ECLI:NL:RBLEE:2008:BG5184

RECHTBANK LEEUWARDEN Sector civiel recht Vonnis in kort geding in de ambtshalve gevoegde zaken van 17 november 2008 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 92603 / KG ZA 08-363 van [a], wonende te [woonplaats], eiseres, advocaat mr. R. Verdonk, tegen de besloten vennootschap DOCO ONROEREND GOED B.V., gevestigd te Meppel, gedaagde, advocaat mr. H.G. Ruis te Meppel. en in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 92657 / KG ZA 08-366 van 1. de vennootschap onder firma FIRMA [x] V.O.F., gevestigd te [woonplaats], en haar vennoten: 2. [b], 3. [c], 4. [d], allen wonende te [woonplaats], eisers, advocaat mr. D.M. Bos te Winsum (gemeente Littenseradiel), tegen de besloten vennootschap DOCO ONROEREND GOED B.V., gevestigd te Meppel, gedaagde, advocaat mr. H.G. Ruis te Meppel. Partijen zullen hierna [a], Doco en de [x] VOF genoemd worden. 1. De procedure in beide zaken 1.1. Het verloop van de procedures blijkt uit: - de dagvaardingen - de afzonderlijke mondelinge behandelingen van 14 november 2008 - de pleitnota van [a] - de pleitnota van Doco (in de zaak 08-366). 1.2. Partijen hebben producties in het geding gebracht. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten in beide zaken 2.1. [a] is gehuwd met [e]. [e] is een oom van de vennoten van de [x] VOF, hierna: de [x]'s. De [x]'s zijn ambachtslieden en oefenen in de vorm van een vennootschap onder firma een installatiebedrijf uit. [e] is bestuurder van [x]'s Bouwbedrijf B.V. (hierna: [x] BV). 2.2 Op 24 augustus 2005 heeft [e] ten behoeve van de [x]'s een recht van hypotheek gevestigd op de hem in eigendom toebehorende bouwpercelen te [woonplaats], kadastraal bekend als gemeente Oosterend, sectie E nummer 726, 727, 730 en 733 zulks tot zekerheid van terugbetaling van door de [x]'s aan [x] BV verstrekte gelden. 2.3. De percelen zijn op 31 juli 2008 uiteindelijk (bezwaard met het hypotheekrecht) geleverd aan Westzijde Vastgoed BV, na een tweetal eerdere transacties diezelfde dag. 2.4. Op 7 februari 2008 is [x] BV in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. R.M. Goudberg tot curator. De [x]'s hebben hun hypothecaire vordering ingediend bij de curator. 2.5. Op 25 augustus 2008 hebben de [x]'s twee overeenkomsten "voor gelezen en accoord" ondertekend. Van de zijde van Doco waren die dag mevrouw [f] en de heer [g] aanwezig. [f] is belastingdeskundige en [g] is rentmeester. De overeenkomsten zijn opgesteld door Doco. 2.6. De eerste overeenkomst heeft de volgende inhoud, voor zover hier van belang: In aanmerking nemende dat: - De ondergetekenden sub 1 t/m 4 vorderingen hebben op de heer [e] en op [x]'s Bouwbedrijf BV (hierna te noemen [x]) en dat de laatstgenoemde in staat van faillissement is verklaard; -Doco bereid is om al hun vorderingen van de ondergetekenden sub 1 t/m 4 op [e] en/of [x]'s Bouwbedrijf BV over te nemen; - De ondergetekenden sub 1 t/m 4 bereid zijn om de vorderingen en de daaraan verbonden hypotheekrechten op de grond aan Doco te cederen. Zijn hierbij overeengekomen als volgt: De ondergetekenden sub 1 t/m 4 ([x] VOF) cederen hierbij hun vorderingen en de hypotheekrechten (…) aan Doco die deze cessie bij deze aanvaardt, met dien verstande dat Doco hiervan mededeling zal doen aan [x]. Alle voor de vorderingen van de ondergetekenden sub 1 t/m 4 op [x] gegeven zekerheiden en alle overige en aan de vordering van de ondergetekenden sub 1 t/m 4 op [x] verbonden nevenrechten waaronder begrepen de rechten uit hoofde van eventuele arbitrage- en bindend-adviesclausules, één en ander met inbegrip van de daaraan verbonden verplichtingen gaan bij deze van rechtswege over op Doco. Doco zal zorg dragen voor de registratie van deze akte en zal daarvan schriftelijk mededeling doen aan [x]. Ingeval van vragen van derden met betrekking tot de onderhavige zaak zal Doco voor beide partijen als enig woordvoerder optreden. 