ECLI:NL:RBHAA:2012:BW7687

RECHTBANK HAARLEM Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer Zaaknummers: AWB 10/5512 en 10/6208 Uitspraakdatum: 13 april 2012 Uitspraak in de gedingen tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres, gemachtigde: mr.drs. P.W. van der Kleij, en de inspecteur van de Belastingdienst/[P], verweerder. 1. Ontstaan en loop van de gedingen 1.1.1. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2004 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: de aanslag 2004) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 964.001. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag van € 33.679 aan heffingsrente in rekening gebracht. Bovendien is een verzuimboete van € 340 opgelegd. 1.1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 30 oktober 2010, waarvan de motivering is verzonden op 30 september 2010, de aanslag verminderd naar een belastbaar bedrag van € 377.117 en de heffingsrente teruggebracht naar een bedrag van € 5.651. De verzuimboete is komen te vervallen. 1.1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 20 oktober 2010, per fax ontvangen bij de rechtbank op dezelfde datum, beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. 1.2.1. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2005 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: de aanslag 2005) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 150.000. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag van € 9.051 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.2.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 6 november 2010, waarvan de motivering op 30 september 2010 is verzonden, de aanslag verminderd tot nihil, het verlies nader vastgesteld op € 76.326 en de heffingsrente teruggebracht tot nihil. 1.2.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 20 oktober 2010, per fax ontvangen bij de rechtbank op dezelfde datum, beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. 1.3. Eiseres heeft beide beroepen nader aangevuld bij brieven van 22 november 2010, 7 januari 2011 en 29 april 2011. Bovendien heeft zij bij brief van 31 mei 2011 een conclusie van repliek en bij brief van 22 augustus 2011 een nadere conclusie ingediend. Deze zijn in afschrift verstrekt aan verweerder. Verweerder heeft bij brief van 11 april 2011 zijn verweerschriften nader aangevuld. Bovendien heeft hij bij brief van 5 juli 2011 een conclusie van dupliek en op 21 september 2011 een nadere conclusie ingediend. Deze zijn in afschrift verstrekt aan eiseres. 1.4. Eiseres heeft op 11 november 2011 een schriftelijke pleitnota ingediend en op 23 november een nader stuk. Deze zijn in afschrift verstrekt aan verweerder. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 november 2011. Beide zaken zijn gelijktijdig behandeld. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door [A]. Namens verweerder zijn mr. R.S. van Mook, mr. H.H. Hoffmann en mr. W.F.E.M. Egelie verschenen. Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en de wederpartij. 2. Tussen partijen vaststaande feiten 2.1. Eiseres is opgericht op 12 oktober 1989. Zij is in 2004 gevestigd op Aruba en met ingang van 1 januari 2005 gevestigd op de toenmalige Nederlandse Antillen (Curaçao). Tot 15 april 2004 is zij gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met [BEDRIJF A] B.V. (hierna: [BEDRIJF A]). Op dat moment bezit eiseres het aan derden verhuurde bedrijfspand [adres] (hierna: [adres]) en een aan de familie [NAAM] verhuurde woning aan de [adres] (hierna: [adres]). 2.2. Op 15 april 2004 worden de aandelen in eiseres door [BEDRIJF A] verkocht aan de vennootschap naar het recht van de [BEDRIJF B] N.V. (hierna: [BEDRIJF B]), de moedermaatschappij van [BEDRIJF A], waardoor de fiscale eenheid met [BEDRIJF A] wordt verbroken. Vanaf die datum is eiseres zelfstandig belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting. Zij wordt in de belastingheffing in Nederland betrokken als beperkt binnenlands belastingplichtige met een vaste inrichting in Nederland (hierna: VI). 