Rechtbank Leeuwarden – ECLI:NL:RBLEE:2008:BG5177

RECHTBANK LEEUWARDEN Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 92173 / KG ZA 08-340 Vonnis in kort geding van 19 november 2008 in de zaak van 1. [a], wonende te [woonplaats] (Texas, Verenigde Staten van Amerika), 2. [b], wonende te [woonplaats] (Sinaloa, Mexico), 3. [c], wonende te [woonplaats] (Texas, Verenigde Staten van Amerika), 4. [d], wonende te [woonplaats] (Washington, Verenigde Staten van Amerika), eisers in de hoofdzaak, procesadvocaat mr. J.B. Dijkema te Leeuwarden, zaaksadvocaat mr. R.J. Wybenga te Rotterdam, tegen de vennootschap naar buitenlands recht EJ VENTURES LLP, gevestigd te Nederland (Texas, Verenigde Staten van Amerika), gedaagde in de hoofdzaak, niet verschenen, in welke zaak heeft gevorderd zich te mogen voegen en te mogen tussenkomen de vennootschap naar buitenlands recht COMMUNITY BANK OF TEXAS N.A., gevestigd te Texas (Verenigde Staten van Amerika), eiseres in het incident, procesadvocaat mr. J.V. Ophem te Leeuwarden, zaaksadvocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam.

Eisers in de hoofdzaak, verweerders in het incident zullen hierna gezamenlijk ook wel [a] c.s. genoemd worden, en afzonderlijk D.A. [a], [b], [c] en [d]a. De andere partijen zullen hierna EJ Ventures en de Community Bank genoemd worden.

1.2. [a] c.s. en de Community Bank hebben producties overgelegd. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.2. De Community Bank heeft in de periode van 22 augustus 2007 tot en met 4 juni 2008 met EJ Ventures een zestal geldleenovereenkomsten gesloten voor een totaalbedrag van $ 2.650.000,00. EJ Ventures heeft tot zekerheid van terugbetaling van dat bedrag ten gunste van de Community Bank (onder meer) een recht van hypotheek gevestigd op de haar in eigendom toebehorende sleepboten 'Alois' en 'Gale Force'. Ook de sleepboot 'Gale Force' vaart onder de Amerikaanse vlag. Daarnaast heeft EJ Ventures ten gunste van de Community Bank een retentie- en/of pandrecht gevestigd op al haar bezittingen of vorderingen die zij op derden heeft.

2.3. Op enig moment heeft de US Coast Guard via de Nederlandse autoriteit de sleepboot 'Alois' administratief onder detentie geplaatst vanwege het niet naleven van administratieve voorschriften als gevolg van financiële problemen. De sleepboot is toen aan de ketting gelegd.

2.4. EJ Ventures is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar uit de overeenkomsten van geldlening rustende verplichting tot aflossing van de leningen, op grond waarvan het gehele geleende bedrag opeisbaar is.

2.5. Op 13 augustus 2008 heeft de Community Bank met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem conservatoir beslag doen leggen op de sleepboot 'Gale Force', die op dat moment in IJmuiden lag.

2.6. Op 25 augustus 2008 heeft de Community Bank krachtens verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank conservatoir beslag op de sleepboot 'Alois' doen leggen, die op dat moment in Harlingen lag.

2.7. Op 10 september 2008 is [d] van boord gestapt en teruggekeerd naar de Verenigde Staten. [d] en EJ Ventures hebben de tussen hen geldende arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden beëindigd.

2.8. Op 10 oktober 2008 hebben [a] c.s. met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank conservatoir beslag doen leggen op de sleepboot 'Alois'.

2.9. [a] c.s. hebben EJ Ventures op 24 oktober 2008 in kort geding doen dagvaarden voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden tegen de zitting van 4 november 2008.

2.10. De Community Bank heeft EJ Ventures op 23 oktober 2008 in kort geding doen dagvaarden voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem tegen de zitting van 21 november 2008.

2.11. D.A. [a], [b] en [c] bevinden zich nog steeds aan boord van de sleepboot 'Alois' te Harlingen.

2.12. EJ Ventures is in staat van surséance verklaard, althans is de surséance van betaling van EJ Ventures aangevraagd. Van EJ Ventures zijn geen andere vermogensbestanddelen bekend dan de sleepboten 'Alois' en 'Gale Force'.

