op de kavel te realiseren bebouwing (allemaal eindgebruiker).  Is het juist dat in voornoemd scenario alle geïnteresseerde partijen die onderdeel zijn van een Groep gezamenlijk moeten inschrijven op één inschrijvingsformulier? Vraag 4 Cliënte gaat ervan uit dat de gemeente wil voorkomen dat geïnteresseerde partijen die onderdeel van een Groep misbruik kunnen maken van de door de Gemeente gekozen procedure.  Is het juist dat geïnteresseerde partijen die onderdeel zijn van een Groep niet meer dan één inschrijving mogen doen?” 3.
2. Op 25 april 2023 heeft het college een zienswijzennota vastgesteld, waarin de vragen van Von Gahlen als volgt worden beantwoord: “
3. Het is juist dat alle geïnteresseerde partijen die onderdeel zijn van een groep van vennootschappen gezamenlijk moeten inschrijven op één inschrijvingsformulier.
4. Het is juist dat geïnteresseerde partijen die onderdeel zijn van een groep van vennootschappen niet meer dan één inschrijving mogen doen.” 3.
5. Op 21 september 2023 heeft een loting plaatsgevonden waaraan vier inschrijvers hebben deelgenomen: Von Gahlen, Tiemex, Kinkelder en Dachser Netherlands. Tiemex is als eerste uit de loting naar voren gekomen en Von Gahlen is tweede geworden. 3.
6. Op 9 oktober 2023 is 7COM opgericht. 3.
7. Bij brief van eveneens 9 oktober 2023 heeft Tiemex een verzoek ingediend bij de gemeente om toestemming voor contractsoverneming door 7COM (op grond van artikel 9a van de modelreserveringsovereenkomst) en om ontheffing van de verplichting dat Tiemex zowel eigenaar/koper als eindgebruiker van de bedrijfskavel moet zijn (op grond van artikel 7 lid 14 van de modelkoopovereenkomst). In deze brief staat het volgende: “De achterliggende reden voor voornoemd verzoeken is gelegen in de door Tiemex gewenste risicospreiding en behoud van een gezonde bedrijfsvoering. Tiemex wenst het (eigendom van het) vastgoed buiten de werkmaatschappijen te houden om risico’s te beperken. (…) Dat vastgoed en werkbedrijven van elkaar gescheiden worden gehouden, staat er niet aan in de weg dat het vastgoed (lees: de Bedrijfskavel en te realiseren opstallen) voor een minimale periode van tien

(10)jaar zal worden gebruikt voor de bedrijfsvoering van Tiemex en overige entiteiten die zorgdragen voor de bedrijfsvoering. De bedrijfsvoering van Tiemex ziet op logistieke dienstverlening. Om voor haar klanten het volledige spectrum aan logistieke dienstverlening te kunnen aanbieden, heeft Tiemex verschillende divisies zoals warehousing, transport, groupage logistiek, etc. Iedere divisie is ondergebracht in een aparte entiteit en vallen gezamenlijk onder De Tegenpolen Beheer BV. Vanuit het nieuw te bouwen logistieke centrum op de kavel naast Tiemex zal Tiemex alle haar soorten logistieke dienstverlening uitoefenen. Dit betekent dus feitelijk dat De Tegenpolen B.V. (aandeelhouders/bestuurder) van Tiemex, met al haar bijbehorende entiteiten, gebruik zal maken van het logistieke centrum (en daarmee de Bedrijfskavel).” 3.

1. Het college heeft op 7 november 2023 besloten om goedkeuring te geven aan de overdracht van de rechten en verplichtingen uit de reserveringsovereenkomst van Tiemex aan 7COM en om de reserveringsovereenkomst aan te gaan met 7COM en Tiemex. In het collegevoorstel staat het volgende: “Zoals in de brief van 9 oktober 2023 uiteen is gezet wordt en blijft Tiemex, en de overige entiteiten die zorgdragen voor de bedrijfsvoering van Tiemex, gedurende voormelde periode van 10 jaar eindgebruiker van de kavel en het daarop te realiseren bedrijfspand. Het is gebruikelijk dat bedrijven in hun vennootschapsstructuren onderscheid maken tussen de vennootschappen die het vastgoed in eigendom hebben en de vennootschappen die daadwerkelijk de bedrijfsactiviteiten uitvoeren. Dit wordt gedaan om risico’s te spreiden en een gezonde bedrijfsvoering te behouden. Dat is bij Tiemex en 7COM B.V. ook het geval en daarom heeft Tiemex het betreffende verzoek bij de gemeente ingediend. Uit de aandeelhoudersregisters en uit de uittreksels van de Kamer van Koophandel blijkt dat de aandeelhouders en de bestuurders van 7COM B.V. en Tiemex dezelfde zijn. Tiemex heeft hiermee aangetoond dat zij het eindgebruiker is van de kavel en het daarop te realiseren bedrijfspand.” 3.
2. De reserveringsovereenkomst tussen de gemeente, 7COM als ‘Gegadigde’ en Tiemex als ‘Bedrijf’ is op 23 november 2023 tot stand gekomen. De overeenkomst bevat de volgende overwegingen: “D. uit de geldige inschrijvers Tiemex Logistics Services B.V. (hierna te noemen: ‘het Bedrijf’) is geselecteerd door midden van een loting als onderdeel van de uitgifteprocedure. E. het Bedrijf vervolgens via een brief van haar advocaat van 9 oktober 2023 een verzoek bij de Gemeente heeft ingediend op grond van artikel 9 (Rb: 9a) van de reserveringsovereenkomst. Het Bedrijf heeft verzocht of de rechten en verplichtingen van het Bedrijf uit de reserveringsovereenkomst overgedragen mogen worden aan 7 COM B.V. 7 COM B.V. is een nieuw opgerichte vennootschap met dezelfde aandeelhouders als het Bedrijf. De aandeelhouders van zowel het Bedrijf als 7 COM B.V. wensen dat 7 COM B.V. eigenaar wordt van de Bedrijfskavel en het daarop te realiseren bedrijfspand. Tegelijkertijd hebben zowel het Bedrijf als 7 COM B.V. verklaard en onderbouwd dat en waarom het Bedrijf en eventuele andere vennootschappen met dezelfde 100% aandeelhouders als het Bedrijf de bedrijfskavel en het daarop te realiseren bedrijfspand voor 100% voor de eigen bedrijfsvoering als eindgebruiker in gebruik zullen nemen en in gebruik zullen houden gedurende een periode van minimaal tien jaar vanaf de datum waarop de realisatie van het bouwplan gereed is gemeld bij de Gemeente. F. gelet op het vorenstaande heeft het college van burgemeester en wethouders op 7 november 2023 een positief besluit genomen op voormeld verzoek van het Bedrijf van 9 oktober
3. Om die reden wordt de onderhavige reserveringsovereenkomst met 7 COM B.V. en met het Bedrijf aangegaan.” 3.
4. Op 8 februari 2024 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof verleend aan Von Gahlen voor het leggen van conservatoir leveringsbeslag op de bedrijfskavel. 3.