2.3. Begin 2004 heeft [BEDRIJF B] een vordering van circa € 9,7 miljoen luidende in Arubaanse guldens (AWG) op de vennootschap naar het recht van de Nederlandse [BEDRIJF C] N.V. (hierna: [BEDRIJF C]). Op 1 juli 2004 draagt [BEDRIJF B] de vordering op [BEDRIJF C] over aan [BEDRIJF D] N.V. (hierna: [BEDRIJF D]). [BEDRIJF D] is eveneens gevestigd op de Nederlandse Antillen. 2.4. Op 19 juli 2004 verkoopt [BEDRIJF B] alle aandelen in eiseres aan [BEDRIJF D]. 2.5. De aandelen van [BEDRIJF D] worden gehouden door de Stichting [BEDRIJF E], gevestigd op de Nederlandse Antillen, die aldus indirect ook de aandelen in eiseres houdt. Deze stichting fungeert als family trust. Een van de begunstigden van deze trust is [B] sr. (hierna: [B]). Directeur van [BEDRIJF D] is [BEDRIJF F] N.V., waarvan in 2010 de naam is gewijzigd in [BEDRIJF F] N.V. (hierna: [BEDRIJF F]), gevestigd op de Nederlandse Antillen. Tot 1 januari 2005 was [B] directeur van eiseres, daarna [BEDRIJF F]. 2.6. Vooruitlopend op de verkoop van de aandelen in eiseres aan [BEDRIJF D] is per 1 juli 2004 de vordering van [BEDRIJF B] (nadien [BEDRIJF D]) op [BEDRIJF C] ‘administratief afgesplitst’ en is een deel ter grootte van € 2.500.000 luidende in euro’s (in plaats van AWG) in de rekening-courant van eiseres met [BEDRIJF D] geboekt. Er is een op 9 december 2004 opgemaakte leenovereenkomst tussen [BEDRIJF D] en eiseres waarbij [BEDRIJF D] aan eiseres € 2.500.000 leent tegen een rente van 8% per jaar. Er is geen geldstroom geweest van eiseres naar [BEDRIJF C]. Er is wel een overeenkomst van geldlening van 19 juli 2004 tussen eiseres en [BEDRIJF C] waarbij [BEDRIJF C] erkent aan eiseres schuldig te zijn een bedrag van € 2.500.000 met een jaarlijkse rente van 10%. 2.7. De rekening-courant van eiseres met [BEDRIJF D] is per 1 juli 2004 voor een bedrag van € 2.500.000 gedebiteerd. 2.8. Middels hypotheekakte van 5 november 2004 verleent eiseres aan ING een hypotheek op [adres] voor een bedrag van € 3.360.000. 2.9. Bij de overeenkomst van geldlening van 9 december 2004 wordt de schuld van eiseres aan [BEDRIJF D] met ingang van deze datum verhoogd naar € 3.500.000 onder gelijk blijvende condities. 2.10. Op 27 december 2004 koopt eiseres van [BEDRIJF A] het bedrijfspand [adres] te Alkmaar (hierna: [adres]) voor een bedrag van € 931.000. De totale investering in het pand bedraagt circa € 990.000. Het pand wordt geleverd op 30 december 2004. Het pand is niet verhuurd. 2.11. Middels akte van bijpandstelling van 30 december 2004 verleent eiseres het recht van eerste hypotheek op [adres] aan ING bank. 2.12. Middels hypotheekakte van eveneens 30 december 2004 verleent eiseres het recht van tweede hypotheek op [adres] aan [BEDRIJF D] voor een bedrag van € 3.500.000. 2.13. In zijn brief van 15 februari 2010 aan verweerder schrijft [A] namens eiseres: “Aanwending geleend bedrag in 2004 van € 3.500.000 Op 19 juli werd een 10% lening van € 2.500.000 verstrekt aan [[BEDRIJF C]]. (….) (….) Ter beschikking gekomen middelen in 2004: Hypotheek per 1 juli [[BEDRIJF D]] 3.500.000 Ontvangen baten minus lasten 26.000 ING Bank (….) 2.363.000 5.889.000 Aangewend in 2004 voor: Investeringen 990.000 Aflossing [[BEDRIJF A]] 1.189.000 *) Vennootschapsbelasting 297.000 ING Bank, aflossing hypotheek 914.000 Lening [[BEDRIJF C]] 2.500.000 5.890.000 *) inclusief betaling dividend € 325.000” 2.14. Met betrekking tot het jaar 2004 heeft eiseres aangifte gedaan voor de VI naar een belastbaar bedrag van € 258.768. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder het aangegeven belastbaar bedrag gecorrigeerd met de volgende bedragen: “Aangegeven belastbaar bedrag 2004 + € 258.768 Niet in geschil zijnde correctie: Huur pand [adres] + € 6.963 In geschil zijnde correctie: “Hypotheek” [[BEDRIJF D]] 8% x 2.500.000 (6 maanden) + € 100.000 “Hypotheek” [[BEDRIJF D]] 8% x 1.000.000 (22 dagen) + € 5.000 Kosten hypotheekakte en royementskosten + € 6.386 Belastbaar bedrag 2004 na bezwaar + € 377.117” 2.15. Met betrekking tot het jaar 2005 heeft eiseres aangifte gedaan voor de VI naar een belastbaar bedrag van -/- € 331.241. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder het aangegeven belastbaar bedrag gecorrigeerd met de volgende bedragen: “Aangegeven belastbaar bedrag 2005 -/-€ 331.241 Niet in geschil zijnde correctie: Huur pand [adres] + € 9.830 In geschil zijnde correctie: Rente lening [[BEDRIJF D]]: - eerste deel van € 2.500.000; geen aftrek + € 200.000 - tweede deel van € 1.000.000; aftrek a 3,5% + € 45.000 rente belastingdienst + € 85 Belastbaar bedrag na bezwaar -/- € 76.326” 3. Geschil en standpunten van partijen 3.1. In geschil is of verweerder de aanslagen 2004 en 2005 tot het juiste bedrag heeft vastgesteld. Specifiek gaat het om de door verweerder aangebrachte correcties voor 2004 van € 111.386 en voor 2005 van € 245.085. 3.2. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de aanslag 2004 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 265.731, alsmede vermindering van de aanslag 2005 naar nihil en vaststelling van het verlies over 2005 op € 321.411. 3.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. 3.4. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken. 4. Beoordeling van het geschil 4.1. Het beroepschrift tegen de uitspraken op bezwaar van 30 oktober 2010 respectievelijk 6 november 2011, gedateerd 20 oktober 2010 is prematuur ingediend. Nu de motivering van de uitspraken op bezwaar als bijlage bij de brief van verweerder van 30 september 2010 is meegezonden, kon eiseres redelijkerwijs menen dat de uitspraken op bezwaar reeds tot stand waren gekomen (artikel 6:10 van de Algemene wet bestuursrecht). De rechtbank oordeelt dat niet-ontvankelijkverklaring van het beroep met betrekking tot de aanslagen 2004 en 2005 derhalve achterwege kan blijven. 4.2. In de jaren 2004 en 2005 is eiseres feitelijk op Aruba en in de Nederlandse Antillen gevestigd. Zij is aldaar belastingplichtig. Op grond van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK) is de belastingheffing over bepaalde Nederlandse vermogensbestanddelen en Nederlandse bronnen van inkomen toegewezen aan Nederland. In het onderhavige geval betreft dit het in Nederland gelegen onroerend goed dat op grond van artikel 4 BRK aan Nederland is toegewezen. Op grond van artikel 4, vierde lid, BRK wordt onroerend goed van een onderneming behandeld als een vaste inrichting waarop artikel 5, tweede en vierde lid van de BRK van toepassing is, de zogenoemde zelfstandigheidsfictie. Partijen gaan hier ook vanuit. Ook ter zake van de belastingheffing op grond van de Nederlandse nationale wet is geen verschil van mening. In haar aangiften voor de vennootschapsbelasting geeft eiseres haar volledige fiscale winst aan onder aftrek van het deel van de winst dat toerekenbaar is aan het hoofdhuis op Aruba c.q. de Nederlandse Antillen. Wat resteert is het resultaat van de VI in Nederland. 4.3. Over de aan de VI toe te rekenen baten zijn partijen het eens. Dit betreft de in die jaren ontvangen huur en, voor wat betreft de huur ter zake van [adres], de bij compromis nader vastgestelde huur. Ook over afschrijving en overige op het onroerend goed betrekking hebbende kosten is geen verschil van mening, zoals de financieringslasten ter zake van de aan de ING Bank verstrekte eerste hypotheek. Het geschil betreft de (hypotheek)rente verschuldigd aan [BEDRIJF D] en de kosten die verband houden met het vestigen van een tweede hypotheek ten behoeve van [BEDRIJF D]. 4.4. Artikel 23 BRK bepaalt dat schulden welke zijn verzekerd door een hypotheek op onroerende goederen, alsmede de rente over zodanige schulden, als negatieve bestanddelen van het vermogen respectievelijk inkomen, in aanmerking worden genomen in het land waar die onroerende goederen zijn gelegen. Kort samengevat komt het standpunt van eiseres er op neer dat de (hypotheek)schuld van € 3.500.000 aan [BEDRIJF D] als negatief vermogensbestanddeel moet worden toegerekend aan de VI en dat de uit dien hoofde verschuldigde rente en kosten hoe dan ook op grond van artikel 23 BRK aftrekbaar zijn. In reactie op het standpunt van verweerder stelt zij dat er zakelijke motieven ten grondslag liggen aan (het ontstaan van) deze schuld en de vestiging van de hypotheek. 