vonnis RECHTBANK LEEUWARDEN Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 100028 / HA ZA 09-940 Vonnis van 17 november 2010 in de zaak van de stichting "STIFTING SLACH BY WARNS", gevestigd te Nijlân, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, procederende met toevoeging, advocaat: mr. M.M. Hoelen te Leeuwarden, tegen [A], wonende te [woonplaats] (Duitsland), gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat: mr. J.S. Bauer te Leeuwarden. Partijen zullen hierna "de Stifting" en "[A]" genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie - de conclusie van antwoord in reconventie - de akte overlegging producties van de Stifting - het proces-verbaal van descente en van comparitie d.d. 4 juni 2010 - de akte van [A] - de akte van de Stifting 1.2. Vervolgens is vonnis bepaald. 2. De vaststaande feiten In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan. 2.1. Vanaf 1945 wordt op het Reaklif bij Warns elk jaar omstreeks eind september de Slach by Warns herdacht. Op 25 augustus 1951 is de Stifting opgericht met als doelstelling het oprichten en instandhouden van een monument tot herdenking van de Slach by Warns en het organiseren van de jaarlijks herdenking van de Slach by Warns. 2.2. De Stifting heeft ten behoeve van het verwezenlijken van voornoemde doelstelling een perceel grasland bij het Reaklif gekocht. Daarna is door de Stifting een herdenkingsplek gerealiseerd en een gedenksteen met daarop de tekst "Leaver dea as slaef" opgericht op de top van het Reaklif. Sinds de jaren '50 van de vorige eeuw vindt elk jaar op deze plek de herdenking van de Slach by Warns plaats. Het grasland bevindt zich achter de herdenkingsplek. Het perceel grasland staat kadastraal bekend als Koudum H 461. 2.3. Achter het perceel grasland, gezien vanaf het Reaklif, bevinden zich twee naast elkaar gelegen woningen met erf. Ter linkerzijde bevindt zich de woning van [A] op het [adres] en ter rechterzijde bevindt zich de woning van [B] (hierna te noemen: [B]), op het [adres]. Het perceel van [A] is kadastraal bekend als Koudum H 462 en het perceel van [B] is kadastraal bekend als Koudum H 463. 2.4. [A] heeft zijn perceel op 15 oktober 2004 in eigendom verkregen. In de notariële akte van levering staat vermeld dat het verkochte door de verkoper in eigendom is verkregen bij akte van toedeling krachtens ruilverkaveling d.d. 2 november 1973. In de akte staat voorts, onder de paragraaf "omschrijving erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen", vermeld: Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar gemelde akte van ruilverkaveling, waarin woordelijk staat vermeld: "worden gevestigd, onder volgnummer 75: recht van weg ten behoeve van kavel 06018 (Koudum H 462 / het verkochte en ten laste van kavel 06017 (Koudum H 461)." 2.5. De erfafscheiding tussen de percelen van de Stifting en [A] bestond aanvankelijk uit een frame van buizen met daartussen gaas. In december 2005 heeft [A] de erfafscheiding zonder overleg met de Stifting vervangen door een nieuw hekwerk, een groen stalen hek. Dit nieuwe hekwerk (hierna: het hekwerk) loopt, gezien vanaf het perceel van de Stifting, vanaf links schuin omhoog tot de grens tussen de percelen van [A] en [B]. Het hekwerk komt ter rechterzijde uit vóór de hoek van de woning van [B]. 2.6. Omdat de Stifting van mening was dat [A] bij het vervangen van de erfafscheiding de plaats van de erfafscheiding had gewijzigd - afwijkend van de perceelsgrens - heeft de Stifting [A] bij brief van 29 maart 2006 verzocht om de erfafscheiding op de oorspronkelijke perceelsgrens te zetten, onder mededeling dat wanneer [A] daarmee in gebreke zou blijven, de Stifting het Kadaster opdracht zou verstrekken om de exacte (kadastrale) grens tussen de beide percelen vast te stellen. [A] heeft geen gehoor gegeven aan het verzoek van de Stifting tot verplaatsing van het nieuwe hekwerk. 