ECLI:NL:RBLIM:2017:2082

vonnis RECHTBANK LIMBURG Burgerlijk recht Zittingsplaats Maastricht zaaknummer / rolnummer: C/03/186784 / HA ZA 14-17 Vonnis van 8 maart 2017 de stichting ZOWONEN, rechtsopvolgster van VITAAL WONEN, gevestigd te Sittard, eiseres, advocaat mr. P. Caris, tegen 1 [gedaagde sub 1] , wonende te [woonplaats 1] , gedaagde, advocaat mr. A.J.L.J. Pfeil, 2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats 2] , gedaagde, thans zonder advocaat (mr. D.M. Penn heeft zich op 9 november 2016 onttrokken), 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DOMEZ B.V., gevestigd te Maastricht, gedaagde, advocaat mr. A.J.L.J. Pfeil, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WONEN PLUS B.V., gevestigd te Maastricht, gedaagde, advocaat mr. A.J.L.J. Pfeil. Eiseres zal hierna ZOWonen worden genoemd. Gedaagden sub 1, 2, 3 en 4 zullen hierna [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , Domez en Wonen Plus genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 1 april 2015 de conclusie van repliek van ZOWonen van 1 juli 2015 het bericht van mr. Pfeil op de rol van 4 november 2015 dat hij zich als advocaat van [gedaagde sub 1] onttrekt de conclusie van dupliek van [gedaagde sub 2] van 4 november 2015 de brief van mr. Wagemans van 18 november 2015 waarin hij zich stelt voor [gedaagde sub 1] en Wonen Plus de conclusie van dupliek van [gedaagde sub 1] en Wonen Plus van 18 november 2015 de brief van 3 december 2015 waarbij de rechtbank partijen bericht dat de behandeling van het pleidooi zal worden gehouden op 24 maart 2016 het bericht van mr. Wagemans van 18 februari 2016 dat hij zich als advocaat van [gedaagde sub 1] heeft onttrokken het bericht van 3 maart 2016 van mr. Pfeil dat het weliswaar de bedoeling is dat hij de behandeling van de zaak overneemt, maar dat dit nog afhankelijk is van de vraag of het beslag op de rechtsbijstandsverzekering van [gedaagde sub 1] gehandhaafd blijft het B-formulier van 18 maart 2016 waarin mr. Pfeil zich stelt voor [gedaagde sub 1] en het begeleidend schrijven van gelijke datum waarin hij aangeeft dat het beslag op de rechtsbijstandsverzekering van [gedaagde sub 1] is opgeheven de brief van 1 april 2016 waarin de rechtbank partijen bericht dat de nieuwe datum van het pleidooi is bepaald op 13 juni 2016 de per fax verzonden brief van 7 juni 2016 van mr. Caris waarin hij verzoekt om de op dezelfde dag van mr. Pfeil (en aldus buiten de termijn van artikel 2.9 van het Landelijk Procesreglement) ontvangen productie 24 buiten beschouwing te laten het bericht van 8 juni 2016 waarbij mr. Wagemans zich onttrekt als advocaat van [gedaagde sub 2] de brief van 9 juni 2016 waarin de rechtbank partijen bericht dat de beslissing over het door mr. Caris in zijn brief van 7 juni 2016 geuite bezwaar tijdens het pleidooi zal worden genomen het pleidooi gehouden op 13 juni 2016 het B-formulier van 22 juni 2016 waarin mr. Penn zich als advocaat van [gedaagde sub 2] stelt het bericht van mr. Penn op de rol van 9 november 2016 dat hij zich als advocaat van [gedaagde sub 2] onttrekt. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De verdere beoordeling 2.1. Het vonnis van 26 november 2014 bevat een weergave van de relevante feiten (r.o. 2.1. e.v.) en van de vordering van ZOWonen (r.o. 3.1. e.v.). De rechtbank heeft [gedaagde sub 1] in dit vonnis veroordeeld om bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van het geding aan ZOWonen € 2.819,04 te betalen en de gevraagde voorzieningen voor het overige afgewezen. De veroordeling zag op de voldoening van facturen door ZOWonen waarvan [gedaagde sub 1] erkende dat de leveranties dan wel werkzaamheden niet aan ZOWonen ten goede zijn gekomen. In het vonnis van 1 april 2015 heeft de rechtbank vervolgens geoordeeld dat geen sprake is van de door gedaagden betoogde niet-ontvankelijkheid van ZOWonen en ZOWonen ontvangen in haar vorderingen jegens gedaagden. De rechtbank zal thans overgaan tot de verdere (inhoudelijke) beoordeling. Algemene (onderwerp overstijgende) verweren Verjaring 2.2. [gedaagde sub 1] stelt dat alle vorderingen van ZOWonen voor zover die betrekking hebben op de periode vóór 1 november 2008 zijn verjaard, nu de eerste ingebrekestelling dateert van 1 november 2013. 