kort geding van 28 januari 2016
de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE VIER GEWESTEN BV, gevestigd te Zwolle, eiseres, advocaat mr. A.L. Appelman en mr. S. Sarić, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE PEEL EN MAAS, zetelend te Panningen, gedaagde, advocaat mr. M.G.G. van Nisselroij. Partijen zullen hierna DVG en de Gemeente worden genoemd. 1De procedure 1.
het kader van de Europese openbare aanbesteding “Leerlingenvervoer perceel 3” aan Munckhof Taxi B.V.
te trekken op straffe van een dwangsom en
dien de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen de Gemeente te gebieden DVG
de gelegenheid te stellen bijlage IIIA alsnog over te leggen en tot herbeoordeling van de beide
schrijvingen over te gaan op straffe van een dwangsom, en subsidiar de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom en over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht op straffe van een dwangsom, met veroordeling van de gemeente
de kosten van de procedure, waaronder begrepen de nakosten. 2.2. DVG legt aan de vordering ten grondslag dat zij weliswaar Bijlage IIIA niet bij
schrijving heeft
gediend, maar dat sprake is van een fout of omissie die zich voor eenvoudig herstel leent. De aanbestedingsdocumenten sanctioneren volgens DVG dergelijke omissie niet met uitsluiting van de
schrijving en bovendien is een onduidelijkheid aan de zijde van de aanbestedende dienst de oorzaak van het niet
dienen, omdat het digitale systeem daartoe niet op een logische wijze de gelegenheid bood. 2.3. Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader
gegaan. 3De beoordeling 3.
.2 en §1.3 hoe
schrijvers om moeten gaan met door hen geconstateerde onregelmatigheden en vraagpunten. Ook
.6 wordt daaraan gerefereerd.
.2 wordt uitdrukkelijk aangegeven dat de Gemeente een pro-actieve houding verwacht, zodat zo nodig tijdig op onvolkomenheden kan worden gereageerd. 3.3. Het beschrijvende document stelt
.1 onder het tweede en laatste bolletje uitdrukkelijk dat de
schrijving moet worden aangeleverd geheel
overeenstemming met het beschrijvend document en dat het risico van ontbreken van
formatie bij de
schrijver berust. Afhankelijk van de aard van de omissie of onjuistheid kan de Gemeente de
schrijving uitsluiten of besluiten punten af te trekken. 3.4.
geeft de Gemeente aan dat de documenten en bijlagen volledig moeten worden
gevuld en tevens somt de Gemeente op welke documenten moeten worden
gediend om van een volledige
schrijving te kunnen spreken en benadrukt daar nog eens dat de Gemeente zich het recht voorbehoud om onvolledige
schrijvingen buiten beschouwing te laten. 3.5. Het beschrijvend document beschrijft
.1 de knock-out regel bij het niet volledig voldoen aan een Eis: dit leidt tot uitsluiting van verdere beoordeling. 3.6.
.4 van het beschrijvend document wordt door de Gemeente
het kader van het programma van eisen aangegeven dat Bijlage IIIA de lijst van Eisen betreft en dat daarin de eisen zijn opgenomen waaraan de aanbieding moet voldoen. Ter zitting is aangegeven dat op de vragen
die lijst een bevestigend antwoord moet zijn gegeven, om voor de opdracht
aanmerking te kunnen komen.
.4 wordt nog eens benadrukt: “Bij uw
schrijving dient deze bijlage
gevuld te worden toegevoegd.” Ook wordt herhaald: “Het niet voldoen aan een Eis betekent dat uw
schrijving ongeldig is (knock-out criterium) en niet voor gunning
aanmerking komt.” 3.7.