5. De koopovereenkomst tussen de gemeente, 7COM als ‘Koper’ en Tiemex als ‘Bedrijf’ is tot stand gekomen op 29 mei
6. In artikel 3 lid 1 van de overeenkomst is het volgende bepaald: “In afwijking van het bepaalde in artikel 5.1 van de Algemene verkoopvoorwaarden zal de juridische levering van het Verkochte plaatsvinden uiterlijk binnen een

(1)maand nadat: de door Koper conform het bepaalde van artikel 7 lid 3 van de Koopovereenkomst aangevraagde omgevingsvergunning onherroepelijk is geworden, en het conservatoir beslag tot levering dat ten tijde van het aangaan van de Koopovereenkomst op het Verkochte is gelegd, is opgeheven.” 3.25. In artikel 7 lid 14a van de koopovereenkomst is het volgende bepaald: “De koper is verplicht de op het Verkochte te realiseren bebouwing (daadwerkelijk) uitsluitend te laten gebruiken en in gebruik te houden voor de bedrijfsvoering van het Bedrijf en het is de Koper en/of het Bedrijf niet toegestaan om de bebouwing en/of het Verkochte (al dan niet geheel of gedeeltelijk) aan derden te verhuren of te vervreemden of anderszins aan derden in gebruik te geven.” 3.26. In artikel 8 lid 6 van de koopovereenkomst is het volgende bepaald: “Didam-arrest Partijen stellen vast dat de Gemeente bij het aangaan van de koopovereenkomst niet in strijd handelt met het Hoge Raad-arrest van 21 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778). Indien de Gemeente door een derde wordt aangesproken vanwege mogelijk handelen in strijd met het in het Hoge Raad-arrest voor het aangaan van de Koopovereenkomst gegeven beoordelingskader, is de Gemeente bevoegd de Koopovereenkomst te beëindigen. (…) Indien de Gemeente geen gebruik maakt van deze beëindigingsbevoegdheid en een derde een juridische procedure start tegen de gemeente op de grond dat niet aan het in het Hoge Raad-arrest gegeven beoordelingskader is voldaan en op grond van een (rechterlijke) uitspraak, al dan niet bij wege van een voorlopige voorziening, wordt geoordeeld dat de Koopovereenkomst nietig is en/of de Gemeente de Koopovereenkomst niet (meer) geheel/gedeeltelijk kan/mag nakomen en/of geheel/gedeeltelijk moet opschorten en/of geboden wordt alsnog een selectieprocedure te doorlopen en daaraan op passende wijze openbaarheid te geven, dan is de Gemeente alsnog gerechtigd de Koopovereenkomst geheel/gedeeltelijk te beëindigen en/of niet langer na te komen.” 3.27. Bij brief van 5 juni 2024 schrijft de advocaat van de gemeente aan de advocaat van Von Gahlen dat de gemeente met het opnemen van “eventuele andere vennootschappen met dezelfde 100% aandeelhouders” als Tiemex in de reserveringsovereenkomst tot uitdrukking heeft willen brengen dat naast Tiemex ook andere bedrijven waarvan De Tegenpolen B.V. 100% aandeelhouder is, als eindgebruiker aangemerkt worden. Daarmee is het college meegegaan in het verzoek van Tiemex van 9 oktober 2023. 3.28. Bij vonnis van 28 augustus 2024 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank vorderingen tot opheffing van het in r.o. 3.23 bedoelde beslag afgewezen en is de gemeente, 7COM en Tiemex verboden verdere uitvoering te geven aan de gesloten koopovereenkomst, althans verboden om ter zake van de onderhavige bedrijfskavel bouwwerkzaamheden te doen (laten) verrichten zolang ten aanzien van het onderhavige geschil in de bodemprocedure geen sprake is van een uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan. 3.29. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen. 4De vorderingen van Von Gahlen (in de hoofdzaak) 4.1. Von Gahlen vordert, na een tweetal vermeerderingen van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair: 1. de gemeente veroordeelt tot nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van de koopovereenkomst versie 14 juli 2021, met inachtneming van de termijnen zoals omschreven onder punt 4.2 tot en met 4.14 van de dagvaarding of de door de rechtbank te bepalen termijnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, subsidiair: 2. de gemeente veroordeelt om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis een aanvang te nemen met de onderhandelingen met Von Gahlen over de leemtes van de koopovereenkomst versie 14 juli 2021, met inachtneming van de termijnen zoals omschreven onder punt 4.2 tot en met 4.14 van de dagvaarding of de door de rechtbank te bepalen termijnen en de onderhandelingen voort te zetten totdat partijen over deze leemtes overeenstemming hebben bereikt, op straffe van verbeurte van een dwangsom, meer subsidiair: 3. de gemeente veroordeelt om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis over te gaan tot gunning van kavel Hecto 2.8 aan Von Gahlen conform de voorwaarden van de uitgifteprocedure op straffe van verbeurte van een dwangsom, primair, subsidiair en meer subsidiair: 4. voor recht verklaart dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Von Gahlen door na gunning van kavel Hecto 2.8 aan Tiemex in strijd te handelen met (de spelregels en criteria van) de uitgifteprocedure, de bij de uitgifteprocedure behorende modelreserveringsovereenkomst en de modelkoopovereenkomst te wijzigen en op 29 mei 2024 de koopovereenkomst met 7COM en Tiemex aan te gaan, 5. voor recht verklaart dat de reserveringsovereenkomst en koopovereenkomst die zijn gesloten tussen de gemeente en 7COM en Tiemex nietig zijn dan wel (subsidiair) deze vernietigt dan wel (meer subsidiair) de gemeente veroordeelt om de koopovereenkomst te beëindigen binnen 7 dagen na betekening van het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom, dan wel (meest subsidiair) de gemeente verbiedt tot levering aan 7COM en Tiemex over te gaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom, 6. de gemeente en 7COM en Tiemex te veroordelen in de proceskosten, waaronder de beslagkosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente indien tijdige betaling uitblijft. 4.2. De gemeente en 7COM en Tiemex voeren verweer. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 5De vorderingen van 7COM en Tiemex (in de tussenkomst) 5.1. 7 COM en Tiemex vorderen, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 1. de gemeente veroordeelt om mee te werken aan levering aan 7COM van het perceel Hecto binnen een maand na het onherroepelijk worden van de op 31 mei 2024 aangevraagde omgevingsvergunning, 2. indien en voor zover er wordt geoordeeld dat tussen Von Gahlen en de gemeente een koopovereenkomst tot stand is gekomen ter zake het perceel Hecto, de gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom verbiedt om uitvoering te geven aan die koopovereenkomst en/of om tot levering van het perceel Hecto aan Von Gahlen over te gaan, 3. Von Gahlen veroordeelt in de proceskosten alsmede de nakosten. 5.2. De gemeente voert verweer. 5.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 6De beoordeling in de hoofdzaak Er is geen koopovereenkomst tot stand gekomen tussen Von Gahlen en de gemeente 6.1. Aan de orde is eerst de vraag of er tussen Von Gahlen en de gemeente een koopovereenkomst tot stand is gekomen. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. 6.2. Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding daarvan, zoals is bepaald in artikel 6:217 BW. Of een overeenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen. 6.3. Naar het oordeel van de rechtbank kan alleen de op 14 juli 2021 toegezonden conceptkoopovereenkomst worden aangemerkt als een relevant aanbod, omdat in het eerder toegezonden kavelpaspoort en de reserveringsovereenkomst het (later toegevoegde) puntstuk van 1 hectare niet is opgenomen. Het object van het aanbod (de bedrijfskavel) is pas vanaf 14 juli 2021 voldoende bepaald. 6.4. De koopovereenkomst moet daarmee tot stand zijn gekomen in de periode tussen 14 juli 2021 en 26 februari 2022, het moment waarop de gemeente aan Von Gahlen heeft bericht dat zij alle verkopen vanwege het Didam-arrest ‘on hold’ heeft gezet. Vast staat dat Von Gahlen in die periode niet expliciet richting de gemeente heeft verklaard akkoord te gaan met het aanbod. Volgens Von Gahlen was dat ook niet mogelijk omdat zij, zoals één van haar directeuren ter zitting heeft verklaard, in afwachting was van een totaalplaatje waar ze ‘ja’ tegen kon zeggen en dat dit er nog niet was vanwege onduidelijkheid over de benodigde aansluiting op het elektriciteitsnet. 6.5. Dit is volgens Von Gahlen opgelost doordat partijen de werking van de overeenkomst, waarover zij volgens Von Gahlen ten aanzien van de inhoud op 16 september 2021 overeenstemming hadden bereikt, en het tijdspad van de diverse verplichtingen uit de overeenkomst afhankelijk hebben gesteld van een aansluiting bij Liander. Dit leidt er volgens Von Gahlen toe dat de overeenkomst onder opschortende voorwaarde tot stand is gekomen. De gemeente betwist dat zij heeft ingestemd met een aanvaarding van haar aanbod onder een opschortende voorwaarde. 6.6. Een overeenkomst onder opschortende voorwaarde veronderstelt dat een overeenkomst tot stand is gekomen waarvan de werking pas na het vervullen van de voorwaarde, in dit geval het vastleggen van de aansluiting bij Liander, een aanvang neemt (zie artikel 6:22 BW). Een opschortende voorwaarde hoeft niet schriftelijk te zijn overeengekomen en kan dus ook op andere wijze zijn overeengekomen. 6.7. Uit de verklaring van Von Gahlen ter zitting blijkt dat partijen niet expliciet hebben gesproken over een opschortende voorwaarde. Dit neemt niet weg dat onder bepaalde omstandigheden uit verklaringen en/of gedragingen zou kunnen worden afgeleid dat er afspraken zijn gemaakt over het moment van ondertekenen, de start van het in de conceptkoopovereenkomst van 14 juli 2021 opgenomen tijdspad en de daaruit volgende verplichtingen die kunnen worden aangemerkt als een opschortende voorwaarde. 