ECLI:NL:RBLIM:2016:6711

RECHTBANK limburg Zittingsplaats Maastricht Bestuursrecht Zaaknummer: 15/3399 Uitspraak van de meervoudige kamer van 2 augustus 2016 in de zaak tussen [eiseres], te [vestigingsplaats], eiseres, (gemachtigden: mr. drs. G.A.C. Beckers), en de burgemeester van de gemeente Heerlen, verweerder, (gemachtigde: mr. J. Quaedvlieg). Procesverloop Bij brief van 9 juni 2015 heeft verweerder het verzoek van eiseres tot intrekking van haar exploitatievergunning van 15 juli 2010 afgewezen. Bij besluit van 7 oktober 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden en een verweerschrift ingediend. Bij beslissing van 7 maart 2016 heeft de enkelvoudige kamer de zaak op grond van artikel 8:10, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) naar de meervoudige kamer verwezen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 juni 2016, alwaar het beroep gevoegd is behandeld met het beroep dat bij de rechtbank is geregistreerd onder zaaknummer 15/1563. Eiseres, vertegenwoordigd door haar gemachtigde en door [naam], alsmede de gemachtigde van verweerder zijn verschenen. Na de zitting zijn de zaken gesplitst en wordt in elke zaak separaat uitspraak gedaan. Overwegingen 1. Op 15 juli 2010 heeft verweerder aan eiseres een vergunning verleend voor het exploiteren van een growshop (de exploitatievergunning) in het pand, gelegen aan [adres]. Bij brief van 26 februari 2015 heeft verweerder eiseres, kort gezegd, meegedeeld dat de exploitatievergunning met ingang van 1 maart 2015 in verband met een wijziging van de Opiumwet van rechtswege zal vervallen. Eiseres heeft naar aanleiding van die brief verweerder verzocht een appellabel besluit te nemen waarin de vergunning niet van rechtswege vervallen wordt verklaard, maar wordt ingetrokken. Na enige correspondentie over en weer heeft verweerder zich bij brief van 9 juni 2015 nogmaals op het standpunt gesteld dat de exploitatievergunning reeds van rechtswege is vervallen. Om die reden heeft verweerder het verzoek van eiseres om de vergunning in te trekken afgewezen. Onder deze brief heeft verweerder een bezwaarclausule opgenomen. 2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk verklaard. Daartoe heeft verweerder overwogen dat het per 1 maart 2015 in werking getreden artikel 11a van de Opiumwet met zich brengt dat het daarmee strijdige hoofdstuk 3, afdeling 5 van de toen vigerende Algemene Plaatselijke Verordening 2012 van de gemeente Heerlen (APV) per diezelfde datum op grond van artikel 122 van de Gemeentewet onverbindend is. De op basis van de APV verstrekte exploitatievergunning voor een growshop is bijgevolg van rechtswege vervallen. Aan de schriftelijke mededeling daarvan komt geen afzonderlijk rechtsgevolg toe, reden waarom er geen sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, aldus verweerder. 3. Eiseres kan zich niet met het bestreden besluit verenigen en voert daartegen aan dat de exploitatievergunning op grond van de gewijzigde Opiumwet niet rechtstreeks vervalt, maar onverkort blijft gelden zolang deze niet is ingetrokken of gewijzigd. Artikel 11a van de Opiumwet geldt slechts voor een growshop waarbij de overtreder de wetenschap heeft dan wel een ernstige reden om te vermoeden dat de voorwerpen en stoffen die zij voorhanden heeft en verkoopt bestemd zijn voor de grootschalige en/of beroeps- of bedrijfsmatige teelt van hennep. Eiseres valt daar niet onder, nu zij zich enkel richt op de kleinschalige hobbyteler. Voor die groep blijft de APV gelden. Daartoe overweegt zij ook dat artikel 122 van de Gemeentewet toepassing mist, omdat het doel van de APV en het doel van artikel 11a van de Opiumwet niet overeenstemmen, waardoor het niet om hetzelfde onderwerp gaat. Aan eiseres dient een gewijzigde vergunning te worden verstrekt. 4. De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet is het verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren. Ingevolge artikel 11, derde lid, van de Opiumwet wordt hij die in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3, onder B, gegeven verbod, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie. Ingevolge het vijfde lid wordt indien een feit als bedoeld in het tweede of vierde lid, betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel, gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd. Onder grote hoeveelheid wordt verstaan een hoeveelheid die meer bedraagt dan de bij algemene maatregel van bestuur bepaalde hoeveelheid van een middel. Ingevolge artikel 11a van de Opiumwet wordt hij die stoffen of voorwerpen bereidt, bewerkt, verwerkt, te koop aanbiedt, verkoopt, aflevert, verstrekt, vervoert, vervaardigt of voorhanden heeft dan wel vervoermiddelen, ruimten, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft of gegevens voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van een van de in artikel 11, derde en vijfde lid, strafbaar gestelde feiten, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaar of geldboete van de vijfde categorie. Op grond van artikel 3:48, eerste lid onder a, van de APV, zoals deze luidde ten tijde hier in geding wordt onder inrichting (mede) verstaan een voor het publiek toegankelijke ruimte waarin bedrijfsmatig, in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was of anders dan om niet, handelingen en werkzaamheden worden verricht die verband houden met dan wel inherent zijn aan het exploiteren van hetgeen in het maatschappelijk verkeer wordt aangeduid als een smart-, head- of growshop. Op grond van artikel 3:49, eerste lid, van de APV is het verboden een inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. 5. In geschil is de vraag of het hier aan de orde zijnde vergunningstelsel van de APV door de inwerkingtreding van artikel 11a van de Opiumwet – al dan niet gedeeltelijk – onverbindend is en zo ja, of dit ten gevolge heeft dat de exploitatievergunning van eiseres van rechtswege is komen te vervallen. 6. De rechtbank stelt allereerst vast dat in de thans aan de orde zijnde APV een vergunningstelsel is opgenomen op grond waarvan een vergunning kan worden verleend voor de exploitatie van een growshop, waar voorwerpen en stoffen voorhanden mogen zijn en verkocht mogen worden ten behoeve van onder meer de productie van hennep. Hierbij is geen onderscheid gemaakt tussen