3.2. Van voeging kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake zijn, nu EJ Ventures, aan welke zijde de Community Bank zich zou willen voegen, geen verweer voert.

3.3. Voor de door haar gewenste tussenkomst voert de Community Bank aan dat zij belang heeft om de voorkomen dat [a] c.s. een titel verkrijgen voor een vordering die volgens de Community Bank (ten dele) op drijfzand is gebaseerd, maar die zonder haar tussenkomst integraal zal worden toegewezen, nu EJ Ventures, die volgens de Community Bank met [a] c.s. onder één hoedje speelt, in dit kort geding verstek laat gaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Community Bank, ten behoeve van wie EJ Ventures een recht van hypotheek heeft gevestigd op de sleepboot 'Alois', waarop ook [a] c.s. de vordering die zij in dit kort geding instellen willen verhalen, aan welke vordering de wet in ieder geval deels een hoger voorrang toekent dan aan het hypotheekrecht van de Community Bank, voldoende belang heeft bij tussenkomst in dit kort geding. De voorzieningenrechter zal de Community Bank toestaan in de hoofdzaak tussen te komen.

De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat de bij het kort geding vereiste spoed en de goede procesorde niet lijden onder de toegestane tussenkomst van de Community Bank.

3.4. [a] c.s. hebben nog opgeworpen dat de incidentele vordering door een niet bestaande partij is ingesteld, nu dit is gedaan op naam van de Community Bank of Texas M.A., terwijl het Community Bank of Texas N.A. had moeten zijn. Beantwoording van de vraag wie als tussenkomende partij optreedt, vergt uitleg van de conclusie waarmee de tussenkomst wordt ingeleid. Ingevolge artikel 3:59 BW zijn de artikelen 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg van toepassing. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moest voor [a] c.s. aan de hand van de door de Community Bank overgelegde producties, duidelijk zijn dat de tenaamstelling op de incidentele conclusie tot tussenkomst en op de pleitnotities waar de Community Bank wordt aangeduid met "COMMUNITYBANK OF TEXAS M.A." op een vergissing berust. De voorzieningenrechter heeft hier het oog op zowel de als productie 1 door de Community Bank overgelegde (zes) overeenkomsten van geldlening, als op de door de Community Bank als productie 2 overgelegde dagvaarding in kort geding waarin zij EJ Ventures heeft betrokken in een procedure ten overstaan van de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem. Daar komt bij dat de Community Bank haar vergissing ter gelegenheid van de mondelinge behandeling tijdig heeft gerectificeerd. De voorzieningenrechter heeft geen enkel aanknopingspunt om te veronderstellen dat [a] c.s. of EJ Ventures door de vergissing en de rectificatie daarvan is benadeeld of in de verdediging is geschaad.

3.5. [a] c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van dit incident. De kosten aan de zijde van de Community Bank worden vastgesteld op € 452,00 aan tegemoetkoming in het salaris van de advocaat.

4.2. De Community Bank voert verweer primair met conclusie tot afwijzing van de vordering. Subsidiair concludeert de Community Bank dat de voorzieningenrechter de vordering van [a] c.s. beperkt tot het bedrag van de beweerdelijk verschuldigde lonen tot het moment van beslaglegging van de bemanning, te weten $ 88.000,00 toewijst en voor het overige afwijst, alles met veroordeling van [a] c.s in de kosten.

5.2. De voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden is bevoegd omdat [a] c.s. conservatoir beslag hebben doen leggen tot verhaal van hun vordering op de sleepboot 'Alois' die toen in Harlingen lag, en daarmee binnen het arrondissement Leeuwarden.

5.3. Bij de dagvaarding zijn de bij de wet voorgeschreven formaliteiten in acht genomen, zodat het gevraagde verstek zal worden verleend.