2.7. De tweede overeenkomst heeft de volgende inhoud, voor zover hier van belang: In aanmerking nemende dat: - De ondergetekenden sub 1 t/m 4 ([x] VOF) de vorderingen op [e] en [x]'s Bouwbedrijf BV en de bijbehorende hypotheekrechten aan Doco hebben gecedeerd; - Doco als tegenprestatie de inspanningsverplichting op zich wil nemen om te proberen de percelen bouwterrein gelegen aan de [adres] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente Oosterend, sectie E, nummers 726, 727, 730 en 733 (…) aan ondergetekenden sub 1 t/m 4 te leveren. Zijn hierbij overeengekomen als volgt: Doco neemt hierbij de inspanningsverplichting op zich om door middel van het uitoefenen van de aan de hypotheekrechten verbonden executierechten dan wel door middel van een onderhandse verkoop in het kader van de executie te proberen de percelen bouwterrein aan de ondergetekenden sub 1 t/m 4 te leveren. Doco zal een notaris opdragen om hiervoor de nodige werkzaamheden te verrichten. Bij de levering zijn de ondergetekenden 1 t/m 4 aan Doco € 140.000,00 verschuldigd plus kosten en belasting. Doco wil proberen om deze betaling in twee termijnen te laten plaatsvinden. Doco en de ondergetekenden sub 1 t/m 4 zullen proberen om de overdracht te laten plaatsvinden met overdrachtsbelasting. Mocht één en ander niet lukken dan zal dit niet leiden tot enige aansprakelijkheid van Doco of haar rechtsopvolger(s0 jegens de ondergetekenden sub 1 t/m 4. Doco zal tevens zorg dragen voor de registratie van deze akte en zal daarvan voor zover nodig schriftelijk mededeling doen aan [x]. Ingeval van vragen van derden met betrekking tot de onderhavige zaak zal Doco voor beide partijen als enig woordvoerder optreden. 2.8. Op 6 oktober 2008 is in opdracht van Doco een notariële verklaring opgemaakt en geregistreerd, waarin de volgende melding wordt gemaakt, voor zover hier relevant: Blijkens een aan deze verklaring gehecht stuk hebben verklaard, dat een rechtshandeling is verricht tussen [x] en (…) Doco (…) inhoudende dat [x] heeft gecedeerd aan Doco alle vorderingen en hypotheekrechten voortvloeiende uit de akte van geldlening met hypotheekstelling (…) 2.9. In gevolge een in september 2008 gesloten vaststellingsovereenkomst tussen de curator, Westzijde Vastgoed BV en [e], is op 6 oktober 2008 een notariële transportakte opgemaakt teneinde de percelen aan [a] te leveren, welke levering ook heeft plaatsgevonden. 2.10. Bij brief van 10 oktober 2008 heeft notaris mr. G. Mulder aan [a] bericht dat hij in opdracht van Doco overgaat tot executoriale verkoop van de percelen die zij op 6 oktober 2008 in eigendom had verkregen. 2.11. Bij exploit van 29 oktober 2008 heeft Doco de akte van cessie aan de curator doen betekenen. 3. Het geschil In de zaak 08-363 3.1. [a] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Doco verbiedt de ingezette executie van de percelen, kadastraal bekend gemeente Oostereind, sectie E nummer 726, 727, 730 en 733 te vervolgen, met veroordeling van Doco in de proceskosten. 3.2. Doco voert verweer, met conclusie tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [a] in de proceskosten. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. In de zaak 08-366 3.4. [x] VOF vordert, na wijziging van eis, dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair 1. Doco verbiedt de executieveiling door te zetten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,00; 2. Doco gebiedt om op een door de voorzieningenrechter te bepalen datum aan de notaris mededeling te doen van het verbod om de executieveiling door te zetten en de opdracht tot executie in te trekken en ingetrokken te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Doco in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, met een maximum van € 500.000,00; 3. Doco verbiedt zich te onthouden van enige handelingen waartoe Doco meent gerechtigd te zijn uit hoofde van de overeenkomst(