2.7. De Stifting heeft vervolgens opdracht verstrekt aan het Kadaster om een grensreconstructie uit te voeren. Uit het relaas van bevindingen van het Kadaster d.d. 20 april 2006 blijkt dat de kadastrale erfgrens ongeveer twee meter vóór en evenwijdig aan het door [A] geplaatste nieuwe hekwerk loopt, bezien vanuit de woning van [A]. De grootte van het tussengelegen stuk grond loopt van 0,0 meter aan de ene kant - in het noordwesten - tot bijna 2 meter aan de andere kant - in het zuidoosten. De Stifting heeft aan het kadaster aan kosten voor de grensreconstructie een bedrag van € 377,00 betaald. In het tussengelegen stuk grond bevinden zich diverse bomen en struiken. 2.8. Het perceel van [A] heeft geen eigen uitgang naar de openbare weg, waartoe de hiervoor (sub 2.4.) vermelde erfdienstbaarheid van recht van weg is gevestigd. Op het perceel grasland van de Stifting bevinden zich, bezien vanaf het perceel van [A], over een aantal meters doorgroeistenen ten behoeve van het verkeer van en naar de openbare weg van/naar het perceel van [A]. Deze doorgroeistenen zijn daar - op verzoek van de vorige bewoonster van [A]'s perceel - door hem neergelegd in verband met het drassige karakter van het grasland van de Stifting bij regenval in de herfst en de winter, om door een harde ondergrond de gang naar de openbare weg te vergemakkelijken. [A] maakt ook daadwerkelijk gebruik van het recht van weg door met zijn auto vanaf/naar zijn perceel te komen van/naar de openbare weg. 2.9. Het bestuur van de Stifting heeft tussen 2006 en 2008 op diverse bestuursvergaderingen aandacht besteed aan het tussen haar en [A] gerezen geschil omtrent de erfafscheiding. 3. Het geschil in conventie 3.1. De Stifting vordert bij dagvaarding dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [A] veroordeelt: I. om het hekwerk te verwijderen en opnieuw te plaatsen op de genoemde, door het Kadaster vastgestelde erfgrens, zulks binnen twee maanden na de dag van betekening van het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 150,00 per dag, met een maximum van € 250.000,-, voor elke dag dat [A] in gebreke blijft om aan het vonnis te voldoen; II. primair: om vanaf de dag van betekening van het vonnis na te laten om met een auto of een ander voorwerp dat schade toebrengt, het recht van reed te gebruiken, onder bepaling dat [A] voor elke keer dat hij het recht van reed misbruikt met een voorwerp dat schade toebrengt een dwangsom zal verbeuren van € 500,- per keer, met een maximum van € 250.000,-; subsidiair: 1. om spoedig, maar uiterlijk binnen een half jaar vanaf de dag van betekening van het vonnis, een zodanig werk aan te leggen (met het gebruiken van doorgroeistenen en langs de kortst mogelijke route) dat bij het gebruik van het recht van reed geen schade ontstaat aan het land en waarbij de coulissenfunctie van het landschap ongeschonden blijft; 2. om vanaf de dag van betekening van het vonnis tot het moment dat het werk, als genoemd onder 1. gereed is, na te laten om met een auto of een ander voorwerp dat schade toebrengt, het recht van reed te gebruiken, onder bepaling dat [A] voor elke keer dat hij het recht van reed gebruikt met een auto of een ander voorwerp dat schade veroorzaakt, een dwangsom zal verbeuren van € 500,-, met een maximum van € 50.000,-; III. [A] veroordeelt in de kosten van deze procedure en de buitengerechtelijke kosten, waartoe ook de kosten van de kadastrale meting behoren en de daadwerkelijke advocaatkosten, tot het moment van dagvaarding begroot op € 8.224,-. 3.2. [A] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de Stifting, met veroordeling van de Stifting, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van de proceskostenveroordeling vanaf de vonnisdatum tot de dag der algehele betaling, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen datum tot de dag der algehele betaling. in reconventie 3.3. [A] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1. primair: de grens tussen het erf van [A] en het erf van de Stifting bepaalt op de plaats waar het hek tussen beide erven staat; subsidiair: de grens bepaalt tussen het erf van [A] en het erf van de Stifting en voor zover het door [A] geplaatste hek zich geheel of gedeeltelijk bevindt op grond van de Stifting [A] een