ECLI:NL:RBHAA:2008:BG7266

vonnis RECHTBANK HAARLEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 150822 / KG ZA 08-587 Vonnis in kort geding van 4 december 2008 in de zaak van 1. [Eiser], wonende te Beverwijk, 2. [Eiseres], wonende te Beverwijk, eisers, advocaat mr. E. Bongers, tegen [De notaris], wonende te Aerdenhout, gedaagde, advocaat mr. S.M. Bordewijk. Partijen zullen hierna [eisers] en [de notaris] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van [eisers] - de pleitnota van [de notaris]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Het huwelijk van de ouders van [eisers], [de vader] en [de moeder] is op 1 november 1993 ontbonden. Door [de notaris] is op 31 december 1993 een akte van deling/levering opgesteld, waarin de vader en de moeder verklaren alle tot de huwelijksgemeenschap behorende goederen toe te delen aan de moeder. Bij deze akte is voorts [het huis] aan de moeder in eigendom geleverd. De door de moeder aan de vader verschuldigde uitkering wegens overbedeling werd door middel van verrekening voldaan. 2.2. De moeder is op 21 februari 2000 overleden. Bij testament van 28 juli 1983 heeft zij [eisers] tot enige erfgenamen benoemd. 2.3. [eisers] hebben op 11 september 2000 op verzoek van hun vader een door [de notaris] opgestelde overeenkomst/volmacht (hierna: “de volmacht”) ondertekend. In de volmacht was onder meer tot uitdrukking gebracht dat de vader alle bezittingen van de moeder had gefinancierd en dat al deze bezittingen om die reden toekwamen aan de vader en op diens naam dienden te worden gesteld. [eisers] hebben over de inhoud van de volmacht geen contact gehad met [de notaris]. 2.4. Eveneens op 11 september 2000 is bij een door [de notaris] verleden akte van levering het huis aan de vader geleverd. Blijkens de akte heeft de vader de koopprijs ten bedrage van ƒ 350.000,-- verrekend met zijn vorderingen op de nalatenschap. 2.5. [eisers] hebben een procedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank tegen [de notaris] en schadevergoeding gevorderd ter zake van (primair) jegens hen gepleegd bedrog en (subsidiair) schending van de op [de notaris] rustende beroepsverplichtingen. De vorderingen zijn bij vonnis van 4 mei 2005 afgewezen. Bij arrest van 29 mei 2008 heeft het Gerechtshof te Amsterdam het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [eisers] tot schadevergoeding, op te maken bij staat, alsnog toegewezen. Dit arrest luidt, voor zover hier relevant: “(…) 4.20 Wat betreft de mededelingen van de vader van begin september 2000, heeft evenzeer te gelden dat de notaris onvoldoende concrete feiten aanvoert die de gevolgtrekking wettigen dat de vader bij het overlijden van de moeder een vordering op de moeder had, laat staan een vordering met een beloop dat in de buurt kwam van de helft van de waarde van het woonhuis. (…) 4.29 De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat het standpunt van de notaris dat hem geen verwijt kan worden gemaakt, niet houdbaar is. Het hof blijft er dus bij dat de notaris zich schuldig gemaakt heeft aan bedrog bij het opstellen van de volmachtakte, waarmee de primaire grondslag van de vordering van de kinderen gegeven is. De notaris behoort de door dit bedrog aan de kinderen toegebrachte schade te vergoeden. 4.30 Daarenboven stelt het hof vast dat – wanneer de primaire grondslag buiten beschouwing zou worden gelaten – de subsidiaire grondslag genoegzaam is komen vast te staan. De notaris heeft immers onzorgvuldig jegens de kinderen gehandeld bij het opstellen van de volmachtakte en het verkrijgen van handtekening van de kinderen op die akte, (…). (…) 4.37 Ook in dit verband wordt het verweer van de notaris dus verworpen. Daarmee is vast komen te staan dat de notaris beroepsfouten heeft begaan en daardoor onzorgvuldig jegens de kinderen heeft gehandeld bij het opstellen van de volmachtakte en het verkrijgen van de handtekening van de kinderen op die akte. Aldus heeft de notaris zich – ook indien wordt afgezien van het bedrog – verplicht de door voormeld onzorgvuldig handelen aan de kinderen toegebrachte schade te vergoeden. (…) 4.40 Zonder vrucht beroept de notaris zich op een schadebeperkingsplicht van de kinderen. Dat de kinderen de vader tot rekening en verantwoording konden nopen en de volmacht op grond van