2.3. Volgens ZOWonen is geen sprake van verjaring. 2.4. De rechtbank overweegt met betrekking tot het verjaringsverweer als volgt. 2.5. Art. 3:309 BW bepaalt dat een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling verjaart door verloop van vijf jaar, na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geworden. 2.6. Art. 3:310 lid 1 BW heeft een soortgelijke strekking en ratio en bepaalt (eveneens) dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. 2.7. De verjaringstermijn ter zake van rechtsvorderingen ingesteld door een rechtspersoon tegen haar bestuurder wordt ingevolge art. 3:321 lid 1 onder d BW in verbinding met art. 3:320 BW van rechtswege verlengd tot zes maanden na het defungeren van de aangesproken bestuurder, wanneer die verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen van die grond. 2.8. De rechtbank stelt voorop dat het voor de aanvang van de vijfjarige verjaringstermijn van belang zijnde begrip bekendheid subjectief moet worden opgevat. Vereist is (naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad) dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon tegen wie de schuldeiser mogelijkerwijs een vorderingsrecht heeft. Anders gezegd, de (korte) termijn van vijf jaar begint te lopen vanaf het moment waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat was tot het instellen van een rechtsvordering tot vergoeding van de schade. Dit zal het geval zijn indien de benadeelde voldoende mate van zekerheid heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door foutief handelen van de betrokken persoon. De rechtbank verwijst in dit verband naar een arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV6769) en een arrest van de Hoge Raad van 10 december 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AR0309). 2.9. Bij een rechtspersoon (zoals een stichting) geldt naar het oordeel van de rechtbank in beginsel dat de wetenschap van diens bestuurder wordt toegerekend aan de rechtspersoon. In een geval als het onderhavige, waar juist door de stichting een vordering wordt ingesteld tegen de bestuurder, dient naar het oordeel van de rechtbank echter voor het bepalen van de bij ZOWonen aanwezige wetenschap, geen rekening te worden gehouden met de feiten die alleen de betrokken bestuurder, hier [gedaagde sub 1] , zelf kende. [gedaagde sub 1] had er immers, vanwege de op dit punt tegenstrijdige belangen van hem en ZOWonen, geen belang bij de verjaring van een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking dan wel onrechtmatige daad dan wel bestuurdersaansprakelijkheid, te stuiten. In zoverre was ZOWonen, ondanks de wetenschap van [gedaagde sub 1] , (om die reden) niet werkelijk in staat om een vordering tot vergoeding van de door haar geleden schade in te stellen en aldus was van daadwerkelijke bekendheid als hierboven omschreven ook geen sprake. Hiervan was naar het oordeel van de rechtbank eerst sprake toen het (mede) naar aanleiding van het krantenartikel van augustus 2012 ingestelde onderzoek voldoende aanwijzingen opleverde voor onregelmatigheden. De rechtbank verwijst in dit verband naar een arrest van het Gerechtshof Leeuwarden van 27 januari 2009 (ECLI:NL:GHLEE:2009:BH3152). 