5.4. De voorzieningenrechter dient eerst te beslissen op het door de Community Bank opgeworpen bezwaar tegen de eiswijziging. De voorzieningenrechter staat de eiswijziging toe nu uit het door [a] c.s. als productie XXI overgelegde e-mailbericht blijkt dat John Bergene, die zo blijkt uit de overige producties van [a] c.s. steeds als vertegenwoordiger van EJ Ventures naar buiten is getreden, heeft laten weten geen bezwaar te hebben tegen deze eiswijziging. De voorzieningenrechter stelt vast dat EJ Ventures op de hoogte is van de eiswijziging, en daarom behoeft in dit geval niet te zijn voldaan aan de eis dat een eiswijzing moet zijn betekend aan de partij die in een procedure als deze verstek laat gaan. Dit vereiste strekt ertoe dat de partij die verstek laat gaan op de hoogte is van de eiswijzing. Nu vastgesteld is dat EJ Ventures van de eiswijziging op de hoogte is, is aan deze strekking voldaan.

5.5. [a] c.s. vorderen achterstallige gages, een boete wegens vertraging in de betaling van de gages, kosten van repatriëring en kosten van rechtsbijstand. De doorlopende loonvordering is gebaseerd op de met EJ Ventures gesloten arbeidsovereenkomsten. De verschuldigdheid van de boete gronden [a] c.s. op het federale recht van de Verenigde Staten van Amerika. [a] c.s. betogen dat EJ Ventures op grond van 46 USC & 10313 sub f gehouden is binnen vier dagen na beëindiging van de reis de gages te betalen en dat EJ Ventures op grond van 46 USC & 10313 sub g na het verstrijken van die termijn voor elke dag vertraging in de betaling van de gages aan (ieder van) [a] c.s. een boete verschuldigd is ter hoogte van een bedrag gelijk aan twee daggages. [a] c.s. voeren aan dat de reis beëindigd is per 25 augustus 2008, zodat EJ Ventures met ingang van 30 augustus 2008 in verzuim is. [a] c.s. berekenen de kosten om terug te keren naar hun vaderland op $ 1.250,00 ieder. Ter zitting hebben [a] c.s. hun kosten van rechtsbijstand op een bedrag van € 26.104,00 gesteld.

5.6. De Community Bank heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling aangevoerd dat zij de indruk heeft dat [a] c.s. en EJ Ventures de intentie hebben de vordering van [a] c.s. zo hoog mogelijk te doen zijn, zulks ten koste van de vordering van de Community Bank nu in ieder geval een deel van de vordering van [a] c.s. in voorrang boven de vordering van de Community Bank gaat. Volgens de Community Bank wijst alles erop dat [a] c.s. zich door middel van dit kort geding een oneigenlijke onderhandelings¬positie willen verschaffen ten opzichte van de bank. Verder heeft de Community Bank aangevoerd dat zij er belang bij heeft dat zij de executie van de sleepboot 'Alois' ter hand neemt, en niet [a] c.s., omdat niet zeker is dat zij als buitenlandse bank een door [a] c.s. ingezette executie wel kan overnemen.

Tot slot merkt de Community Bank als haar belang bij het initiëren van de executie aan dat zij vanwege haar hoge vordering op EJ Ventures meer belang heeft bij een hogere verkoopopbrengst van de sleepboot 'Alois' dan [a] c.s. die een ten opzichte van de vordering van de Community Bank lagere vordering op EJ Ventures hebben. In de beleving van [a] c.s. daarentegen heeft de Community Bank hen tot op heden alleen tegengewerkt, en is het huidige aanbod van de Community Bank, dat [a] c.s. te mager vinden alleen te danken aan het feit dat zij ertoe overgegaan zijn EJ Ventures in kort geding te doen dagvaarden. [a] c.s. vinden dat er geen enkel argument is waarom de Community Bank de leiding zou moeten hebben bij de executie van de sleepboot 'Alois' en niet zij.

Beiden zijn crediteur van EJ Ventures en bekleden daarmee dezelfde positie. [a] c.s. wijzen er op dat ook wanneer zij de executie leidt, de Community Bank ertoe aan kan bijdragen dat de sleepboot 'Alois' tegen een zo hoog mogelijke prijs wordt verkocht.

5.7. [a] c.s. hechten zozeer aan een titel, dat zij een aanbod van de Community Bank hebben afgeslagen tot betaling van de (bruto)gages tot en met 10 oktober 2008 (de dag waarop [a] c.s. beslag hebben gelegd op de sleepboot 'Alois'), van de kosten voor vliegtickets voor [a] c.s. om naar huis terug te keren en van de juridische kosten berekend volgens het in Nederland geldende liquidatietarief, zulks met behoud van al hun rechten ten aanzien van de overige vorderingen die zij op EJ Ventures stellen te hebben, die zij in een rangregelingsprocedure kunnen indienen. Daartegenover staat dat er de Community Bank kennelijk veel aan gelegen is om [a] c.s. van die titel af te houden door in de door [a] c.s. tegen hun werkgever ingesteld procedure tussen te komen en verweer te voeren daar waar EJ Ventures dat niet doet, dit in samenhang met het aanbod zoals hiervoor geformuleerd.