1. en)van 25 augustus 2008 - en waarvoor de vernietiging werd ingeroepen - op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,00; 4. Doco gebiedt op een door de voorzieningenrechter te bepalen datum alle registerverklaring(
2. en)waarbij de overeenkomst(
3. en)tussen partijen kadastraal werden ingeschreven ongedaan te doen maken en ongedaan te doen houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Doco in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, met een maximum van € 5.000.000,00; 5. Doco veroordeelt in de kosten van dit geding; subsidiair 6. Doco gelast de (executie)opbrengsten onder de - met de executie van de onderhavige onroerende zaken belaste - notaris te Leeuwarden (mr. G. Mulder) te houden en af te zonderen, totdat in hoogste ressort - en bij de desbetreffende bodemprocedure(
4. s)- op de vordering(
5. en)van [x] VOF is beslist danwel ingevolge een minnelijke regeling tussen partijen deze elkaar blijken verschuldigd te zijn; 7. Doco veroordeelt in de kosten van dit geding. 3.5. Doco voert verweer met conclusie tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [x] VOF in de proceskosten. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling In zaak 08-366 4.1. De executie van Doco van de aan [a] in eigendom toebehorende bouwpercelen is gegrond op de cessie van de hypothecaire vordering van de [x]'s aan Doco. Aan die cessie liggen de twee overeenkomsten van 25 augustus 2008 ten grondslag, die de [x]'s hebben getekend. 4.2. De overeenkomsten vergen een nadere analyse. De voorzieningenrechter maakt uit de overeenkomsten op dat de [x]'s hun vordering op [x] BV en daarmee de aan die vordering verbonden hypothecaire zekerheid op de bouwpercelen aan Doco hebben overgedragen tegenover een niet nader omschreven inspanningsverplichting van Doco om de bouwpercelen aan de [x]'s te leveren, terwijl de [x]'s, als Doco haar verplichting nakomt, aan Doco een bedrag van € 140.000,00 moeten betalen plus kosten en belasting. Dat het zo op papier staat is tussen partijen ook niet in geschil. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is uit de reactie van Doco duidelijk geworden dat de [x]'s de grond alsdan niet voor € 140.000,00 geleverd krijgen, maar dat zij - in de ogen van Doco - € 140.000,00 moeten bijbetalen. In dit verband is verder relevant dat in de discussie tussen Doco en de curator de hoogte van de vordering van de [x]'s op [x] BV wisselt tussen bedragen van € 230.000,00 en € 334.400,00. 4.3. Uit deze analyse komt naar voren dat in de situatie waarin Doco haar inspanningsverplichting niet nakomt (en de overeenkomsten laten in het midden wanneer dan wel of geen sprake van
6. is)de [x]'s hun vordering tot een bedrag van € 230.000,00 tot € 334.400,00 en de hypothecaire zekerheid op de bouwpercelen kwijt zijn, zonder dat daar enig voordeel voor de [x]'s tegenover staat. 