6.8. Uit de overgelegde correspondentie tussen partijen volgt niet dat een dergelijke opschortende voorwaarde is overeengekomen. Weliswaar heeft de gemeente in de e-mail van 26 februari 2022 (zie hiervoor in r.o. 3.7) een nieuw (mogelijk) tijdspad opgenomen, waarbij zij is uitgegaan van ondertekening van de overeenkomst eind april 2022, maar in hetzelfde bericht noemt de gemeente de netwerkcapaciteit van Liander nog ‘een probleem’. Indien de ondertekening van de koopovereenkomst direct na het tot stand komen van een aansluiting bij Liander zou plaatsvinden, zoals de opschortende voorwaarde volgens Von Gahlen zou zijn overeengekomen, is het niet logisch dat de gemeente in haar tijdspad (en dan met name bij de eind april 2022 geplande ondertekening van de koopovereenkomst) geen koppeling heeft gemaakt met het moment van de totstandkoming van een aansluiting bij Liander. Daarbij geldt dat als een opschortende voorwaarde zou zijn overeengekomen op de wijze zoals Von Gahlen nu stelt, Von Gahlen de gemeente uiteraard direct van het moment van het sluiten van de ATO (op 9 februari 2022) op de hoogte zou hebben gesteld. Dit was immers in de optiek van Von Gahlen de vervulling van de opschortende voorwaarde, waarna de koopovereenkomst zijn werking kreeg en partijen tot ondertekening konden overgaan, omdat er van een ‘probleem’ met Liander geen sprake meer was. 6.9. De gemeente heeft betwist dat zij hiervan op de hoogte is gesteld en Von Gahlen heeft op dit punt onvoldoende gesteld. Dat uit de verklaring van de projectmanager, [naam 1] , blijkt dat Von Gahlen de gemeente tijdens het gesprek op 13 januari 2022 heeft geïnformeerd over de stand van zaken ten aanzien van de elektriciteitsaansluiting, is hiervoor onvoldoende omdat de ATO op dat moment nog niet was afgesloten. Daarnaast heeft Von Gahlen ter zitting verklaard niet te weten of de totstandkoming van de aansluiting daadwerkelijk aan de gemeente is medegedeeld, omdat op dat moment de aandacht verschoof naar de gevolgen van het Didam-arrest voor de beoogde koopovereenkomst. Gezien dat arrest was het juist toen zaak om een beroep te doen op een reeds gesloten onvoorwaardelijke koopovereenkomst teneinde de gemeente ervan te overtuigen dat het arrest voor de positie van Von Gahlen geen consequenties kon hebben. Verder volgt uit de presentatie die Von Gahlen op 22 april 2022 aan de gemeente heeft toegestuurd dat Von Gahlen er zelf ook niet van uit is gegaan dat de bedrijfskavel is aangekocht onder de opschortende voorwaarde van een aansluiting bij Liander. In de daarin aangegeven tijdlijn staat immers: “11 november: afspraak verplaatst naar 18 november naar 13 januari: o.a. besproken mogelijke problemen stroomaansluiting. Voor bedrijfsvoering stroomaansluiting dermate belangrijk dus met gemeente besproken dit met Liander te regelen voordat grond wordt aangekocht.” 6.10. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat er geen opschortende voorwaarde is overeengekomen. 6.11. Voor zover Von Gahlen stelt dat desondanks moet worden aangenomen dat door aanvaarding van het aanbod van 14 juli 2021 op enig moment een koopovereenkomst is gesloten, geldt het volgende. Uit de stellingen van Von Gahlen komt duidelijk naar voren dat het voor haar essentieel was dat er een elektriciteitsaansluiting mogelijk was op de bedrijfskavel; zij had immers voor haar bedrijfsvoering een aansluiting nodig met een specifieke capaciteit. De onzekerheid van een dergelijke aansluiting was voor haar reden om (nog) niet tot ondertekening over te gaan, aldus Von Gahlen. Dit brengt op zichzelf al mee dat onwaarschijnlijk is dat, zonder opschortende of ontbindende voorwaarde op dit punt, sprake is geweest van een (onvoorwaardelijke) aanvaarding door Von Gahlen van het aanbod. Dit zou anders kunnen liggen vanaf het moment van duidelijkheid over de aansluiting, namelijk vanaf het sluiten van de ATO op 9 februari 2022. Daarvoor geldt echter dat het op de weg van Von Gahlen had gelegen om de gemeente aanstonds op de hoogte te stellen van de totstandkoming van deze ATO en mede te delen dat Von Gahlen met deze zekerheid het aanbod tot het sluiten van een koopovereenkomst wenste te aanvaarden. Voor die mededeling was des te meer reden nu de gemeente in haar e-mail van 26 februari 2022 liet weten dat de zorgen over de netwerkcapaciteit nog niet waren weggenomen. 6.12. De rechtbank acht verder van belang dat uit de overige gedragingen van Von Gahlen evenmin volgt dat (zij er zelf van uitging dat) al een koopovereenkomst was gesloten. In de conceptkoopovereenkomst is een tijdspad opgenomen met termijnen ten aanzien van een aantal essentiële punten, zoals het aanvragen van een omgevingsvergunning, het moment van betalen van een reserveringsvergoeding en een waarborgsom. De levering is afhankelijk gesteld van het onherroepelijk worden van de omgevingsvergunning en zou uiterlijk op 15 juli 2022 moeten plaatsvinden, waaraan zelfs een ontbindende voorwaarde is gekoppeld. Weliswaar is in de conceptkoopovereenkomst de ondertekening omschreven als het startsein van het tijdspad, zodat voor de uitvoering het moment van ondertekening essentieel is, maar gesteld noch gebleken is dat Von Gahlen heeft getracht zich aan de termijnen van het tijdspad te houden. Indien Von Gahlen ervan zou zijn uitgegaan dat er zonder ondertekening toch een koopovereenkomst zou zijn gesloten, had het in de lijn der verwachtingen gelegen dat zij datgene ter uitvoering zou hebben gedaan wat zij al had kunnen doen. Von Gahlen heeft echter in die periode geen omgevingsvergunning aangevraagd (zij heeft pas op 29 november 2022 een conceptaanvraag gedaan) noch ervoor gezorgd dat zij de in de overeenkomst opgenomen reserveringsvergoeding en de waarborgsom kon betalen. 6.13. Tot slot blijkt ook uit haar correspondentie met de gemeente niet dat Von Gahlen ervan is uitgegaan dat er al een koopovereenkomst was gesloten. Tot aan deze bodemprocedure heeft zij in haar correspondentie naar de gemeente steeds bewoordingen gebruikt als ‘onderhandelingen die zich in een redelijk vergevorderd stadium bevinden’, ‘een bij haar door de gemeente gewekt gerechtvaardigd vertrouwen om met haar een koopovereenkomst te sluiten’ en een ‘voornemen tot verkoop’. Ook veel later in haar zienswijze met betrekking tot de uitgifteprocedure (zie r.o. 3.16) heeft Von Gahlen het standpunt ingenomen dat er nog geen koopovereenkomst is gesloten. Integendeel, uit de gedragingen van Von Gahlen voorafgaand aan deze procedure blijkt dat steeds het standpunt is geweest dat er sprake was van afgebroken onderhandelingen en nooit dat zij het aanbod tot het sluiten van een koopovereenkomst (stilzwijgend) had aanvaard. 6.14. De stelling van Von Gahlen dat uit het feit dat zij voor de bedrijfskavel al forse kosten had gemaakt, moet worden afgeleid dat er een koopovereenkomst was gesloten, gaat ook niet op. De enkele omstandigheid dat zij kosten heeft gemaakt betekent, zonder bijkomende omstandigheden, niet dat een overeenkomst is gesloten. De door haar bedoelde kosten zien bovendien op sonderingen die al in mei 2021 hebben plaatsgevonden en die nodig waren voor onderzoek naar de realisatie van de beoogde nieuwbouw. Dit zijn kosten die zijn gemaakt ter inschatting van de vraag of Von Gahlen haar bedrijf op de bedrijfskavel zou kunnen vestigen. Met de ontwerpplannen en de opdracht daartoe was Von Gahlen begrijpelijkerwijs al voor ontvangst van het aanbod, de conceptkoopovereenkomst, begonnen, zodat daar geen aanvaarding uit kan worden afgeleid. De keuze om deze investeringen te doen voordat de koopovereenkomst is gesloten, is een risico dat Von Gahlen heeft genomen en is in een precontractuele fase ook niet ongebruikelijk. 6.15. Tot slot heeft de gemeente gemotiveerd betwist dat Liander het enige openstaande punt was. Volgens de gemeente was er ook geen overeenstemming op essentiële onderdelen van de koopovereenkomst, zoals de koopprijs, de reserveringsvergoeding en de indexeringsclausule. Ten aanzien van de koopprijs heeft Von Gahlen gesteld dat zij deze bij aanvang aan de hoge kant vond, maar dat de gemeente in besprekingen op 25 augustus 2020 en 29 maart 2021 heeft gezegd dat de koopprijs niet onderhandelbaar was, waarna Von Gahlen vanaf dat moment de koopprijs niet meer ter discussie heeft gesteld. De omstandigheid dat de koopprijs daarna niet meer tussen partijen is besproken, wat door de gemeente wordt betwist, betekent niet dat daaruit aanvaarding van de koopprijs volgt. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de gemeente moest begrijpen dat de koopprijs ondanks de aanvankelijke discussie akkoord was, heeft Von Gahlen niet gesteld. Bovendien zijn daarna in ieder geval op 16 september 2021 andere punten besproken die (ook) aan de totstandkoming van de overeenkomst in de weg stonden, zoals de onzekerheid over het tracébesluit en de leveringsproblemen bij Liander en was er, zoals Von Gahlen ter zitting heeft gezegd, nog geen totaalplaatje waar Von Gahlen ‘ja’ op kon zeggen. 6.16. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat tussen Von Gahlen en de gemeente geen koopovereenkomst is gesloten voor de bedrijfskavel. Weliswaar was de gemeente lange tijd voornemens om de bedrijfskavel aan Von Gahlen te verkopen (wat ook volgt uit de onder de feiten opgenomen e-mailwisseling met Tiemex), maar het Didam I- arrest heeft in dit geval gezorgd voor een kink in de kabel op een moment waarop er nog geen koopovereenkomst was gesloten. De vordering onder 1. zal worden afgewezen. 6.17. Deze conclusie brengt mee dat het beroep op rechtsverwerking van de gemeente geen bespreking behoeft. De gemeente is niet verplicht om door te onderhandelen 6.18. Von Gahlen heeft gesteld dat het de gemeente niet vrij stond om de onderhandelingen af te breken nu zij erop mocht vertrouwen dat op enig moment een overeenkomst tot stand zou komen dan wel dat er omstandigheden waren die het afbreken onaanvaardbaar maakten. De gemeente voert aan dat er nog geen zicht was op overeenstemming over de essentialia van de overeenkomst en dat het Didam I-arrest ervoor zorgde dat de gemeente niet verder kon gaan met de onderhandelingen. 6.19. De vraag of onderhandelingen mogen worden afgebroken, moet worden beantwoord met toepassing van de volgende maatstaf. Ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit (

1. i)op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of (
2. ii)in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij moet rekening worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. De Hoge Raad spreekt van een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf. 6.20. De rechtbank moet dus kijken naar het gerechtvaardigd vertrouwen van Von Gahlen in de totstandkoming van een overeenkomst ten tijde van het afbreken van de onderhandelingen. Dat moment is 26 februari 2022. In het e-mailbericht van 26 februari 2022 is Von Gahlen medegedeeld dat alle verkopen ‘on hold’ zijn gezet in verband met het Didam I-arrest, waarna de gemeente de vaststelling van een uitgifteprocedure is gaan onderzoeken en voorbereiden. Op dat moment had Von Gahlen, zoals hierboven al is overwogen, (nog) niet aan de gemeente kenbaar gemaakt dat zij akkoord was met de essentialia van de overeenkomst noch dat zij inmiddels een ATO met Liander had afgesloten. Verder was op dat moment volgens de conceptovereenkomst van 14 juli 2021 een indexering van de koopprijs nodig, waar volgens de gemeente geen overeenstemming over bestond, en had Von Gahlen nog niet ingestemd met het betalen van een reserveringsvergoeding, die zes maanden na 14 juli 2021 verschuldigd was om de bedrijfskavel voor Von Gahlen te behouden totdat de koopovereenkomst zou zijn getekend. Met dit alles heeft Von Gahlen het risico genomen dat de bedrijfskavel uiteindelijk aan een ander wordt verkocht. 6.21. Daarnaast was op dat moment tussen partijen al gesproken over de gevolgen van het Didam I-arrest voor de voorgenomen verkoop. Uit de in de procedure gebrachte verklaring van [namen] (de directeuren van Von Gahlen) blijkt dat tijdens de afspraak op 13 januari 2022 de gemeente heeft gemeld dat het Didam I-arrest was gewezen en dat dit mogelijk een complicerende factor zou zijn voor de levering van de bedrijfskavel. 6.22. Uit het eerste Didam-arrest van de Hoge Raad volgt dat de gemeente het gelijkheidsbeginsel in acht moest nemen bij het nemen van de beslissing met wie en onder welke voorwaarden de reserverings- en koopovereenkomst zouden worden gesloten én bij het uitvoeren van deze overeenkomsten. Uit het gelijkheidsbeginsel – dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen – vloeit voort dat de gemeente mededingingsruimte moest bieden en objectieve, toetsbare en redelijke criteria moest opstellen. De gemeente moest ook een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. De gemeente moest hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. 6.23. Naar het oordeel van de rechtbank voldeed de voorgenomen verkoop aan Von Gahlen niet aan de Didam I-eisen. Dit volgt uit het volgende. De beschikbaarheid van de bedrijfskavels op Businesspark 7Poort, waaronder de betreffende bedrijfskavel, is algemeen bekendgemaakt op de speciale website en in de brochure. Partijen met interesse kregen vervolgens een kavelpaspoort toegezonden met daarin gegevens over onder meer de grootte van de bedrijfskavel en de grondprijs. De selectie vond vervolgens plaats via het sectiecriterium ‘wie het eerst komt, die het eerst maalt’. Dit selectiecriterium biedt geen of in ieder geval onvoldoende mededingingsruimte. Von Gahlen heeft ook niet gesteld dat informatie over de selectieprocedure, de selectiecriteria en het tijdsschema openbaar is gemaakt. Het kavelpaspoort is daartoe in ieder geval onvoldoende. Verder was de gemeente op dat moment al op de hoogte van de interesse van Tiemex. De uitzondering als er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop was dus niet aan de orde. 6.24. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat Von Gahlen, gelet op de aanwezig te achten bekendheid met de eisen van Didam I en de verkoopprocedure zoals die tot dan toe was verlopen, er begin 2022 niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat er, ondanks het gewezen Didam I-arrest, toch een overeenkomst tot stand zou komen. 6.25. Von Gahlen heeft nog gesteld dat de gemeente rond die tijd andere bedrijfskavels wel op deze wijze heeft verkocht en geleverd en dat de wijze waarop de gemeente op dat moment gronden uitgaf daarom ook volgens de gemeente de toets van het Didam-arrest kon doorstaan. Volgens de gemeente was er in die andere gevallen sprake van een reeds gesloten overeenkomst met een onvoorwaardelijke aanspraak op levering. Daargelaten of dat het geval is geweest, heeft hier te gelden dat de verkoopprocedure bij Von Gahlen en de stand waarin de onderhandelingen zich bevonden, meebrengen dat de gemeente juridisch correct heeft gehandeld, niet verder kon gaan met de onderhandelingen en dat het Didam I-arrest aan een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen bij Von Gahlen in de weg stond. 6.26. Uit de stellingen van Von Gahlen blijkt niet dat er (andere) omstandigheden zijn die het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar hebben gemaakt. 6.27. De conclusie is dat de gemeente de onderhandelingen mocht afbreken, zodat de vordering onder 2. zal worden afgewezen. Het handelen van de gemeente in het kader van de uitgifteprocedure 6.28. De rechtbank zal hierna beoordelen of, zoals Von Gahlen stelt, de gemeente in het kader van de uitgifteprocedure onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. 6.29. Voor de verdere beoordeling is niet alleen het eerste Didam-arrest (zie r.o. 6.22) van belang, maar ook het tweede Didam-arrest van de Hoge Raad. Daaruit volgt dat handelen door een overheidslichaam in strijd met de Didam-regels geen strijd oplevert met een dwingende wetsbepaling zoals bedoeld in artikel 3:40 lid 2 BW. De Didam-regels hebben ook niet de strekking om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen met nietigheid of vernietigbaarheid te treffen. Een koopovereenkomst die in strijd met de Didam-regels is gesloten, is dan ook niet op die grond nietig of vernietigbaar. Wel handelt een overheidslichaam dat in strijd met de regels uit het (eerste) Didam-arrest overgaat tot verkoop van een onroerende zaak, in beginsel onrechtmatig jegens een (potentiële) gegadigde die bij die verkoop ten onrechte geen gelijke kans heeft gekregen. Dat overheidslichaam kan op die grond schadeplichtig zijn jegens die gegadigde. Ook kan, zolang er geen overeenkomst is gesloten die het overheidslichaam verplicht tot levering of zolang de levering aan een ander nog niet heeft plaatsgevonden, onder omstandigheden aanleiding bestaan om op vordering van de gegadigde het overheidslichaam op die grond te verbieden om tot verkoop of tot levering aan een ander over te gaan. De gemeente hoeft niet alsnog aan Von Gahlen te gunnen 6.30. De meer subsidiaire vordering van Von Gahlen (onder 3.) strekt ertoe dat de gemeente wordt veroordeeld om de bedrijfskavel te gunnen aan Von Gahlen conform de voorwaarden van de uitgifteprocedure. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Von Gahlen toegelicht dat aan deze vordering uitsluitend ten grondslag ligt dat Tiemex de reserveringsovereenkomst niet tijdig heeft ondertekend, omdat de uitgifteprocedure erin voorziet dat deze overeenkomst, als deze niet tijdig wordt ondertekend door de winnaar van de loting, wordt aangegaan met de tweede gegadigde. 6.31. In de uitgifteprocedure staat onder het kopje ‘overeenkomsten’ (zie r.o. 3.13) dat de gemeente de overeenkomst aangaat binnen twee weken na de loting en dat de gegadigde de overeenkomst binnen twee weken na toezending ervan door de gemeente moet ondertekenen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Von Gahlen gesteld dat een redelijke uitleg meebrengt dat de gegadigde na de toezending van de reserveringsovereenkomst door de gemeente twee weken de tijd heeft om de overeenkomst te ondertekenen. De gemeente en 7COM en Tiemex hebben dit niet betwist, zodat ook de rechtbank hiervan zal uitgaan. De kennelijke strekking van deze bepaling is dat binnen een redelijke termijn duidelijkheid ontstaat over de vraag of de winnaar van de loting daadwerkelijk voornemens is om de overeenkomst aan te gaan. 6.32. In de brief van Tiemex van 9 oktober 2023 staat dat zij de reserveringsovereenkomst inmiddels heeft ontvangen en die overeenkomst – na een positieve reactie op haar verzoeken – getekend aan de gemeente retour zal zenden. In deze brief verzocht Tiemex onder meer om toestemming (op grond van artikel 9 van de reserveringsovereenkomst) voor de overdracht van de rechten en verplichtingen uit hoofde van de reserveringsovereenkomst aan 7COM. Vast staat dat het college deze toestemming pas op 7 november 2023 heeft verleend, waarna de definitieve reserveringsovereenkomst op 23 november 2023 tot stand is gekomen. Dit leidt echter niet tot de conclusie dat de reserveringsovereenkomst niet binnen twee weken na toezending is ondertekend. 6.33. De gemeente, 7COM en Tiemex hebben namelijk aangevoerd dat Tiemex de reserveringsovereenkomst al op 16 oktober 2023 had ondertekend. Volgens de gemeente heeft zij ervoor gekozen die overeenkomst niet te ondertekenen, omdat het verzoek van Tiemex van 9 oktober 2023 om in te stemmen met de contractsoverneming nog in behandeling was. Zij wijzen hiertoe op een e-mail van de gemeente van 17 oktober 2023 waaruit blijkt dat [naam 2] van Tiemex de ondertekende reserveringsovereenkomst op 16 oktober 2023 heeft afgegeven aan de balie van de gemeente. In de reactie op deze e-mail schrijft [naam 3] van Tiemex dat hij heeft “besproken om alsnog de reserveringsovereenkomst te tekenen en af te geven. Weliswaar nog in naam van Tiemex Logistics services BV, dus niet de wenselijke BV< maar dan hebben we in ieder geval voldaan aan de procedure om binnen twee weken na datum getekend te hebben. [naam 4] gaf aan dat jullie de overeenkomst dus nu nog niet getekend retour sturen, maar eerst komende week, of waarschijnlijk de week er op, het besluit van B&W af te wachten. Indien dat positief is ontvangen we een nieuwe reserveringsovereenkomst op naam van 7COM BV. ” 6.34. Naar het oordeel van de rechtbank staat hiermee vast dat de reserveringsovereenkomst tijdig is ondertekend. Weliswaar stelt Von Gahlen dat zij niet bekend is met een op 16 oktober 2023 ondertekende reserveringsovereenkomst, maar het bestaan hiervan blijkt voldoende uit de hiervoor genoemde e-mails van de gemeente en Tiemex van 16 en 17 oktober 2023. De rechtbank concludeert aldus dat de overeenkomst op 16 oktober 2023 en daarmee binnen twee weken na 9 oktober 2023 en derhalve tijdig is ondertekend door Tiemex. De omstandigheid dat het niet ging om de definitieve (tekst van