Kennelijk schatten [a] c.s. hun positie in de fase waarin de sleepboot 'Alois' wordt geëxecuteerd met een titel uit hoofde van een kort gedingvonnis als een sterkere in, dan wanneer zij hun vordering in de rangregeling zonder een dergelijke titel indienen, terwijl de Community Bank haar positie sterker acht als [a] c.s. niet over die titel beschikken. Wat daar verder ook van zij, staat het [a] c.s. vrij om in kort geding een geldvordering in te stellen, die de voorzieningenrechter op basis van de geldende rechtspraak zal beoordelen. De voorzieningenrechter verwerpt derhalve het door de Community Bank gevoerde verweer dat het feit dat [a] c.s. hun vordering ook in de rangregelingprocedure kunnen indienen, tot afwijzing moet leiden.

5.8. Voor de vraag of toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding geïndiceerd is, moet de rechter volgens de Hoge Raad niet alleen onderzoeken of het bestaan van een vordering van [a] c.s. op EJ Ventures voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden, welke meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist en daarbij in de afweging van belangen van partijen mede betrekken de vraag naar het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling door EJ Ventures van de toe te wijzen geldvordering.

5.9. De Community Bank voert geen verweer tegen de door [a] c.s. ingestelde loonvordering, met dien verstande dat de Community Bank zich op het standpunt stelt dat de arbeidsovereenkomsten in ieder geval zijn geëindigd op het moment dat [a] c.s. beslag hebben doen leggen op de sleepboot 'Alois'. Volgens de Community Bank zijn de arbeidsovereenkomst al eerder geëindigd, omdat naar Amerikaans recht een werkgever op ieder moment zonder enige aanleiding werknemers ontslaan, althans zijn de arbeidsovereenkomsten geëindigd door de beslaglegging door de Community Bank op 25 augustus 2008 op de sleepboot 'Alois'.

5.10. De voorzieningenrechter is er niet van overtuigd dat het naar Amerikaans recht zo is, dat de arbeidsovereenkomsten inmiddels zijn geëindigd. Dat [a] c.s. door EJ Ventures zijn ontslagen, blijkt uit niets. Een in opdracht van de Community Bank opgesteld memorandum waarin Kelly Stewart, van wie de positie de voorzieningenrechter onduidelijk is, aan de hand van Amerikaanse uitspraken tot de conclusie komt dat de bemanning toen zij beslag legden wisten of hadden moeten begrijpen dat daarmee een einde kwam aan de arbeidsovereenkomsten, oordeelt de voorzieningenrechter in dit verband onvoldoende gezaghebbend. Omdat een kort geding als dit zich niet leent voor het inwinnen van inlichtingen omtrent buitenlands recht, gaat de voorzieningenrechter er in dit kort geding van uit dat de arbeidsovereenkomsten niet zijn geëindigd door de enkele beslagleggingen.

Het laatste gaat evenwel ook op voor het in opdracht van [a] c.s. opgestelde memorandum waarop zij baseren dat EJ Ventures dubbele daggages verschuldigd is vanwege de te late betaling van de overeengekomen daggage. Dit deel van de vordering wordt afgewezen.

5.11. De voorzieningenrechter gaat er derhalve in dit kort geding vanuit dat de arbeidsovereenkomsten van D.A. [a], [b] en [c] met EJ Ventures tot op heden geldt. Vast staat dat [d] en EJ Ventures de tussen hen geldende arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden hebben beëindigd. Dit leidt wat betreft de loonvordering van [a] c.s. tot de slotsom dat de voorzieningenrechter die, uitsluitend voor wat betreft de overeengekomen daggages, toewijst. [a] c.s. hebben de aan hun verschuldigde daggages per 4 november 2008 berekend op $ 36.750,00 voor D.A. [a], op $ 39.200,00 voor [b], op $ 28.560,00 voor [c] en op $ 11.750,00 voor [d].