4.5. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat, voorzover de rentelasten toerekenbaar zijn aan de VI, artikel 10d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) van toepassing is, hetgeen tot gevolg heeft dat voor het jaar 2004 € 101.596 en voor het jaar 2005 € 280.000 niet aftrekbaar is. Verweerder voegt daaraan toe dat artikel 23 BRK niet van toepassing is en indien dat wel het geval is, artikel 35a BRK dan eveneens van toepassing is. Subsidiair stelt verweerder dat een rente van 8% niet zakelijk is en dat dit slechts 3,5% zou moeten zijn en dat de rente over het deel van de lening van € 1.000.000 in geen geval aftrekbaar kan zijn vóór 30 december 2004, nu pas op die datum de hypotheek is gevestigd. 4.6. Hoewel eiseres uitgaat van een totale schuld van € 3.500.000 aan [BEDRIJF D] en stelt dat de rente over die schuld aftrekbaar is, wordt door beide partijen onderscheid gemaakt tussen de aanvankelijke schuld van € 2.500.000 en de latere schuld van € 1.000.000 aan [BEDRIJF D]. De rechtbank zal hierna op beide leningen ingaan. Lening van € 2.500.000 4.7. Allereerst dient de rechtbank te onderzoeken de meest verstrekkende standpunten, namelijk de vraag of er bij de VI recht bestaat op de aftrek van rente over deze schuld van € 2.500.000. De VI bestaat uit het in Nederland gelegen onroerend goed. Artikel 5, tweede lid, BRK heeft tot gevolg dat de aan de VI toe te rekenen winst dient te worden gesteld op de winst welke met de VI zou zijn behaald indien zij een onafhankelijke onderneming zou zijn. Anders dan eisers meent, staat de toewijzing ex artikel 23 BRK aan Nederland van de door hypotheek verzekerde schuld en de daarmee samenhangende rente, er niet aan in de weg dat de aftrek van die rente wordt beperkt door de uitwerking van de zelfstandigheidsfictie. Artikel 5, tweede lid van het BRK is immers uitdrukkelijk van toepassing verklaard bij het bepalen van de inkomsten uit onroerend zaken welke deel uitmaken van de winst van een onderneming, hetgeen in casu het geval is. 4.8. Nu op de balansdata 31 december 2004 en 31 december 2005 de onroerende zaken in de VI zijn verhypothekeerd voor onder andere deze schuld van € 2.500.000 is het in beginsel aan verweerder feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat de zelfstandigheidsfictie meebrengt dat de rente niet als negatief inkomensbestanddeel in mindering kan worden gebracht op de winst van deze VI. Hoewel verweerder een en ander in een ander juridisch vat heeft gegoten, is aannemelijk geworden dat de rente niet mag worden afgetrokken. Vast staat immers dat per 1 juli 2004 eiseres een deel van de vordering op [BEDRIJF C] voor een bedrag van € 2.500.000 heeft overgenomen van [BEDRIJF D]. Eveneens staat vast dat eiseres op dezelfde datum een schuld is aangegaan met [BEDRIJF D]. Op dat moment was eiseres reeds eigenaar van de [adres] en de [adres]. Gesteld noch gebleken is dat het vestigen van de hypothecaire zekerheid op 30 december 2004 voor dit deel van de schuld ad € 2.500.000 verband houdt met de (her)financiering van onroerend goed in Nederland. Bovendien beschikte eiseres op 31 december 2003 over aanzienlijke liquide middelen zodat het onduidelijk is welke verbanden er zijn tussen de schulden van eiseres en haar vermogensbestanddelen. Naar het oordeel van de rechtbank ligt het veeleer voor de hand aan te nemen dat de € 2.500.000 is aangewend om de vordering op [BEDRIJF C] over te nemen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de bedragen (in euro’