1. a)verkoop aan beroeps- en bedrijfsmatige kwekers of ten behoeve van grootschalige hennepteelt enerzijds en
2. b)verkoop aan de kleinschalige hobbyteler anderzijds; de exploitatie van beide soorten growshops kan op basis van de APV worden vergund. Nu de Opiumwet het hiervoor onder
3. a)genoemde expliciet heeft verboden, betekent dit dat het vergunningstelsel van de APV als zodanig met ingang van 1 maart 2015 in strijd is met artikel 11a van de Opiumwet en dus per die datum met betrekking tot de daarin genoemde growshops verbindende kracht mist. Uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 12 augustus 1999 (ECLI:NL:RVS:1999:AH6711) volgt immers dat een gemeentelijke regeling, zoals een gemeentelijke verordening, - ongeacht het achterliggende belang - niet in strijd met een hogere regeling handelen mét vergunning mag toestaan, welk handelen in die hogere regeling expliciet is verboden. De door eiseres aangevoerde omstandigheid dat het verbod als bedoeld in artikel 11a van de Opiumwet niet geldt voor de growshop die zich richt op de kleinschalige hobbyteler, maakt niet dat het vergunningstelsel uit de APV voor deze groep wel blijft gelden, nu de APV dit onderscheid in growshops niet maakt. 7. Het voorgaande brengt met zich dat het vergunningstelsel uit de APV met ingang van 1 maart 2015 ten aanzien van growshops niet meer geldt. Dit betekent dat voor de exploitatie van een growshop te Heerlen met ingang van 1 maart 2015 geen exploitatievergunning (meer) is vereist, waardoor tegen het ontbreken ervan in voorkomend geval ook niet langer bestuursrechtelijk handhavend kan worden opgetreden. Het betoog van eiser faalt. 8.Verweerder heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat het vervallen van de vergunningsplicht voor growshops met zich brengt dat ook de op basis daarvan verleende exploitatievergunning voor growshops van rechtswege vervalt. Eiseres betwist dit. Volgens haar had verweerder een besluit moeten nemen tot intrekking dan wel wijziging van de exploitatievergunning. 9. De rechtbank stelt vast dat de APV, noch de Opiumwet een grondslag biedt voor het van rechtswege vervallen van een vergunning die in het kader van de APV is verleend. De rechtbank stelt echter ook vast dat het niet langer bestaan van een vergunningsplicht voor growshops met zich brengt dat aan de op basis van de APV verleende exploitatievergunning voor growshops geen betekenis meer zal toekomen. De rechtbank is van oordeel dat in die situatie moet worden aangenomen dat ondanks het ontbreken van een expliciete wettelijke grondslag, de vergunning toch moet worden geacht van rechtswege te zijn vervallen. De rechtbank ziet zich daarin naar analogie gesteund door de uitspraken van de Afdeling van 29 oktober 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG1831 en 28 januari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH1148. 10. Het voorgaande betekent dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het verzoek van eiseres om de vergunning in te trekken diende te worden afgewezen, omdat de vergunning reeds was komen te vervallen. Anders dan verweerder is de rechtbank evenwel van oordeel dat verweerder het bezwaar van eiseres vervolgens ten onrechte in het bestreden besluit niet-ontvankelijk heeft verklaard. Bij brief van 9 juni 2015 heeft verweerder immers geweigerd de vergunning in te trekken, zoals eiseres had gevraagd. Op grond van artikel 1:3, tweede lid, van de Awb is ook de weigering een aanvraag om een beschikking in te willigen (onder welke bewoordingen ook) een beschikking en daarmee tevens een appellabel besluit. Dit betekent dat het bezwaar van eiseres wel ontvankelijk was. Het betoog van eiseres slaagt in zoverre. 11. De rechtbank komt gelet op het bepaalde in rechtsoverweging 10 tot de conclusie dat het beroep gegrond dient te worden verklaard. Gelet op hetgeen de rechtbank onder de rechtsoverwegingen 7-10 heeft overwogen, ziet zij evenwel aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb op de hierna aan te geven wijze zelf in de zaak te voorzien door het bezwaar van eiseres alsnog ongegrond te verklaren en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit. 12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 13. Voorts bestaat aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres in beroep. De kosten daarvan worden begroot op € 992,- voor beroep wegens verleende rechtsbijstand. Beslissing De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; verklaart het bezwaar ongegrond en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331,- aan eiseres te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 992,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. I.C.A. Wilschut, voorzitter, en mr. R.M.M. Kleijkers en mr. drs. E.J. Govaers, leden, in aanwezigheid van K. Thoma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2016. de griffier is verhinderd te ondertekenen voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: 2 augustus 2016 Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan door partijen en andere belanghebbenden hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.