dwaling of bedrog konden vernietigen, staat niet in de weg aan de aanspraak van de kinderen. In redelijkheid waren en zijn de kinderen jegens de notaris niet gehouden te pogen hun schade met deze middelen te verminderen, nu juist het bedrog respectievelijk het onzorgvuldig handelen van de notaris tot die schade heeft geleid. (…)” 2.6. Tegen dit arrest is door [de notaris] cassatieberoep ingesteld. De cassatiemiddelen komen – kort gezegd – op tegen het oordeel van het hof dat [de notaris] bedrog heeft gepleegd en dat er op [eisers] geen schadebeperkingsverplichting rustte. Niet langer wordt in cassatie bestreden dat [de notaris] onzorgvuldig heeft gehandeld. 2.7. Volgens een waardebepaling van het huis, opgemaakt op verzoek van [eisers] door SBGroep Makelaars wordt de onderhandse verkoopwaarde van het huis, vrij van huur, per september 2000 geschat op een bedrag van EUR 525.000,--. Door Van Amersfoort Makelaardij o.g. is op verzoek van [de notaris] een taxatierapport opgemaakt, waarin de onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur, per september 2000 wordt bepaald op een bedrag van EUR 320.000,--. 3. Het geschil 3.1. [eisers] vorderen, bij een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, veroordeling van [de notaris] tot betaling van een voorschot van EUR 450.000,-- op de uiteindelijk verschuldigde schadevergoeding, vermeerderd met rente en kosten. 3.2. [de notaris] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. [eisers] leggen aan hun vordering ten grondslag dat, nu door het hof bedrog cq onzorgvuldig handelen van [de notaris] is vastgesteld en daarmee diens schadevergoedingsplicht, [de notaris] hun een voorschot op de uiteindelijk vast te stellen schadevergoeding dient te betalen. 4.2. Voor toewijzing van een vordering tot betaling van een geldsom is in kort geding slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat. 4.3. Ten aanzien van het bestaan en de omvang van de vordering geldt het volgende. 4.4. Voor het bestaan van de vordering is van belang vast te stellen dat, gelet op het arrest van het hof en het cassatieberoep, zoals onder 2.5 en 2.6 weergegeven en omschreven, het onzorgvuldig handelen van [de notaris] als vaststaand dient te worden aangenomen en daarmee diens verplichting de kinderen schade te vergoeden. Over de hoogte van de schade verschillen partijen daarentegen van mening. 4.5. [eisers] stellen dat de volgende onderdelen de hoogte van de schade bepalen, namelijk dat

1. i)het huis per september 2000 een waarde had van ongeveer EUR 500.000,--,
2. ii)bij de waardebepaling van het huis rekening moet worden gehouden met de vrije verkoopwaarde, iii) uit het arrest van het hof kan worden afgeleid dat het niet bestaan van gepretendeerde vorderingen van de vader op de moeder als vaststaand moet worden aangenomen,
3. iv)uit het arrest tevens kan worden afgeleid dat geen schadebeperkingsverplichting van de kinderen bestaat en
4. v)dat tot de nalatenschap van de moeder nog andere vermogensbestanddelen dan het huis behoorden, waaronder banktegoeden als gevolg van een verkoop van een stuk grond op Curaçao en een Mercedes. 4.6. Ter betwisting van bovenstaande onderdelen, heeft [de notaris] allereerst aangevoerd dat [eisers] de waarde van het huis overschatten. [eisers] nemen een geveltaxatie van 2003 tot uitgangspunt, die uitkomt op een bedrag van EUR 525.000,-- per september 2000. Volgens [de notaris] dient voor de waardebepaling een deskundige te worden ingeschakeld, omdat in alle verrichte taxaties, ook in die van Van Amserfoort Makelaardij, geen rekening is gehouden met een verbouwing van het huis na het overlijden van de moeder. Bovendien komt de taxatie van Van Amersfoort Makelaardij op een aanzienlijk lager bedrag uit, namelijk op EUR 320.000,--. 4.7. Voorts betwist [de notaris] de stelling dat bij de taxatie uitgegaan moet worden van de vrije verkoopwaarde. Volgens hem laat het zich aanzien dat uitgegaan moet worden van een waarde in bewoonde staat, omdat de vader op enigerlei wijze een recht op het gebruik van het huis zou hebben gehad. De waarde zou daarmee dalen naar een bedrag van EUR 240.000,--. Deze betwisting dient evenwel als te vaag, want onvoldoende onderbouwd, ter zijde te worden gesteld. 