3. de)reserveringsovereenkomst waarbij zowel Tiemex als 7COM partij zijn geworden, doet daar niet aan af. Gelet op het verzoek van Tiemex van 9 oktober 2023, de voornoemde e-mails van 16 en 17 oktober 2023 en de ondertekening van de reserveringsovereenkomst, zoals die luidde voorafgaand aan de goedkeuring van het verzoek om contractsoverneming door 7COM, is voldaan aan (de strekking van) de ondertekeningstermijn, in die zin dat Tiemex er geen misverstand over heeft laten bestaan dat zij de overeenkomst wilde aangaan. 6.35. Uit het voorgaande volgt dat de meer subsidiaire vordering (de vordering onder 3.) zal worden afgewezen. De gemeente heeft gehandeld in strijd met de uitgifteprocedure 6.36. De gevorderde verklaring voor recht dat de gemeente jegens Von Gahlen onrechtmatig heeft gehandeld (de vordering onder 4.) is gegrond op een viertal verwijten. De rechtbank zal deze verwijten hierna behandelen. De modelreserveringsovereenkomst en modelkoopovereenkomst zijn aangepast na de loting 6.37. Het eerste verwijt luidt dat de gemeente, nadat Tiemex de loting had gewonnen, in strijd heeft gehandeld met - kort samengevat - haar eigen uitgifteprocedure door de reserverings- en koopovereenkomsten niet alleen met Tiemex maar ook met 7COM aan te gaan en door ten opzichte van de modelreserveringsovereenkomst en -koopovereenkomst inhoudelijke wijzigingen in de tekst van die overeenkomsten aan te brengen. De rechtbank geeft Von Gahlen op dit punt gelijk. 6.38. De rechtbank stelt vast dat de modelreserveringsovereenkomst en de modelkoopovereenkomst na de loting inhoudelijk zijn gewijzigd. Tussen partijen is niet in geschil dat dit is gebeurd naar aanleiding van het verzoek van Tiemex van 9 oktober 2023, dat erop neerkwam dat 7COM eigenaar zou worden van het perceel en Tiemex en haar werkmaatschappijen de eindgebruikers van het perceel zouden worden. Het gaat om de volgende wijzigingen. 6.39. In zowel de modelreserveringsovereenkomst als de uiteindelijk gesloten reserveringsovereenkomst is bepaald dat het perceel wordt gereserveerd voor de gegadigde (artikel 2) en dat de gemeente de koopovereenkomst zal toezenden aan de gegadigde (artikel 7). Het model kende twee partijen: de gemeente en de gegadigde en in de overwegingen onder C. staat dat de gegadigde uit de geldige inschrijvers is geselecteerd door middel van een loting als onderdeel van de uitgifteprocedure. Het begrip ‘bedrijf’ wordt in het model omschreven als de onderneming van de gegadigde. De uiteindelijke reserveringsovereenkomst is echter gesloten met drie partijen: de gemeente, 7COM en Tiemex. In deze overeenkomst wordt het begrip ‘het bedrijf’ omschreven als “Tiemex (…) en eventuele andere vennootschappen met 100% dezelfde aandeelhouders als het Bedrijf, die te zijner tijd de Bedrijfskavel en het daarop te realiseren bedrijfspand voor 100% voor de eigen bedrijfsvoering als eindgebruiker – in gebruik zullen nemen en in gebruik zullen houden gedurende een periode van minimaal tien jaar vanaf de datum waarop de realisatie van het bouwplan gereed is gemeld bij de Gemeente.” 6.40. De modelkoopovereenkomst noemt twee partijen: verkoper en koper. Verkoper is de gemeente. Uit de overwegingen b. en c. blijkt dat koper degene is die op basis van de uitgifteprocedure is geselecteerd en met wie een reserveringsovereenkomst is gesloten. De uiteindelijk gesloten koopovereenkomst kent echter drie partijen: verkoper, koper en het bedrijf. Koper is 7COM en het bedrijf is Tiemex. In de modelkoopovereenkomst staat dat de koper “verplicht [is] de op het Verkochte te realiseren bebouwing (daadwerkelijk) te gebruiken en in gebruik te houden voor de eigen bedrijfsvoering” (artikel 7 lid 14 sub
4. a)en dat deze verplichting vervalt “nadat de Koper de betreffende bebouwing en het Verkochte gedurende een periode van tien

(10)jaren voor eigen bedrijfsvoering heeft gebruikt” (artikel 7 lid 14 sub b). Op grond van de gesloten koopovereenkomst is de koper (7COM) verplicht om de bebouwing gedurende tien jaar te laten gebruiken voor de bedrijfsvoering van het bedrijf (Tiemex). 6.

1. In de beide modelovereenkomsten is ervan uitgegaan dat de gegadigde als winnaar van de loting het perceel zou kopen en gedurende (minimaal) tien jaar zelf zou gebruiken, maar in de gesloten overeenkomsten is een onderscheid gemaakt tussen de koper en daarmee toekomstige eigenaar van het perceel en de gebruiker ervan. Zonder wijziging van de modellen zou Tiemex zowel koper als gebruiker van het perceel worden. Uit de uiteindelijke overeenkomsten volgt dat 7COM het perceel koopt en Tiemex het perceel gaat gebruiken, terwijl 7COM niet heeft deelgenomen aan de uitgifteprocedure en ook niet zou hebben kunnen deelnemen aan de uitgifteprocedure, omdat zij eerst op 9 oktober 2023 is opgericht. Verder bieden de uiteindelijke overeenkomsten (in tegenstelling tot de modelovereenkomsten) de mogelijkheid dat andere vennootschappen met dezelfde 100% aandeelhouders als Tiemex het perceel gaan gebruiken. 6.
2. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de gemeente door het na de loting inhoudelijk wijzigen van de beide modelovereenkomsten in strijd gehandeld met meerdere voorschriften van de uitgifteprocedure. De rechtbank licht dit hierna toe. 7COM heeft zich niet (samen met Tiemex) ingeschreven 6.
3. In de uitgifteprocedure is bepaald dat, indien twee of meer (rechts)personen gezamenlijk een kavel wilden kopen, de gegevens van alle (rechts)personen op één inschrijvingsformulier dienen te worden vermeld en alle (rechts)personen het formulier dienden te ondertekenen. Uit (het voor alle inschrijvers kenbare gedeelte van) de zienswijzennota volgt bovendien dat alle geïnteresseerde partijen die onderdeel zijn van een groep gezamenlijk moeten inschrijven op één inschrijvingsformulier. 6.
4. Hieruit kan slechts worden afgeleid dat de gemeente er geen bezwaar tegen had dat het perceel zou worden gebruikt door meerdere entiteiten die tot dezelfde groep behoorden, maar niet (zoals de gemeente aanvoert) dat zij er geen bezwaar tegen had dat de koper niet de eindgebruiker zou zijn. Uit de uitgifteprocedure en de zienswijzennota volgt dat, als meerdere rechtspersonen betrokken zouden zijn bij de koop en het gebruik van het perceel, die rechtspersonen een gezamenlijke inschrijving moesten indienen. Uit de uitgifteprocedure moet voorts worden afgeleid dat, als die rechtspersonen na een gezamenlijke inschrijving de loting zouden winnen, al die rechtspersonen partij zouden worden bij de te sluiten overeenkomsten. Vast staat dat in dit geval, hoewel alleen Tiemex zich heeft ingeschreven, niettemin de overeenkomsten met zowel Tiemex als 7COM zijn aangegaan. Dat is dus in strijd met de uitgifteprocedure. Er zijn rechten en verplichtingen overgedragen gedurende de uitgifteprocedure 6.
5. In de uitgifteprocedure is bepaald dat de inschrijving ‘(rechts)persoonlijk’ was en dat het niet was toegestaan om rechten en/of verplichtingen die werden verkregen gedurende de hele uitgifteprocedure over te dragen aan een derde. 6.
6. Tiemex heeft zich ingeschreven en is als winnaar uit de loting gekomen, maar 7COM heeft de overeenkomsten mede ondertekend en het perceel gekocht. Dit is in strijd met de uitgifteprocedure. Anders dan de gemeente, 7COM en Tiemex aanvoeren, is geen sprake van contractsoverneming in de zin van artikel 9a van de (model)reserveringsovereenkomst. Het college heeft immers reeds op 7 november 2023 en dus vóór het aangaan van de reserveringsovereenkomst op 23 november 2023 ermee ingestemd dat 7COM partij zou worden bij die overeenkomst en daarmee aspirant-koper van het perceel. Op dat moment was er nog geen rechtsverhouding uit hoofde van de reserveringsovereenkomst die kon worden overgedragen aan 7COM. Het betoog van de gemeente, 7COM en Tiemex dat vanaf het moment van de loting een rechtsverhouding bestond die (kort gezegd) inhield dat Tiemex het recht had om de reserveringsovereenkomst te sluiten, en dat die rechtsverhouding is overgedragen, wordt niet gevolgd. Zelfs als een dergelijke rechtsverhouding bestond en zich voor overdracht zou lenen, geldt dat in de uitgifteprocedure uitdrukkelijk is bepaald dat het overdragen van rechten en verplichtingen die gedurende de uitgifteprocedure werden verkregen, niet is toegestaan. Dit verbod staat in de weg aan de vervanging van de aspirant-koper gedurende de uitgifteprocedure. Er is onderhandeld over de overeenkomsten 6.
7. In de uitgifteprocedure is bepaald dat niet kon worden onderhandeld over de voorwaarden van de reservering, de reserveringsovereenkomst, de verkoop en de verkoopovereenkomst. Door zich in te schrijven voor een kavel, ging de gegadigde akkoord met het sluiten van die overeenkomsten. 6.