erfdienstbaarheid verleent tot het hebben van (een gedeelte van) een hek op het erf van de Stifting dan wel bepaalt dat aan [A] het gedeelte van het hek waarop het hek staat aan hem wordt overgedragen tegen betaling van een door de rechtbank te bepalen schadeloosstelling en daarbij bepaalt dat de uitspraak van de rechtbank dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte vestigingsakte, dan wel bepaalt dat de uitspraak in plaats van de akte treedt; meer subsidiair: de Stifting veroordeelt om binnen vier weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis mee te werken aan de verwijdering van de bomen en struiken op de erfgrens en de helft van de daarmee gemoeide kosten van verwijdering aan [A] te vergoeden en de Stifting veroordeelt om binnen vier weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis alle bomen zich bevindend op haar erf binnen twee meter van de perceelsgrens en alle struiken zich bevindend binnen 50 centimeter van de perceelsgrens tussen beide erven te verwijderen en de Stifting veroordeelt om binnen vier weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis mee te werken aan het plaatsen van een hek op de erfgrens en [A] de helft van de kosten van deze afscheiding en de plaatsingskosten te vergoeden; 2. de Stifting veroordeelt te gehengen en te gedogen dat [A] het recht van weg uitoefent met alle mogelijke vervoermiddelen, althans zowel te voet als met de fiets als met de auto; 3. de Stifting gebiedt om op eigen kosten verharding aan te brengen op haar erf, althans te gedogen dat [A] de verharding aanbrengt die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn recht van weg; 4. de Stifting veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 904,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat deze eis wordt ingediend; 5. de Stifting veroordeelt in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van de proceskostenveroordeling vanaf de vonnisdatum tot de dag der algehele betaling, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen datum tot de dag der algehele betaling. 3.4. De Stifting concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [A], met veroordeling van [A] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van de procedure. 4. De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie Inleidende overwegingen 4.1. Gelet op de nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zal de rechtbank deze vorderingen hierna gezamenlijk behandelen. Bevoegdheid 4.2. De gedaagde partij woont in Duitsland. Derhalve dient de rechtbank haar bevoegdheid om kennis te nemen van dit geschil te beoordelen aan de hand van de EEX-Verordening. Uitgangspunt van de EEX-Verordening (artikel 2) is dat zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, opgeroepen worden voor de gerechten van die lidstaat. De Stifting heeft aan haar vorderingen jegens [A] onrechtmatig handelen ten grondslag heeft gelegd. Ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad kan de gedaagde partij worden opgeroepen voor het gerecht waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Nu de gestelde schadetoebrengende feiten zich te Warns - derhalve binnen het rechtsgebied van deze rechtbank - voordoen, acht de rechtbank Leeuwarden zich bevoegd om van dit geschil kennis te nemen. Toepasselijk recht 4.3. Op grond van artikel 3 Wet conflictenrecht Onrechtmatige daad is het Nederlandse recht van toepassing op het onderhavige geschil. Het hekwerk Het standpunt van de Stifting 4.4. De Stifting stelt dat [A] het oorspronkelijke hekwerk dat zich op de kadastrale erfgrens bevond - in 2005 - zodanig verplaatst heeft dat hij daarbij een stuk grond dat aan de Stifting in eigendom toebehoort, in bezit heeft genomen. Daarmee heeft [A] inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van de Stifting en is er een onrechtmatige toestand ontstaan, die tot op de dag van vandaag voortduurt en dient te worden beëindigd. [A] dient daarom het hekwerk op de door het kadaster vastgestelde erfgrens terug te zetten, aldus de Stifting. 