1. s)exact aan elkaar gelijk zijn, dat op dezelfde dag een en ander boekhoudkundig is verwerkt en dat er geen geldstromen zijn geweest van [BEDRIJF D] aan eiseres en van eiseres aan [BEDRIJF C]. Daarmee is aannemelijk dat de hypothecaire zekerheid is verstrekt voor een schuld van het hoofdhuis die niets van doen heeft met activiteiten in de VI. Indien de VI als onafhankelijke onderneming zou hebben gefunctioneerd zou zij deze hypothecaire zekerheid niet op deze wijze hebben verstrekt. De schuld van € 2.500.000 kan op grond van artikel 5 lid 2 BRK niet worden toegerekend aan de VI en de met deze schuld samenhangende rentelast kan evenmin aan de VI worden toegerekend. 4.9.Uit het voorgaande volgt dat verweerder zowel in 2004 als in 2005 terecht de aftrek van de rentelast welke samenhangt met het deel van de schuld ad € 2.500.000 heeft geweigerd. Hetgeen partijen overigens over en weer hebben gesteld behoeft geen nadere bespreking. Of de schuld van het hoofdhuis al dan niet zakelijk is, is verder voor de belastingheffing in Nederland niet relevant. Additionele lening van € 1.000.000 4.10. Vaststaat dat eiseres op 27 december 2004 [adres] heeft gekocht. In totaal gaat het om een investering van circa € 990.000. Voorts staat vast dat op 9 december 2004 de schuld van eiseres aan [BEDRIJF D] met € 1.000.000 is verhoogd. Eiseres stelt dat die verhoging verband houdt met de toen nog ophanden zijnde aankoop van [adres]. Eiseres heeft deze stelling onderbouwd met een verwijzing naar de rekening-courant boekingen tussen eiseres en [BEDRIJF D]. 4.11. Het is duidelijk dat [adres] geheel is gefinancierd met vreemd vermogen en de stellingen van eiseres dat de schuld aan [BEDRIJF D] ad € 1.000.000 tot deze financiering diende, is aannemelijk. Verweerder heeft gesteld dat sprake is van schuldoverneming van een schuld van [BEDRIJF A] aan [BEDRIJF D]. Verweerder heeft deze stelling echter niet aannemelijk gemaakt. De schuld van € 1.000.000 kan worden toegerekend aan de VI. 4.12. De rechtbank zal eerst ingaan op het primaire standpunt van verweerder, namelijk dat de aftrekbaarheid van de aan [BEDRIJF D] verschuldigde rente afstuit op artikel 10d, eerste lid, van de Wet Vpb. Hiervan is sprake als aan twee cumulatieve eisen is voldaan, namelijk dat - kort gezegd – de verhouding schulden/eigen vermogen meer bedraagt dan drie staat tot één (lid 4) en er een verbondenheid is tussen eiseres en [BEDRIJF D] (lid 2). Verweerder heeft ter zake berekeningen gemaakt op grond waarvan hij concludeert dat sprake is van aanzienlijke bedragen aan excessieve rente. Deze berekeningen worden niet weersproken door eiseres. Met verweerder gaat de rechtbank ervan uit dat de verhouding schulden/eigen vermogen meer bedraagt dan drie staat tot één, zodat aan de eerste eis is voldaan. 4.13. Voor wat betreft de tweede eis van artikel 10d, namelijk die van verbondenheid (zie artikel 10d, lid 2 Vpb), overweegt de rechtbank het volgende. Eiseres wordt voor 100% gehouden door [BEDRIJF D]. Onlangs heeft de Hoge Raad in haar arrest van 18 november 2011, nr. 10/01719, LJN: BQ2860, bevestigd dat in beginsel van verbondenheid sprake is indien er een meerderheidsbelang is. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de partij die zich erop beroept dat ondanks de aanwezigheid van een meerderheidsbelang een groepsrelatie ontbreekt de daarvoor relevante feiten en omstandigheden stelt en zo nodig aannemelijk maakt. 4.14. In casu is sprake van een meerderheidsbelang, zodat het op de weg van eiseres ligt om aannemelijk te maken dat geen sprake is van een organisatorisch verband met [BEDRIJF D]. Daartoe voert eiseres allereerst aan dat in ieder geval tot en met 2004 [B] enig directeur van eiseres was en [BEDRIJF F] enig directeur van [BEDRIJF D], zodat reeds op die grond er geen organisatorisch verband aanwezig was. Verweerder stelt daartegenover dat [BEDRIJF F] een trustmaatschappij is en dat [B] degene is die ‘aan de touwtjes trekt’ bij deze trust, zodat in feiten [B] uiteindelijk zowel bij eiseres als bij [BEDRIJF D], zowel voor als na 1 januari 2005, de uiteindelijke beslisser is, zodat, los van verbondenheid, sprake is van een organisatorisch verband. Gelet op deze gemotiveerde weerspreking heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat geen sprake was van een organisatorisch verband in voormelde zin. De