ECLI:NL:RBHAA:2006:AV1422

beschikking RECHTBANK HAARLEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 120835 / 06.53 Beschikking van 7 februari 2006 in de zaak van M. K. K. B., wonende te [woonplaats], verzoeker, procureur mr. M. P.D. de Mönnik te Haarlem, advocaat mr. U.J. van der Veldt te Amsterdam, -- tegen -- Mr. L.J. VAN APELDOORN in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van M. K. K. B., kantoorhoudende te Haarlem, gerekestreerde. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als B. respectievelijk Van Apeldoorn. 1. De loop van de procedure Voor de loop van de procedure verwijst de rechtbank naar de volgende zich in het griffiedossier bevindende gedingstukken: ? het op 12 januari 2006 ter griffie van deze rechtbank ingekomen verzoekschrift ex artikel 382 e.v. Rv; ? het op 27 januari 2006 ter griffie van deze rechtbank ingekomen verweerschrift. Daarnaast heeft de rechtbank kennisgenomen van het dossier van de surseance van betaling alsmede het faillissementsdossier van B.. Ter terechtzitting van 31 januari 2006 zijn partijen gehoord. Het proces-verbaal van dit verhoor dient als hier ingevoegd te worden beschouwd. 2. De vaststaande feiten Bij beschikking van de rechtbank Haarlem d.d. 28 november 2000 is aan B. voorlopig surseance van betaling verleend. Bij beschikking van de rechtbank Haarlem d.d. 20 februari 2001, ingaande 28 november 2000, is voor de tijd van anderhalf jaar definitief surseance verleend, welke op 3 september 2002, ingaande 28 mei 2002, is verlengd met een half jaar. Bij verzoekschrift van 13 november 2002 heeft Van Apeldoorn de rechtbank, met verwijzing naar artikel 242 lid 1 onder 5 Fw, verzocht de definitieve surseance van betaling van B. in te trekken onder gelijktijdige uitspraak van zijn faillissement. Op 19 november 2002 heeft de behandeling van dit verzoek plaatsgevonden. Bij beschikking van de rechtbank Haarlem d.d. 26 november 2002 is voormeld verzoek toegewezen. Hiertegen heeft B. geen rechtsmiddel ingesteld. Bij vonnis van de rechtbank Haarlem d.d. 28 september 2004 is het verzoek van B. tot toepassing van de schuldsaneringsregeling afgewezen. 3. Het verzoek B. verzoekt herroeping van de beschikking van 26 november 2002, waarbij de aan hem verleende definitieve surseance van betaling werd opgeheven met gelijktijdig uitspreken van zijn faillissement. B. legt aan dit verzoek ten grondslag dat Van Apeldoorn heeft verzwegen dat B. de mogelijkheid had om een verzoek te doen als bedoeld in artikel 247a Fw, strekkende tot intrekking van de hem voorlopig verleende surseance onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Eerst op 14 oktober 2005 is hij bekend geworden met deze grond voor herroeping. Bij de behandeling van het verzoek van Van Apeldoorn strekkende tot opheffing van de surseance onder gelijktijdige faillietverklaring van B. zou de rechtbank tot een andere beslissing zijn gekomen, ware zij op de hoogte geweest van dit verzuim van Van Apeldoorn. De verzwijging van Van Apeldoorn kan worden gezien als een gedraging als bedoeld in artikel 382 aanhef en sub a Rv, aldus verzoeker. 4. Het verweer Van Apeldoorn stelt dat zich geen feiten hebben voorgedaan die herroeping ex artikel 382 e.v. Rv van de beschikking van 26 november 2002 rechtvaardigen en concludeert tot afwijzing van het verzoek. 5. Beoordeling Artikel 382 Rv bepaalt dat een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan op vordering van een partij kan worden herroepen indien:

1. a)het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd,
2. b)het berust op stukken, waarvan de valsheid na het vonnis is erkend of bij gewijsde is vastgesteld, of
3. c)de partij na het vonnis stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden. Op grond van artikel 390 Rv kan een beschikking op verzoek van de oorspronkelijke verzoeker of van een belanghebbende worden herroepen op de gronden genoemd in artikel 382 Rv, tenzij de aard van de beschikking zich daartegen verzet. Artikel 391 Rv verklaart de artikelen 382 tot en met 384 Rv en 386 tot en met 389 Rv van overeenkomstige toepassing op de herroeping van beschikkingen. Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 9 december 1983, NJ 1984, 384 en zie ook HR 7 maart 2003, R02.054HR en HR 1 oktober 2004, C03/056HR) staat tegen een beslissing op een verzoek tot faillietverklaring niet het rechtsmiddel van herroeping open, nu de strekking en de regeling van de Faillissementswet betreffende de behandeling van een zodanig verzoek en de rechtsmiddelen die krachtens die wet tegen een beslissing daarop kunnen worden aangewend zich hiertegen verzet. Deze regeling is in verband met de rechtszekerheid en de behoeften van het rechtsverkeer immers gericht op een snelle berechting en beslissing met betrekking tot de faillietverklaring, die ook voor andere dan partijen verstrekkende gevolgen heeft, en stelt daartoe voor de wel in de wet geregelde rechtsmiddelen korte termijnen, die ingaan op de dag na de uitspraak waartegen het rechtsmiddel zich richt. Voorgaande heeft ook te gelden voor een beslissing op een verzoek van een bewindvoerder als bedoeld in artikel 242 lid 1 onder 5 jo. lid 2 Fw. De rechtbank concludeert derhalve dat B. niet-ontvankelijk is in zijn verzoek. Overigens is ook niet voldaan aan het vereiste van artikel 383 Rv, namelijk dat de vordering tot herroeping dient te worden ingesteld binnen drie maanden nadat de grond voor de herroeping is ontstaan en de eiser daarmee bekend is geworden, nu de beschikking waarvan herroeping gevraagd wordt op 5 december 2002 in kracht van gewijsde is gegaan. Dit betekent dat het rechtsmiddel uiterlijk 5 maart 2003 had moeten zijn ingesteld. De stelling van B. dat hij eerst op 14 oktober 2005 met de grond voor herroeping bekend was gaat niet op daar hij bekend moet worden geacht met het bepaalde in artikel 247a Fw, temeer nu hij in die periode rechtskundige bijstand had van een advocaat. Ook op deze grond is B. derhalve niet-ontvankelijk. Tenslotte overweegt de rechtbank dat, ook al zou B. wel ontvankelijk zijn in zijn verzoek, dit verzoek zou moeten worden afgewezen daar in het onderhavige geval geen sprake is van een gedraging als bedoeld in artikel 382 aanhef en sub a Rv. Buiten het feit dat van Apeldoorn (onderbouwd) heeft gesteld dat hij B. meerdere malen heeft gewezen op de mogelijkheid tot het doen van een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, behoort het niet tot de taak van de bewindvoerder om een schuldenaar te wijzen op bepalingen in de wet, als de schuldenaar zich heeft voorzien van rechtskundige bijstand. 6. Beslissing De rechtbank: Verklaart B. niet-ontvankelijk in zijn verzoek. Deze beschikking is gegeven door mr. M. Flipse, lid van deze rechtbank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 7 februari 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.