5.12. De Community Bank voert geen verweer tegen de door [a] c.s. gevorderde kosten van $ 1.250,00 die zij ieder zullen moeten maken om terug te keren naar hun vaderland.

5.13. De loonvordering voor wat betreft de daggages en de vordering tot vergoeding van de kosten voor repatriëring, komen de voorzieningenrechter niet ongegrond of onrechtmatig voor. Deze vorderingen zijn derhalve toewijsbaar. Het spoedeisend belang volgt uit de aard van deze vorderingen. De Community Bank betwist het spoedeisend belang, vanwege haar aanbod dat [a] c.s. hebben verworpen, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn [a] c.s. niet gehouden om het aanbod van een derde te aanvaarden, en staat op het niet aanvaarden van dat aanbod ook niet de sanctie dat daarmee aan hun vordering op EJ Ventures het spoedeisend belang wordt ontnomen.

5.14. [a] c.s. maken tot slot aanspraak op een volledige vergoeding van de door hen gemaakte kosten aan juridische bijstand. Zij stoelen hun vordering op het bepaalde in de artikelen 8:211 j. 8:212 BW. Deze artikelen zijn geschreven voor de executiefase waarin de sleepboot 'Alois' al dan niet in het openbaar wordt verkocht. Voor die situatie bepaalt artikel 8:212 BW dat de kosten tot verkrijging van een voor tenuitvoerlegging vatbare titel evenzeer bevoorrecht is als de loonvordering van [a] c.s. dat uit hoofde van artikel 8:211 BW is. Thans is evenwel nog geen sprake van een executie. Op dit deel van de vordering van [a] c.s. zal moeten worden beslist in de gerechtelijke rangregeling.

5.15. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering aldus zal worden toegewezen: ? D.A. [a]: $ 38.000,00 ($ 36.750,00 aan tot 4 november 2008 berekende gages + $ 1.250,00 aan kosten voor repatriëring), te vermeerderen met $ 375,00 voor elke dag dat D.A. [a] vanaf 4 november 2008 aan boord van het schip zijn werkzaamheden verricht; ? [b]: $ 40.450,00 ($ 39.200,00 aan tot 4 november 2008 berekende gages + $ 1.250,00 aan kosten voor repatriëring), te vermeerderen met $ 400,00 voor elke dag dat [b] vanaf 4 november 2008 aan boord van het schip zijn werkzaamheden verricht; ? [c]: $ 29.810,00 ($ 28.560,00 aan tot 4 november 2008 berekende gages + $ 1.250,00 aan kosten voor repatriëring), te vermeerderen met $ 280,00 voor elke dag dat [c] vanaf 4 november 2008 aan boord van het schip zijn werkzaamheden verricht; ? [d] $ 13.000,00 ($ 11.750,00 aan berekende gages + $ 1.250,00 aan kosten voor repatriëring).

De over die bedragen primair gevorderde rente naar het federale recht van de Verenigde Staten van Amerika zal als zijnde niet weersproken worden toegewezen. [a] c.s. vorderen de rente over deze hoofdsom vanaf de dag waarop de bedragen opeisbaar werden. Dit is evenwel onvoldoende bepaald, de rente wordt dan ook toegewezen vanaf de datum van dagvaarding, zijnde 24 oktober 2008.

5.16. EJ Ventures zal als de ten opzichte van [a] c.s. hoofdzakelijk in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten, die van het beslag van € 655,84 inbegrepen. De proceskosten aan de zijde van [a] c.s. worden tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 1.566,28, zijnde voor dit kort geding € 910,44, zijnde € 94.44 aan kosten van de dagvaarding en € 816,00 aan tegemoetkoming in het salaris van de advocaat, alsmede de kosten van beslag van € 655,84. Voor het toewijzen van wettelijke rente over deze proceskosten is (nog) geen aanleiding. De vordering tot vergoeding van deze wettelijke rente wordt dan ook afgewezen.

5.17. De gevorderde veroordeling in nakosten moet op grond van artikel 237 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering worden afgewezen.

5.18. De voorzieningenrechter compenseert de proceskosten tussen [a] c.s. en de Community Bank als in het dictum is vermeld, nu zij over en weer op enig punt in het ongelijk worden gesteld.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Vroome, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.J. Velsink op 19 november 2008.?