tweede stelling van eiseres op grond waarvan zij van mening is dat er geen sprake is van een organisatorisch verband is het feit dat de VI onder de handelsnaam opereert van ‘[X] vastgoed beheer’ welke wordt ‘bestuurd’ door [A]. De rechtbank verwerpt deze stelling. Voor de toepassing van artikel 10d gaat het om verbondenheid van lichamen en dat zijn [BEDRIJF D] en eiseres. Het feit dat voor de VI in het Nederlands handelsregister een andere bestuurder is ingeschreven, doet hieraan niet af, nog los van het feit dat hiervan blijkens het uittreksel uit het Handelsregister pas sprake is vanaf 1 januari 2011. 4.15. Nu aan beide cumulatieve eisen is voldaan is artikel 10d Wet Vpb van toepassing. Eiseres stelt daartegen dat toepassing van artikel 10d Wet Vpb in deze zaak in strijd is met de in het, in 2004 en 2005 nog zogeheten, EG-Verdrag geregelde vrijheid van kapitaalverkeer (artikel 56 EG) en vrijheid van vestiging (artikel 43 EG) en met artikel 23 BRK. De rechtbank zal eerst ingaan op mogelijke strijd met het gemeenschapsrecht. Zo al aan toetsing aan hetgemeenschapsrecht zou worden toegekomen, indien zou worden geoordeeld dat de voormalige Nederlandse Antillen een ‘derde land’ zijn, dan nog kan dat eiseres niet baten nu sprake is van een controlerend belang van [BEDRIJF D] in eiseres (4.13). In dat geval dient namelijk naar het oordeel van de rechtbank op basis van tot nu toe gewezen vaste jurisprudentie uitsluitend getoetst te worden aan het recht op vrijheid van vestiging. In het onderhavige geval kan eiseres zich daar niet op beroepen, omdat zij niet in een lidstaat is gevestigd. De slotsom is dat artikel 10d Wet Vpb in het onderhavige geval niet in strijd is met het gemeenschapsrecht. 4.16. Eiseres stelt tenslotte dat op grond van artikel 23 BRK de aftrekbaarheid van de rente hoe dan ook niet mag worden beperkt nu [BEDRIJF D] een recht van (weliswaar tweede) hypotheek heeft op in Nederland liggende onroerende zaken. Verweerder stelt dat artikel 23 BRK niet van toepassing is en zo het dat wel het geval is, de renteaftrek afstuit op artikel 35a BRK. Bovendien heeft dit pas te gelden vanaf 30 december 2004, omdat toen pas het recht van hypotheek werd gevestigd. Verweerder stelt voorts dat de overname van [adres] in rekening-courant is geboekt zodat hoe dan ook niet toegekomen wordt aan artikel 23 BRK. Ten slotte stelt verweerder dat de (tweede) hypotheek ten behoeve van [BEDRIJF D] niet rechtsgeldig is. 4.17. De rechtbank zal eerst ingaan op de vraag of artikel 35a BRK van toepassing is. Zo dat namelijk het geval is wordt niet meer toegekomen aan het beroep op artikel 23 BRK. Artikel 10d Wet Vpb is in het leven geroepen om bovenmatige financiering met vreemd vermogen tegen te gaan en is gericht tegen internationale grondslagverschuiving of uitholling binnen concernverband. Dat is nu precies hetgeen zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan, aldus verweerder. Naar het oordeel van de rechtbank valt het bepaalde in artikel 10d onder de bewoordingen ‘in het belastingrecht (…) besloten liggende instrumenten ter bestrijding van (…) misbruik en oneigenlijk gebruik’ van artikel 35a BRK. Het gelijk op dit punt is derhalve aan verweerder. 4.18. Nu verweerder zich primair op het standpunt heeft gesteld dat artikel 10d Wet Vpb van toepassing is en dat standpunt slaagt komt de rechtbank niet toe aan bespreking van de overige punten van verweerder. Slotsom 4.19. Indien artikel 10d Wet Vpb op beide delen van de lening zou worden toegepast, zou in het jaar 2004 een rentebedrag van € 101.596 niet in aftrek worden toegelaten en in het jaar 2005 een rentebedrag van € 280.000. Nu artikel 10d Wet Vpb van toepassing is, de aftrekbeperking op deze grond € 101.596 is terwijl het bedrag aan renteaftrek dat verweerder heeft geweigerd € 105.000 is, resteert een dispuut over een rentebedrag van € 3.404. Voorts is er nog het dispuut over de hypotheekkosten van € 6.386, totaal € 9.790. Partijen hebben bij wijze van deelcompromis ter zitting afgesproken dat, indien de rechtbank zou beslissen dat artikel 10d Wet Vpb van toepassing is in de situatie van eiseres, dit er toe leidt dat 50% van het bedrag van € 9.790 niet onder deze aftrekbeperking valt, zodat € 4.895 ten laste van de winst mag worden gebracht. Het belastbaar bedrag over 2004 is dan € 372.222. Het beroep over het jaar 2004 is gegrond. 