8. In dit geval is na de loting wel degelijk onderhandeld over de partijen bij en de inhoud van de overeenkomsten en heeft dit ertoe geleid dat het perceel werd gekocht door een vennootschap die niet heeft deelgenomen aan de uitgifteprocedure. In dit verband heeft Von Gahlen niet alleen erop gewezen dat Tiemex op 9 oktober 2023 een verzoek heeft ingediend om het perceel te laten kopen door 7COM en dat het college daar op 7 november 2023 mee heeft ingestemd, maar ook dat de gemeente, 7COM en Tiemex na het collegebesluit nog hebben gecorrespondeerd over de tekst van de reserveringsovereenkomst en tekstvoorstellen (met track changes en comments) hebben uitgewisseld. Deze gang van zaken, die neerkomt op onderhandelen, hebben de gemeente, 7COM en Tiemex niet voldoende betwist. Dit is in strijd met de uitgifteprocedure. 6.
9. De overige drie verwijten die Von Gahlen maakt, slagen niet. Geen nadere zienswijzen in juli-september 2023 6.
10. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Von Gahlen zich op het standpunt gesteld dat de gemeente voorafgaand aan de start van de uitgifteprocedure in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel heeft gehandeld door na het verstrijken van een vervaltermijn van twintig dagen voor het indienen van zienswijzen contact te hebben met Tiemex. Zij wijst erop dat Tiemex nadere zienswijzen heeft ingediend, vragen heeft gesteld en telefonisch met de gemeente heeft overlegd. Hiermee zijn gegadigden niet op een gelijke wijze behandeld en geïnformeerd over de inhoud, aldus Von Gahlen. 6.
11. De rechtbank stelt vast dat de verklaring voor recht die Von Gahlen onder
12. vordert, ziet op het handelen van de gemeente in strijd met (de spelregels en criteria) van de uitgifteprocedure na de gunning van de kavel aan Tiemex. Het hiervoor in r.o. 6.50 vermelde verwijt ziet echter op handelen van de gemeente voorafgaand aan de loting. Hier komt bij dat de gelegenheid om zienswijzen in te dienen voor aanvang van de uitgifteprocedure is gegeven in de e-mail van de gemeente van 2 februari
13. Blijkens die e-mail ging het kennelijk om zienswijzen over de aard en inhoud van de uitgifteprocedure en op de vraag of de vastgestelde procedure voldeed aan de eisen die daaraan op grond van het eerste Didam-arrest mogen worden gesteld. Aanknopingspunten voor een andere uitleg heeft Von Gahlen althans niet naar voren gebracht. De uitgifteprocedure zelf vermeldt dat “alle communicatie (ook in geval van vragen) [uitsluitend] verloopt via het e-mailadres [mailadres] .” Kennelijk konden dus ook na vaststelling van de uitgifteprocedure nog vragen worden gesteld aan de gemeente. Tegen deze achtergrond heeft Von Gahlen met een enkele verwijzing naar correspondentie tussen Tiemex en de gemeente uit de periode van juli tot en met september 2023 niet voldoende gemotiveerd gesteld dat de vragen die daarin gesteld en beantwoord worden, moeten worden aangemerkt als een (nadere) zienswijze in de hiervoor voormelde zin. Bij die stand van zaken is het gelijkheids- en transparantiebeginsel op dit punt niet geschonden. Geen voorwaardelijke inschrijving of onjuiste verklaring Tiemex 6.
14. Volgens Von Gahlen heeft Tiemex een voorwaardelijke inschrijving ingediend althans bevat die inschrijving een onjuiste verklaring, zodat die inschrijving op grond van de uitgifteprocedure terzijde had moeten gelegd en Tiemex had moeten worden uitgesloten van verdere deelname aan die procedure. Aan dit standpunt ligt ten grondslag dat Tiemex door haar inschrijving heeft verklaard dat zij bereid en in staat was een bouwplan voor het kavel te ontwikkelen en te realiseren, terwijl uit het verzoek van Tiemex van 9 oktober 2023 volgt dat zij die bereidheid helemaal niet had, aldus Von Gahlen. 6.
15. De rechtbank verwerpt dit standpunt. Het enkele feit dat Tiemex op 9 oktober 2023 heeft verzocht om 7COM partij te laten worden bij de reserverings- en koopovereenkomst, brengt niet mee dat Tiemex ten tijde van haar inschrijving op 4 augustus 2023 niet voornemens was om een bouwplan voor het kavel te ontwikkelen en te realiseren. Von Gahlen heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat die intentie van meet af aan ontbrak of waaruit volgt dat Tiemex, bijvoorbeeld als het verzoek van 9 oktober 2023 zou zijn afgewezen, niet zelf zou zijn overgegaan tot het ontwikkelen en realiseren van een bouwplan. Van een voorwaardelijke of onjuiste inschrijving was dan ook geen sprake, zodat reeds daarom geen grond bestond voor uitsluiting van Tiemex. Geen beslissing op verzoek ontheffing op grond van artikel 7 lid 14 nodig 6.
16. De rechtbank volgt Von Gahlen evenmin in het standpunt dat de gemeente in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld door geen beslissing te nemen op het verzoek van Tiemex van 9 oktober 2023 om ontheffing op grond van artikel 7 lid 14 van de koopovereenkomst. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat Von Gahlen en de gemeente het erover eens zijn dat een dergelijke beslissing niet is genomen, zodat de rechtbank niet behoeft te beoordelen of zich een situatie van onaanvaardbare hardheid als bedoeld in dat artikellid voordeed. Nadat 7COM door ondertekening van de reserveringsovereenkomst het recht had verkregen om het perceel (na goedkeuring van een schets- en inrichtingsplan) te kopen, rustte op haar na ondertekening van de koopovereenkomst de verplichting om de bebouwing op het perceel gedurende minimaal tien jaar te laten gebruiken voor de bedrijfsvoering van Tiemex. Er was al een onderscheid tussen koper en eindgebruiker tot stand gebracht, zodat reeds daarom na ondertekening van de overeenkomsten geen ontheffing op grond van de koopovereenkomst nodig was. Deze gang van zaken was, mede gelet op het navolgende, niet onrechtmatig jegens Von Gahlen. De toepassing van het evenredigheidsbeginsel 6.
17. Het voorgaande leidt tot de vraag of de gemeente onrechtmatig jegens Von Gahlen heeft gehandeld door, in strijd met de uitgifteprocedure, na de loting de modelreserveringsovereenkomst en modelkoopovereenkomst aan te passen en te sluiten met Tiemex én 7COM (verwijt 1, zie r.o. 6.37-6.48). De rechtbank komt tot de conclusie dat dit niet zo is en licht dit hierna toe. 6.
18. De gemeente heeft aangevoerd dat het gebruik van het perceel door meerdere entiteiten die tot dezelfde groep behoren geen probleem was. Verder heeft de gemeente aangevoerd dat de gesloten overeenkomsten voldoende waarborgen dat, hoewel 7COM het perceel heeft gekocht, Tiemex het perceel gedurende tien jaar als eindgebruiker zal gebruiken. De bedoeling van de uitgifteprocedure is in de overeenkomsten terechtgekomen en een schending van de voorschriften uit de selectieprocedure is te marginaal voor het oordeel dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, aldus de gemeente. 6.
19. De rechtbank begrijpt dit standpunt – onder aanvulling van rechtsgronden – als een beroep op het evenredigheidsbeginsel dat de gemeente eveneens in acht moest nemen bij het doorlopen van de uitgifteprocedure. Het evenredigheidsbeginsel houdt in dat de voor belanghebbenden nadelige gevolgen van een overheidshandeling niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met die handeling te dienen doelen. De rechtbank is van oordeel dat de gemeente op grond van het evenredigheidsbeginsel mocht handelen zoals zij heeft gedaan. Dit oordeel berust op de navolgende omstandigheden. Een latere overdracht was mogelijk geweest 6.
20. Naar de letter van de uitgifteprocedure bestond er, zoals hiervoor in 6.46 is overwogen, geen mogelijkheid om 7COM partij te laten worden bij de reserveringsovereenkomst, althans om de rechtsverhouding met de gemeente vóór het sluiten van die overeenkomst over te dragen aan 7COM. Na het sluiten van de reserveringsovereenkomst bood artikel 9a van de reserveringsovereenkomst wél een contractuele mogelijkheid voor partijen om overeen te komen dat niet alleen Tiemex maar ook 7COM partij zou zijn bij de koopovereenkomst. In dit artikel 9a is weliswaar bepaald dat de overeenkomst niet overdraagbaar is, maar ook dat dit geldt behoudens voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de gemeente, waaraan de gemeente voorwaarden kan verbinden. In het licht van deze (discretionaire) bevoegdheid van de gemeente heeft Von Gahlen onvoldoende toegelicht waarom artikel 9a van de reserveringsovereenkomst in de weg zou hebben gestaan aan een gedeeltelijke overdracht van de rechten en verplichtingen uit de reserveringsovereenkomst aan 7COM na het sluiten van die overeenkomst. Indien deze overdracht tussen het moment van het sluiten van de reserveringsovereenkomst en het moment van sluiten van de koopovereenkomst zou hebben plaatsgevonden, zou in de koopovereenkomst een onderscheid tussen koper en eindgebruiker tot stand kunnen zijn gebracht overeenkomstig de wijze waarop dit feitelijk ook is gebeurd, maar dan te vroeg. Het doel van de eindgebruikerseis 6.