4.4.1. De Stifting betwist dat het nieuwe hekwerk is geplaatst op de plaats (de fundamenten) van de oude erfafscheiding. De Stifting betwijfelt ook of de grenssteen waar [A] aan refereert, bij de plaatsing van het nieuwe hekwerk op zijn oude plek is gebleven. De grenssteen kan overal zijn neergelegd, aldus de Stifting. Uit de door de Stifting overgelegde foto's blijkt ook duidelijk dat het huidige hekwerk op een andere plaats staat dan het oorspronkelijke hekwerk. [A] was volgens de Stifting ook niet te goeder trouw bij de plaatsing van het nieuwe hekwerk, waarbij hij grond van de Stifting in bezit heeft genomen. Het betoog van [A] over de aanwijzingen van het kadaster en de plaats van de grenssteen, is naar de mening van de Stifting ook op geen enkele wijze onderbouwd. 4.4.2. De afweging van de wederzijdse belangen bij de beoordeling van de gevorderde verwijdering van het hekwerk dient volgens de Stifting in haar voordeel uit te vallen. Bij het bouwen op andermans terrein is in beginsel het uitgangspunt dat tot verwijdering van het gebouwde werk dient te worden overgegaan. Dat geldt te meer indien het werk te kwader trouw is geplaatst, aldus de Stifting. [A] heeft ook geen enkel belang bij het stuk grond van de Stifting. Hij zal alleen enige kosten moeten maken om het hekwerk te verwijderen. De Stifting wenst ook niet akkoord te gaan met het vestigen van een erfdienstbaarheid op het stuk grond ten gunste van [A] dan wel overdracht van het stuk grond, tegen betaling van een schadeloosstelling. Het standpunt van [A] 4.5. [A] stelt dat hij het huidige hekwerk pas heeft geplaatst na raadpleging van het kadaster. Een medewerker van het kadaster heeft in het bijzijn van een medewerker van [A] voor [A] uitgetekend hoe een Nederlandse grenssteen er uit ziet. [A] heeft het hekwerk vervolgens laten plaatsen op de plaats waar de oude fundamenten van het hekwerk stonden en zijn medewerker de grenssteen had aangetroffen. [A] heeft aldus de aanwijzingen van het Kadaster te goeder trouw opgevolgd. 4.5.1. [A] stelt zich gezien het voorgaande op het standpunt dat de erfgrens loopt op de plek waar thans het huidige hekwerk staat, aangezien dit hek op de plaats staat waar [A] grensstenen en de fundamenten van de oude erfafscheiding heeft aangetroffen. Aangezien de oude erfafscheiding er al minimaal dertig jaar gestaan moet hebben, is [A] door verjaring eigenaar van het litigieuze stuk grond geworden en kan reeds daarom geen verwijdering van het hekwerk worden gevorderd. Indien [A] geen eigenaar van dit stuk grond zou zijn, dan maakt de Stifting volgens [A] misbruik van recht door verwijdering van het huidige hekwerk te verlangen, althans is de vordering tot verwijdering in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. [A] voert daartoe aan dat de kosten van verwijdering van het hekwerk aanzienlijk zijn, omdat de bomen en struiken die zich in de strook grond bevinden, dienen te worden verwijderd. [A] heeft de Stifting ook diverse vormen van compensatie aangeboden, zoals het vestigen van een erfdienstbaarheid tegen vergoeding of het kopen van de grond. Bovendien is de Stifting nauwelijks aanwezig op haar perceel - slechts één keer per jaar bij de herdenking van de Slach by Warns - en gaat het slechts om enkele meters grond. Het bezwaar van de Stifting is bovendien voornamelijk principieel van aard. Het nadeel dat de Stifting stelt te lijden, staat in geen verhouding tot het nadeel dat [A] zou lijden bij verwijdering van het hekwerk. 4.5.2. In het licht van het vorenstaande vordert [A] in reconventie primair dat wordt bepaald dat de grens tussen de beide erven loopt op de plaats waar het huidige hek tussen beide erven staat. Subsidiair vordert [A] dat de Stifting verplicht is hem een erfdienstbaarheid te verlenen tot het hebben van het huidige hekwerk op het erf van de Stifting. Meer subsidiair vordert [A] dat de rechtbank bepaalt dat aan [A] het gedeelte van de grond waarop het hekwerk staat aan hem wordt overgedragen tegen betaling van een schadeloosstelling aan de Stifting. Ten slotte vordert [A] in reconventie, indien hij in conventie