de toelichting op Bijlage IIIA op pagina 24 van het beschrijvend document is als eerste opgemerkt dat de deze bijlage
gevuld moet zijn en aan de
schrijving zijn toegevoegd, zodat gecontroleerd kan worden of de
schrijving aan de Eisen voldoet. Aangegeven wordt voorts dat het optioneel is of een toelichting wordt gegeven. 3.8. DGV erkent dat zij Bijlage IIIA niet heeft geladen
het TenderNed digitale
schrijfsysteem. DVG erkent dat haar
schrijving niet volledig is. 3.9. DVG betwist niet dat het digitale systeem op TenderNed, waarvan de Gemeente gebruik maakt om de
schrijvingen te laten
dienen, zo is
gericht dat alle documenten die de
schrijver moet of wenst toe te voegen aan zijn
schrijving kunnen worden geladen
het systeem. Als het niet bij het betreffende onderdeel is, dan
ieder geval onder het tabblad “overige documenten”. DVG heeft overigens ook haar aanbiedingsbrief, een stuk dat niet verplicht was op grond van het beschrijvend document, onweersproken op deze wijze geladen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat DVG als normaal oplettende en geïnformeerde
schrijver dus had kunnen en moeten weten dat zij had kunnen en moeten vóórkomen dat de
schrijving
compleet werd
gediend. Daarbij is het de voorzieningenrechter niet gebleken dat DVG vooraf de Gemeente heeft geïnformeerd over de door haar opgemerkte vermeende onmogelijkheid om Bijlage IIIA te laden
het digitale systeem, noch dat met de servicedesk van TenderNed contact is genomen terzake. 3.10. DVG stelt evenwel dat het bij het niet
dienen van Bijlage IIIA om een fout c.q. omissie gaat die zich voor eenvoudig herstel leent. DVG betoogt
dat kader dat verifieerbaar is dat haar Bijlage IIIA voldoet aan de gestelde Eis dat alle items positief zijn beantwoord en dat dit
een getekend pdf-document reeds klaar lag op de dag van de
schrijving. Door het alsnog mogen
dienen van deze bijlage verandert de
schrijving volgens DVG niet, omdat zij door
te schrijven immers heeft
gestemd te voldoen aan alle eisen, zoals is vereist bij het eerste bolletje van §2.
haar stelling dat het om een omissie gaat die mag worden hersteld. Onbetwist is dat het Programma van Eisen het hart van de aanbesteding betreft. Uit Bijlage IIIA blijkt immers op welke wijze het leerlingenvervoer zal worden uitgevoerd. Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat dus een
houdelijk en wezenlijk onderdeel van de
schrijving van DVG ontbreekt. Het alsnog laten
dienen van deze Bijlage IIIA ziet niet op het herstel van een klaarblijkelijk eenvoudige precisering van de
schrijving of kennelijke fout, maar ziet op een wezenlijke wijziging (toevoegen van
houdelijke
formatie) van de
schrijving. Daarbij komt dat de lijst van Eisen opgenomen
Bijlage IIIA, bestaande uit 101 items, moet zijn bijgevoegd bij de
schrijving en dat het niet voldoen aan een van de Eisen leidt tot uitsluiting (knock-out). Het niet kunnen controleren van de reactie en eventuele toelichting van DVG op de 101 items, betekent dat door de Gemeente niet eens kán worden vastgesteld of DVG al dan niet moet worden uitgesloten op grond van het al dan niet voldoen aan de Eisen. 3.12. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente binnen de grens van de haar toekomende discretionaire bevoegdheid heeft kunnen, mogen en moeten oordelen dat de omissie niet hersteld kan worden, omdat het een essentieel onderdeel van de
schrijving betreft. 3.13. De vordering zal worden afgewezen en DVG zal worden veroordeeld
de kosten van het geding, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.429,00 (€ 613,00 griffierecht en € 816,00 salaris advocaat), vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten. 4De beslissing De voorzieningenrechter 4.1. wijst de vordering af, 4.2. veroordeelt DVG
de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.429,00, vermeerderd met de wettelijke rente
dien niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis is betaald tot aan de dag der algehele betaling, en vermeerderd met de nakosten ad € 131,00,
dien enkel aanschrijving en geen betekening van het vonnis plaatsvindt, en met € 199,00,
dien wel betekening van het vonnis plaatsvindt. 4.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad wat de kostenveroordeling betreft. Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.W. Huinen en
het openbaar uitgesproken. type: EvB coll:
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.