21. Uit het collegevoorstel dat heeft geleid tot vaststelling van de uitgifteprocedure en de raadsinformatiebrief van 1 februari 2023 kan worden afgeleid dat het enige criterium dat afwijkt van de criteria bij eerdere gronduitgiften op BusinessPark 7Poort is “dat de koper een eindgebruiker moet zijn”. In de uitgifteprocedure is bepaald dat de gegadigde door zich in te schrijven voor een kavel verklaart dat hij “het op de kavel te realiseren bouwplan voor 100% voor de eigen bedrijfsvoering als eindgebruiker in gebruik zal nemen en zal houden” gedurende minimaal tien jaar. Daarnaast is bepaald dat de gegadigde door zijn inschrijving verklaart dat hij bereid en in staat is om een bouwplan voor de kavel te ontwikkelen en realiseren. In de modelkoopovereenkomst staat dat de koper gedurende tien jaar verplicht is de bebouwing te gebruiken en in gebruik te houden voor de eigen bedrijfsvoering en dat hij de bebouwing en/of het verkochte niet (geheel of gedeeltelijk) aan derden mag verhuren of vervreemden of anderszins in gebruik geven (artikel 7 lid 14a en b). 6.
22. Deze bepalingen moeten, gelet op hetgeen in r.o. 6.44 is overwogen en in het licht van de systematiek van de uitgifteprocedure, als volgt worden uitgelegd. Als ‘de gegadigde’ bestaat uit een groep van meerdere rechtspersonen die gezamenlijk heeft ingeschreven, moeten de koper/toekomstig eigenaar en de eindgebruiker(s) van het perceel in elk geval tot die groep behoren. Voor zover Von Gahlen betoogt dat koper en eindgebruiker dezelfde rechtspersoon moeten zijn, geldt dat de gemeente, 7COM en Tiemex onweersproken hebben aangevoerd dat Von Gahlen ook zelf heeft ingeschreven met een groep van vier vennootschappen. Terwijl Von Gahlen Europe beoogd eigenaar van het perceel was, zouden Von Gahlen Nederland, Radiopharmaceutical Packaging en Lead Precision eindgebruikers worden. Klaarblijkelijk heeft Von Gahlen de uitgifteprocedure dus ook zelf niet aldus begrepen dat de koper de (enige) eindgebruiker moest worden. 6.
23. Tussen partijen is niet in geschil dat de strekking van de bepalingen over eindgebruik, zoals die zijn neergelegd in de uitgifteprocedure en de modelkoopovereenkomst, is dat het perceel niet naar een speculant of grote belegger zou gaan. Uit paragraaf 1.3 van het collegevoorstel dat heeft geleid tot vaststelling van de uitgifteprocedure kan inderdaad worden afgeleid dat de koper tevens de eindgebruiker moet zijn om zorgvuldig om te gaan met beschikbare ruimte. Op deze manier wordt voorkomen dat speculanten zich inschrijven voor de laatste kavels, aldus het collegevoorstel. 6.
24. De inhoud van de gesloten reserverings- en koopovereenkomst waarborgt dit alles voldoende. Terwijl de modelreserveringsovereenkomst geen bepalingen bevat over eindgebruik, is in de gesloten reserveringsovereenkomst opgenomen dat Tiemex de kavel als eindgebruiker in gebruik zal nemen en houden. Dit staat ook in de koopovereenkomst, waarbij 7COM verplicht is om de bebouwing gedurende tien jaar uitsluitend te laten gebruiken en in gebruik te houden voor de bedrijfsvoering van Tiemex (artikel 7 lid 14a). De koop van het perceel door 7COM verandert in zoverre niets aan het gebruik van het perceel door de gegadigde Tiemex. 6.
25. Dit oordeel wordt niet anders doordat de reserveringsovereenkomst (gezien overweging E. en de definitie van ‘bedrijf’) in samenhang met de koopovereenkomst (gezien de nagenoeg gelijkluidende overweging E. en art. 7 lid 14) de mogelijkheid opent dat eventuele andere vennootschappen met dezelfde 100% aandeelhouders als Tiemex voor 100% voor de eigen bedrijfsvoering als eindgebruiker het perceel en de bebouwing in gebruik zullen nemen. Zelfs als andere vennootschappen gebruik gaan maken van het perceel, blijven 7COM en Tiemex gedurende minimaal tien jaar eigenaar en gebruiker. Het gaat bovendien niet om willekeurige derden (zoals speculanten of beleggers) maar, gelet op de navolgende overwegingen, ten hoogste om medegebruik door vennootschappen met dezelfde aandeelhouders als Tiemex. De motivering van de beslissing van de gemeente 6.
26. Tegen de hiervoor geschetste achtergrond moet de motivering van de beslissing van de gemeente van 7 november 2023 om 7COM te laten toetreden tot de reserveringsovereenkomst worden beschouwd. Duidelijk is dat de gemeente oog heeft willen hebben voor de maatschappelijke realiteit dat de eigendom van onroerend goed wordt ondergebracht in een andere vennootschap dan de feitelijke bedrijfsactiviteiten. Uit de brief van Tiemex van 9 oktober 2023 volgt dat De Tegenpolen Beheer B.V. aandeelhouder en bestuurder van Tiemex is, dat meerdere vennootschappen onder De Tegenpolen vallen en dat die vennootschappen zorgdragen voor de bedrijfsvoering van Tiemex, in die zin dat verschillende activiteiten binnen de logistieke dienstverlening zijn ondergebracht in verschillende divisies. Hoewel in het collegevoorstel staat dat de aandeelhouders en bestuurders van 7COM en Tiemex dezelfde zijn, was de gemeente gezien die brief dus wel degelijk op de hoogte van het feit dat De Tegenpolen aandeelhouder en bestuurder van Tiemex was. Dit volgt ook uit de brief van de gemeente van 5 juni
27. 6.
28. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de passage ”eventuele andere vennootschappen met dezelfde 100% aandeelhouders” redelijkerwijs aldus moet worden uitgelegd dat slechts de vennootschappen die zorgdragen voor de bedrijfsvoering van Tiemex én waarin 100% van de aandelen wordt gehouden door De Tegenpolen gebruik mogen maken van het perceel. Gezien die uitleg is de vrees van Von Gahlen voor een onbepaalde groep eindgebruikers dus ongegrond. 6.
29. Volgens Van Gahlen heeft de gemeente niet op basis van het aandeelhoudersregister en de uittreksels van de Kamer van Koophandel kunnen vaststellen dat, zoals in het collegevoorstel staat, de aandeelhouders en de bestuurders van 7COM en Tiemex dezelfde zijn. Uit het voorgaande volgt dat deze vaststelling in het collegevoorstel inderdaad niet klopt. Tussen partijen is niet in geschil dat: vijf vennootschappen bestuurder zijn van 7COM en aandelen houden in 7COM: JoeJoe Holding B.V. (‘JoeJoe’), Stefco Holding B.V. (‘Stefco’), Koel Products B.V. (‘Koel’), J. de Graaf Woudenberg Beheer B.V. (‘ De Graaf ’) en The Grove CJ B.V (‘The Grove’). De Tegenpolen Beheer B.V. enig aandeelhouder en bestuurder van Tiemex is. drie van de vijf bestuurders/aandeelhouders van 7COM bestuurder van De Tegenpolen zijn: Stefco, De Graaf en The Grove. 6.
30. Vast staat dus dat de vijf vennootschappen die aandeelhouder en bestuurder zijn van 7COM geen aandeelhouder en bestuurder van Tiemex zijn. Wel zijn drie van die vijf vennootschappen bestuurder van De Tegenpolen, die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van Tiemex is. 6.
31. Volgens Von Gahlen blijkt uit het aandeelhoudersregister dat De Tegenpolen tot 9 oktober 2023 drie aandeelhouders had: Stefco, De Graaf en The Grove. Na die datum zouden ook JoeJoe en Koel zijn toegetreden met ieder 10% van de aandelen en zouden er dus vijf aandeelhouders zijn. Von Gahlen stelt dat aan de hand van het aandeelhoudersregister niet met zekerheid kan worden vastgesteld of en, zo ja, in welke verhouding deze vijf vennootschappen aandeelhouder zijn van De Tegenpolen. 6.
32. Wat hier ook van zij, gezien de drie vennootschappen die in elk geval betrokken waren en zijn bij zowel 7COM als Tiemex bestaat een zodanige verbondenheid tussen deze twee partijen dat de gemeente (na raadpleging van het aandeelhoudersregister van De Tegenpolen) in redelijkheid heeft kunnen instemmen met de toetreding van 7COM tot de reserveringsovereenkomst. De gemeente mocht ervan uitgaan dat deze verbondenheid toereikend was met het oog op haar doelstelling te voorkomen dat het perceel in handen zou vallen van speculanten of beleggers. Hieraan doet niet af dat, zoals Von Gahlen stelt, bestuurders en aandeelhouders niet dezelfde bevoegdheden en zeggenschap hebben. Waar Von Gahlen erop wijst dat speculatie mogelijk is geworden door de aandelen in 7COM over te dragen, geldt dat de mogelijkheid van een aandelenoverdracht ook zou hebben bestaan bij verkoop (overeenkomstig de uitgifteprocedure) aan Tiemex. De omstandigheid dat het risico op speculatie in die laatste situatie aanzienlijk kleiner zou zijn geweest, heeft Von Gahlen wel naar voren gebracht, maar onvoldoende gemotiveerd. Het evenredigheidsbeginsel prevaleert in dit geval 6.