wordt veroordeeld tot het verwijderen van het hekwerk, dat de Stifting gehouden is om bomen te verwijderen die zich binnen twee meter van de kadastrale erfgrens bevinden evenals struiken die zich binnen 50 centimeter van deze erfgrens bevinden. Deze bomen en struiken bevinden zich, op een enkele boom na, minder dan 20 jaar ter plekke. Voorts dient de Stifting bij het plaatsen van een hek op de kadastrale erfgrens de kosten van deze afscheiding en de plaatsingskosten bij helfte te vergoeden, aldus [A]. De beoordeling 4.6. De rechtbank stelt voorop dat de in geding zijnde strook grond die wordt begrensd door het huidige hekwerk zich blijkens de beschikbare kadastrale gegevens op het perceel van de Stifting bevindt. Daaraan ontleent de rechtbank het vermoeden dat de Stifting eigenaar van deze strook grond is en dat het huidige - door [A] geplaatste - hekwerk op het perceel van de Stifting staat. Het is aan [A] om het vermoeden te ontzenuwen. 4.7. In geschil is allereerst of [A] de strook grond al dan niet krachtens (verkrijgende of bevrijdende) verjaring in eigendom heeft verkregen. 4.7.1. Ingevolge artikel 3:99 BW worden rechten op onroerende zaken door een bezitter te goeder trouw verkregen door een onafgebroken bezit van tien jaren. Voorts is in artikel 3:105 lid 1 BW bepaald dat hij die een goed bezit op het moment waarop de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed verkrijgt, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. De bevrijdende verjaring begint met aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing kan worden gevorderd van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt. De verjaringstermijn bedraagt ingevolge artikel 3:306 BW in beginsel twintig jaar. 4.7.2. De vraag of er sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van artikel 3:107 e.v. BW. Artikel 3:107 BW omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf: het uitoefenen van de feitelijke macht over een goed met de pretentie rechthebbende te zijn. Vervolgens bepaalt artikel 3:108 BW dat de vraag of iemand een goed voor zichzelf houdt, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels die in de op artikel 3:108 BW volgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Het komt aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. De bezitter moet zich op zodanige wijze gedragen dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn, zodat hij, de eigenaar, tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen (zie o.a. de conclusie van de A-G bij HR 27 februari 2009, LJN: BH1634). Het plegen van enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen is onvoldoende om, wanneer een goed in het bezit is van een ander, inbezitneming van dat goed aan te kunnen nemen, zo volgt uit artikel 3:113 BW. 4.7.3. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [A] onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat het huidige hekwerk is geplaatst op de plaats van het oorspronkelijke hekwerk en dat er aldus al omstreeks dertig jaar sprake zou zijn (geweest) van inbezitneming door [A] en diens rechtsvoorgangers van de litigieuze strook grond. Evenmin heeft [A] voldoende onderbouwd dat hij het nieuwe hekwerk, op aanwijzing van een medewerker van het kadaster, heeft geplaatst op de plek waar voorheen een grenssteen tussen de beide percelen zou hebben gelegen. Bovendien is de stelling van [A] dat het huidige hekwerk op de plaats van de oude erfafscheiding is geplaatst zijdens de Stifting uitdrukkelijk en gemotiveerd weerlegd door het overleggen van foto's van de oude erfafscheiding/hekwerk en het nieuwe hekwerk. Uit deze foto's valt naar het oordeel van de rechtbank de conclusie te trekken dat de oude erfafscheiding ter rechterzijde uitkwam voorbij het raam van de woning van [B], terwijl het nieuwe hekwerk uitsteekt vóór de woning van [B]. Het hekwerk is daar dus over een zekere afstand naar voren verplaatst. Nu [A], in het licht van vorenstaande, onvoldoende heeft gesteld, zal hij ook niet tot bewijs van zijn stelling(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.