4.8. Anders dan [eisers] stellen, kan uit het arrest van het hof, meer in het bijzonder rechtsoverweging 4.20 van het arrest, niet zonder meer worden afgeleid dat in de schadestaatprocedure geen gelegenheid meer zal zijn om een tegenvordering van de vader op de moeder nader te onderbouwen. Van de kant van [de notaris] is echter het bestaan van een tegenvordering, die tot verrekening zou kunnen leiden, ook in deze procedure geenszins aannemelijk gemaakt. [de notaris] beroept zich erop dat hij in verband hiermee (mede) afhankelijk is van informatie van de kant van de vader, die nog niet in een procedure ter zake is betrokken. Niets duidt er echter op dat [de notaris] recentelijk enige voortvarendheid heeft betracht opdat hij in rechte zijn stellingen, dat de vader inderdaad tegenvorderingen op de moeder had, zou kunnen substantiëren. Niet is bijvoorbeeld gebleken dat hij door middel van een voorlopig getuigenverhoor heeft getracht om meer feiten boven tafel te krijgen dan hem in de bodemprocedure bij het hof ter beschikking stonden. Weliswaar biedt [de notaris] thans aan onder meer de vader en zijn boekhouder als getuige te laten horen, maar in kort geding is voor een dergelijke bewijslevering geen plaats. De kans van slagen van een beroep op verrekening in de schadestaatprocedure kan op grond van de thans ter beschikking staande stukken daarom voorshands niet groot worden geacht en dat is voor een belangrijk deel te wijten aan de processuele opstelling van [de notaris] zelf. 4.9. Het verweer van [de notaris] dat de kansen van het cassatieberoep dienen te worden meegewogen in kort geding, en daarom rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid van een in de toekomst in rechte vast te stellen schadebeperkingsplicht van [eisers], treft geen doel. Het hof heeft zich over de schadebeperkinsverplichting immers expliciet uitgelaten in overweging 4.40, zoals hierboven onder 2.5 weergegeven, en geoordeeld dat daarvan geen sprake is. 4.10. Tot slot dient ter zake van de betwiste stelling over mogelijke andere vermogensbestanddelen die de nalatenschap van de moeder zou omvatten, te worden geoordeeld dat het bewijs daarvan dusdanig summier is, dat daarmee in deze procedure geen rekening gehouden kan worden, voor zover overigens het hof zich ook op dit punt al niet heeft uitgelaten. 4.11. [de notaris] heeft daarnaast nog tot zijn verweer aangevoerd dat [eisers] geen spoedeisend belang hebben bij de toewijzing van een voorschot, omdat zij ongeacht het cassatieberoep de schadestaatprocedure kunnen beginnen. Op zich zelf is juist dat, in een geval als het onderhavige waarin het hof zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, de beslissing van de Hoge Raad niet behoeft te worden afgewacht om de schadestaatprocedure te starten. Daaraan doet niet af dat hangende de uitkomst van een procedure over de hoogte van de schade, plaats kan zijn voor toekenning van een voorschot indien voldoende aannemelijk is geworden dat de gedaagde partij tenminste een bedrag van een bepaalde omvang aan de eisende partij verschuldigd zal zijn en het bovendien de gedaagde partij kan worden toegerekend dat hij de hem ter beschikking staande processuele middelen nog niet heeft benut om de door de eisende partij voor haar vordering aangedragen onderbouwing te ontzenuwen. Daarvan is hier sprake. Daarbij komt dat door [eisers] nog de nodige proceskosten gemaakt zullen moeten worden, mede gelet op het onderzoek dat [de notaris] heeft aangekondigd nog te moeten verrichten in de schadestaatprocedure. Het spoedeisend belang van [eisers] bij toekenning van een voorschot is alleen hierdoor al gegeven. 4.12. Het bovenstaande breng met zich, mede gelet op de terughoudendheid die in kort geding is geboden ter zake van toekenning van een voorschot, dat de gevorderde voorziening kan worden toegewezen tot een bedrag van EUR 100.000,--. 4.13. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt [de notaris] om aan [eisers] te betalen een bedrag van EUR 100.000,--(éénhonderdduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 september 2000 tot de dag van volledige betaling, 5.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.3. wijst het meer of anders gevorderde af, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. D.P. Ruitinga en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2008.?