33. Al met al brengt het evenredigheidsbeginsel in dit geval mee dat de gemeente de reserverings- en koopovereenkomsten mocht sluiten met de partijen met wie en de wijze waarop zij dat heeft gedaan. De gemeente had na het sluiten van de reserveringsovereenkomst rechtsgeldig kunnen instemmen met de toetreding van 7COM tot de beide overeenkomsten en de levering van het perceel aan 7COM, gelijk zij in de feitelijke situatie voorafgaand aan het sluiten van de reserveringsovereenkomst heeft gedaan. Hoewel Tiemex niet de eigenaar van het perceel is geworden, verzekeren de gesloten overeenkomsten voldoende dat in elk geval Tiemex eindgebruiker zal worden en blijven (en daarnaast mogelijk met haar verbonden vennootschappen die zorgdragen voor haar bedrijfsvoering). Het doel van de eindgebruikerseis, namelijk dat speculanten en grote beleggers worden geweerd, is daarmee in zodanige mate bereikt dat de gemeente het verzoek van Tiemex mocht honoreren. 6.
34. Opmerking verdient nog dat Von Gahlen onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de gemeente welbewust heeft gehandeld in strijd met de regels van de uitgifteprocedure met het oogmerk van een ongerechtvaardigde bevoordeling van 7COM en Tiemex of benadeling van Von Gahlen. Weliswaar volgt uit het collegevoorstel van 7 november 2023 dat de gemeente het selectiecriterium heeft gerelativeerd dat de gegadigde eindgebruiker moest worden, maar gezien het voorgaande kon en mocht de gemeente daartoe overgaan. Het enkele feit (dat op zichzelf niet is betwist door de gemeente en 7COM en Tiemex) dat het huidige bedrijfspand van Tiemex in Zevenaar in 2020 is gekocht door 4COM, waarna de aandelen in 4COM in 2022 zijn overgenomen door een vastgoedinvesteerder, is eveneens onvoldoende voor de conclusie dat het voornoemde oogmerk bestond. Dit betekent immers niet dat de gemeente in dit geval bewust zo’n constructie heeft willen faciliteren. Conclusie: geen schending algemene beginselen van behoorlijk bestuur 6.
35. Gelet op het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het transparantiebeginsel, het beginsel van fair play of het verbod op willekeur en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, zoals Von Gahlen stelt. Bij die stand van zaken zullen de onder
36. gevorderde verklaringen voor recht worden afgewezen en bestaat geen aanleiding om de gemeente te verbieden om tot levering van het perceel aan 7COM en Tiemex over te gaan, zoals Von Gahlen onder
37. (meest subsidiair) heeft gevorderd. Geen nietigheid dan wel vernietigbaarheid 6.
38. Nu de gemeente niet heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur komt de rechtbank niet toe aan de vraag of (het tweede Didam-arrest van de Hoge Raad ruimte laat voor het oordeel dat) sprake is van een gekwalificeerde schending die meebrengt dat de overeenkomsten nietig zijn omdat zij door inhoud of strekking in strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde, zoals bedoeld in artikel 3:40 lid 1 BW. 6.
39. De rechtbank ziet, anders dan Von Gahlen betoogt, geen aanleiding voor analoge toepassing van het aanbestedingsrecht. Volgens Von Gahlen levert de vervanging van een contractspartner een wezenlijke wijziging op die moet leiden tot een nieuwe procedure, hetgeen met zich brengt dat de gesloten overeenkomsten op grond van artikel 4.15 lid 1, onder a, van de Aanbestedingswet vernietigbaar zijn. Dit betoog faalt. Het cassatieberoep in het tweede Didam-arrest was gericht tegen het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 4 april 2023, waarin dit hof aansluiting had gezocht bij het aanbestedingsrecht en bij de sanctie van artikel 4.15 lid 1, onder a, van de Aanbestedingswet. De Hoge Raad heeft dit arrest vernietigd, maar heeft daartoe niets overwogen over de vraag of het aanbestedingsrecht zich voor analoge toepassing leent. Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt dat de regels uit het Didam I-arrest – met toepassing van artikel 3:14 BW – zijn gebaseerd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze regels zijn niet rechtstreeks afkomstig uit of gebaseerd op het aanbestedingsrecht. Uit de conclusie van de advocaat-generaal en de rechtspraak waarnaar hij verwijst, moet worden afgeleid dat de sanctie van artikel 4.15 Aanbestedingswet beperkt is tot de daarin omschreven wettelijke gevallen. Nu de niet-naleving van de Didam-regels daar niet onder valt, is vernietigbaarheid van gesloten overeenkomsten niet aan de orde. 6.
40. De onder
41. gevorderde verklaringen voor recht zullen worden afgewezen. Geen beëindiging koopovereenkomst met Tiemex en 7COM 6.
42. Tot slot vordert Von Gahlen onder
43. dat de gemeente wordt veroordeeld tot beëindiging van de koopovereenkomst met Tiemex en 7COM. Volgens Von Gahlen is de gemeente op grond van artikel 8.6 van de koopovereenkomst bevoegd om die overeenkomst te beëindigen omdat zij door een derde wordt aangesproken vanwege mogelijk handelen in strijd met het Didam-arrest. De gemeente betwist dit en wijst erop dat zij pas tot beëindiging kan overgaan nadat in een rechterlijke uitspraak is geoordeeld dat de koopovereenkomst nietig is en de gemeente die overeenkomst niet (meer) geheel/gedeeltelijk mag nakomen en/of geboden wordt om alsnog een selectieprocedure te doorlopen. Tegenover deze betwisting heeft Von Gahlen haar stellingen niet nader gemotiveerd. De rechtbank is in dit vonnis tot de conclusie gekomen dat de koopovereenkomst niet tot stand is gekomen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Tegen die achtergrond valt niet in te zien dat de gemeente op dit moment een beëindigingsbevoegdheid kan ontlenen aan artikel 8.6 van de koopovereenkomst én ten opzichte van Von Gahlen verplicht is om van die bevoegdheid gebruik te maken. Ook deze vordering zal worden afgewezen. De proceskosten 6.
44. Von Gahlen is grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de gemeente worden begroot op: - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat € 1.535,00 (2,5 punten × € 614,00) - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 2.401,00 6.
45. De proceskosten van Tiemex en 7COM worden begroot op: - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat € 1.535,00 (2,5 punten × € 614,00) - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 2.401,00 7De beoordeling in de tussenkomst 7.
46. 7 COM en Tiemex hebben onder 1 gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld om mee te werken aan de levering van het perceel aan 7COM binnen een maand na het onherroepelijk worden van de op 31 mei 2024 aangevraagde omgevingsvergunning. De gemeente betwist dat zij verplicht is om het perceel op dat moment al aan 7COM te leveren en wijst hiertoe op artikel 3 lid 1 van de koopovereenkomst. Verder voert de gemeente aan dat zij te zijner tijd aan haar leveringsverplichting zal voldoen en dat zij nooit aan 7COM en Tiemex heeft laten weten dat dat anders was. De vordering is prematuur, aldus de gemeente. 7.
47. Tegenover deze betwisting hebben 7COM en Tiemex hun stellingen niet nader gemotiveerd, terwijl de gemeente terecht aanvoert dat uit artikel 3 lid 1 van de koopovereenkomst volgt dat de levering pas hoeft plaats te vinden binnen een maand na het onherroepelijk worden van de omgevingsvergunning én het opheffen van het conservatoir beslag. Aan deze laatste voorwaarde is in elk geval niet voldaan. De vordering zal dan ook worden afgewezen. 7.
48. De vordering onder 2 van 7COM en Tiemex om de gemeente te verbieden om uitvoering te geven aan een koopovereenkomst met Von Gahlen en om het perceel aan haar te leveren, is ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank van oordeel is dat tussen Von Gahlen en de gemeente een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Nu die voorwaarde niet is vervuld (zie hiervoor in 6.16), behoeft deze vordering geen inhoudelijke bespreking. De proceskosten 7.
49. 7 COM en Tiemex zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De rechtbank stelt de kosten van Von Gahlen en de gemeente voor het incident op nihil. In de tussenkomst heeft alleen de gemeente proceskosten gemaakt. Deze proceskosten van de gemeente worden begroot op: - salaris advocaat € 614,00 (1 punt × € 614,00) - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 792,00 8De beslissing De rechtbank in de hoofdzaak 8.
50. wijst de vorderingen van Von Gahlen af, 8.
51. veroordeelt Von Gahlen in de proceskosten aan de zijde van de gemeente van € 2.401,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Von Gahlen niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 8.
52. veroordeelt Von Gahlen in de proceskosten aan de zijde van 7COM en Tiemex van € 2.401,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Von Gahlen niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 8.
53. verklaart dit vonnis wat betreft de beslissingen onder 8.2 en 8.3 uitvoerbaar bij voorraad, in de tussenkomst 8.
54. wijst de vordering onder 1 van 7COM en Tiemex af, 8.
55. verstaat dat de voorwaarde waaronder de vordering onder 2 is ingesteld niet is vervuld, 8.
56. veroordeelt 7COM en Tiemex in de proceskosten van de gemeente van € 792,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als 7COM en Tiemex niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, 8.
57. verklaart dit vonnis wat betreft de beslissing onder 8.7 uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.L. van de Sande, mr. D. Vergunst en mr. I.W.M. Olthof en in het openbaar uitgesproken en ondertekend door mr. I.W.M. Olthof op 16 juli
58. Zie artikel 3:35 BW in verband met artikel 3:33 en 3:37 lid 1 BW; Hoge Raad 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD
59. Hoge Raad 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT
60. Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:
61. Hoge Raad 15 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:
62. Vgl. Rechtbank Den Haag 8 januari 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:
63. Vgl. Hoge Raad 15 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1661, rov. 3.3.2 en de conclusie van de advocaat-generaal, ECLI:NL:PHR:2024:567, onder 4.
64. Vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 27 mei 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:3242, rov. 6.
65. Mede gelet op HvJ EU 19 juni 2008, EU:C:2008:351 (Pressetext). Hoge Raad 15 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1661, rov. 3.1.
66. Zie de conclusie van de advocaat-generaal, ECLI:NL:PHR:2024:567, onder 4.15-4.17.