4.4. Voor de situatie waarin Doco haar inspanningsverplichting wel na zou komen, dan zijn de [x]'s ook hun vordering en de op de bouwpercelen rustende hypotheek kwijt, alsmede € 140.000,00 plus kosten en belasting. Daar staat dan wel tegenover dat zij dan de eigendom van de bouwpercelen krijgen, maar onduidelijk is welk bedrag de [x]'s daarnaast dan nog voor die grond zullen moeten betalen. De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat op dit moment niet valt in te zien hoe een succesvol optreden van Doco kan leiden tot enig per saldo economisch voordeel voor de [x]'s. 4.5. Tegenover de hiervoor geschetste forse financiële voordelen voor Doco staat een aanzienlijk nadeel voor de [x]'s. Deze discrepantie is zo groot dat de economische strekking van dit samenstel van de overeenkomsten onbegrijpelijk is. Ter zitting is dit punt aan de orde geweest en is zijdens Doco geen, althans geen bevredigende uitleg gegeven. De voorzieningenrechter acht het zeer onaannemelijk dat de [x]'s zich deze uitkomsten van de overeenkomsten hebben gerealiseerd, en dat ze deze transacties hebben gewild, althans dat hun wil zich op ondeugdelijke wijze heeft gevormd. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat de [x]'s ambachtslieden zijn, en dat zij bij de bespreking op 25 augustus 2008 noch daarvóór zijn bijgestaan door een deskundige zoals een accountant of advocaat, terwijl de personen die voor Doco op 25 augustus 2008 zijn opgetreden, mevrouw [f] en de heer [g], respectievelijk belastingdeskundige en rentmeester zijn. 4.6. Vast staat dat de [x]'s de overeenkomsten buitengerechtelijk hebben vernietigd en de rechtsgeldigheid van die vernietiging door Doco wordt betwist. Op basis van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat, zolang de bodemrechter in eerste aanleg op het punt van de vernietiging van de overeenkomsten geen eindbeslissing heeft gegeven, aan dit samenstel van overeenkomsten niet de onomkeerbare gevolgen van een executie van de percelen behoren te worden verbonden. De primaire vorderingen onder 1 en 2 zullen dan ook aldus worden toegewezen dat voorzieningenrechter de ingezette executie zal schorsen, totdat de rechter in eerste aanleg in een bodemprocedure op het punt van de vernietiging van de overeenkomsten een eindvonnis heeft gewezen. Voor verderstrekkende vorderingen onder 3 en 4 is geen grond. Deze zullen worden afgewezen. 4.7. Doco zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de [x] VOF worden vastgesteld op: - dagvaarding € 82,80 - vast recht 254,00 - salaris procureur 816,00 Totaal € 1.152,80. In de zaak 08-363 4.8. Nu de voorzieningenrechter in de zaak 08-366 tot schorsing van de executie overgaat, zal de voorzieningenrechter onder verwijzing naar de voorgaande overwegingen ook in deze zaak de executie schorsen. 4.9. Doco zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [a] worden vastgesteld op: - dagvaarding € 82,80 - vast recht 254,00 - salaris procureur 816,00 Totaal € 1.152,80. 5. De beslissingen De voorzieningenrechter In de zaak 08-363 1. schorst de ingezette executie van de percelen, kadastraal bekend gemeente Oostereind, sectie E nummer 726, 727, 730 en 733 totdat de rechter in eerste aanleg in een bodemprocedure op het punt van de vernietiging van de overeenkomsten een eindvonnis heeft gewezen ; 2. veroordeelt Doco in de proceskosten, aan de zijde van [a] tot op heden vastgesteld op € 1.152,80; 3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 4. wijst af het meer of anders gevorderde; In de zaak 08-366 5. schorst de ingezette executie van de percelen, kadastraal bekend gemeente Oostereind, sectie E nummer 726, 727, 730 en 733 totdat de rechter in eerste aanleg in een bodemprocedure op het punt van de vernietiging van de overeenkomsten een eindvonnis heeft gewezen; 6. veroordeelt Doco in de proceskosten, aan de zijde van [x] VOF tot op heden vastgesteld op € 1.152,80; 7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 8. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2008.?