4.20. Weliswaar heeft verweerder bij het compromis het voorbehoud gemaakt dat hij zijn subsidiaire standpunt handhaaft voor de bedragen waarvan de aftrek niet op grond van artikel 10d Wet Vpb kan worden geweigerd, doch nu de rechtbank het primaire standpunt van verweerder over de toepassing van artikel 10d Wet Vpb volgt, komt de rechtbank aan de behandeling van het subsidiaire standpunt niet toe zodat de rechtbank het compromis van toepassing acht. De rechtbank ziet ambtshalve overigens geen aanleiding om het compromis niet te volgen. 4.21. Voor wat betreft het belastingjaar 2005 is gesteld noch gebleken dat toepassing van artikel 10d Wet Vpb leidt tot een lagere aftrekbeperking dan verweerder heeft toegepast. Die aanslag is derhalve niet te hoog vastgesteld en het beroep inzake dit belastingjaar is ongegrond. 5. Schadevergoeding Eiseres heeft verzocht om een schadevergoeding ex artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht. Nu het beroep tegen uitspraak op het bezwaar tegen de aanslag 2005 ongegrond dient te worden verklaard, wordt ook het verzoek om schadevergoeding afgewezen. Met betrekking tot het jaar 2004 is het verzoek niet onderbouwd. De rechtbank wijst daarom ook voor dat jaar het verzoek af. 6. Proceskosten 6.1. De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. 6.2. Eiseres verzoekt om een integrale proceskostenvergoeding voor de beroepsprocedure. Artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) voorziet in de mogelijkheid om een integrale proceskostenvergoeding toe te kennen. Dit artikellid ziet blijkens de wetgevingsgeschiedenis (TK 1999-2000, 27 024, nr. 3, blz. 7) op uitzonderlijke, schrijnende gevallen, waarbij strikte toepassing van het Besluit evident onrechtvaardig zou zijn. Voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit is grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft, respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een (
2. de)daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (vergelijk Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41.235, BNB 2007/260 en HR 6 februari 2009, nr. 08/01915, BNB 2009/100). Eiseres heeft haar verzoek voor een integrale proceskostenvergoeding niet onderbouwd. De rechtbank ziet om die reden geen aanleiding voor een integrale proceskostenvergoeding. 6.3. De rechtbank ziet wel aanleiding voor een proceskostenveroordeling op basis van het forfait. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1092,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, ½ voor het indienen van een conclusie van repliek 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). Overige kosten zijn gesteld noch gebleken. 6.4. Daar eiseres reeds een (forfaitaire) proceskostenvergoeding heeft gekregen voor de bezwaarfase, ziet de rechtbank geen reden hiervoor een (nadere) proceskostenveroordeling uit te spreken. 7. Beslissing Met betrekking tot 2004 (AWB 10/5512) De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar, behalve voorzover het de toegekende proceskostenvergoeding betreft; - vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 372.222; - vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1092,50 aan eiseres te voldoen; - gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 298 vergoedt. Met betrekking tot 2005(AWB 10/6208) De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is door mr. J.M. van Kempen, voorzitter, mr. M. Koole en mr. A.A. Fase, rechters, in tegenwoordigheid van mr. drs. B.J.E. Lodder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 april 2012. Afschrift verzonden aan partijen op: De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm. Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.