2.10. De rechtbank stelt vast dat van enige (met voldoende zekerheid bestaande) bekendheid met schadeveroorzakend handelen van [gedaagde sub 1] in zijn hoedanigheid van bestuurder van ZOWonen eerst op zijn vroegst begin 2013 (rapport Integis d.d. 3 januari 2013, ontslag 21 januari 2013) sprake was. Vast staat voorts dat de (eerste) aansprakelijkheidstelling van [gedaagde sub 1] bij brief van 1 november 2013 heeft plaatsgevonden en de dagvaarding op 17 december 2013 is uitgebracht. [gedaagde sub 1] is dus naar het oordeel van de rechtbank (ruim) binnen de verjaringstermijn van vijf jaar vanaf het moment van daadwerkelijke bekendheid als omschreven in r.o. 2.8. door ZOWonen aangesproken en in rechte betrokken. 2.11. Het beroep van [gedaagde sub 1] op verjaring dient, gelet op het voorgaande, ten aanzien van alle op hem betrekking hebbende vorderingen (die zien op de periode dat hij bestuurder van ZOWonen was), te worden afgewezen. 2.12. Waar nodig zal ten aanzien van [gedaagde sub 1] per onderwerp nog nader worden ingegaan op de verjaring. 2.13. In het geval van [gedaagde sub 2] zal de verjaring niet in dit algemene deel behandeld worden, maar bij de betreffende onderwerpen waar een beroep daarop is gedaan. Rechtsverwerking 2.14. Het verweer van [gedaagde sub 1] dat ZOWonen haar rechten heeft verwerkt, is een bevrijdend verweer waarvan hij de stelplicht en bewijslast draagt. 2.15. Volgens vaste rechtspraak is voor het kunnen aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop niet voldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan ofwel 1) bij de wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken, ofwel 2) de positie van de wederpartij onredelijk benadeeld of bezwaard zou worden indien de rechthebbende zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (HR 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2635). Het beroep op rechtsverwerking dient (onder verwijzing naar deze rechtsoverweging), op een enkele uitzondering na, waar in dat geval uitgebreider op in zal worden gegaan, in zijn algemeenheid te worden verworpen, omdat hetgeen [gedaagde sub 1] daartoe aanvoert een beroep op rechtsverwerking niet rechtvaardigt. [gedaagde sub 1] heeft weliswaar gesteld dat de Raad van Toezicht van ZOWonen (verder: ‘RvT’), de boekhouder, de salarisadministrateur, de accountant en/of landelijke toezichthouders wisten van de betalingen die onderwerp zijn van deze procedure en dat zij daarmee akkoord waren, maar zelfs als dat zo is, kan dat (in het algemeen) een beroep op rechtsverwerking niet doen slagen. Een boekhouder, salarisadministrateur of accountant heeft immers niet de bevoegdheid om toestemming te geven voor betalingen en kan door zijn of haar handelen of nalaten daarom ook niet gerechtvaardigd de suggestie wekken dat er toestemming is. De gestelde wetenschap van de RvT en andere toezichthouders wordt door [gedaagde sub 1] gebaseerd op het feit dat zij kennis hebben genomen van periodieke rapporten van de accountant. Indien het zo is dat zij naar aanleiding daarvan niet bij [gedaagde sub 1] hebben gereclameerd, betekent dat echter niet dat zij akkoord zijn gegaan met de betalingen of dat een dergelijk akkoord mag worden verondersteld. Uit de verwerking van betalingen in de verslaglegging van de accountant kan immers in beginsel alleen worden afgeleid dat de accountant een verantwoording van de betaling als zodanig in de administratie heeft aangetroffen maar niet dat voor die betaling een rechtsgrond bestaat of dat er in overeenstemming met de geldende regels is gehandeld. De verslagleggingen waarnaar [gedaagde sub 1] in dit kader verwijst, zijn niet dermate gedetailleerd dat dit in het onderhavige geval anders is. Bovendien heeft te gelden dat indien de toezichthouders, zoals de RvT, zich niet goed van hun taak zouden hebben gekweten, dit niet afdoet aan de op [gedaagde sub 1] rustende verplichtingen en verantwoordelijkheid of de mogelijkheid dat de hier ter discussie staande betalingen ten onrechte zijn verricht. Er zal dus méér moeten zijn om rechtsverwerking te kunnen aannemen. [gedaagde sub 1] heeft in dit kader tijdens het pleidooi verwezen naar een verslag van een vergadering van de RvT van 16 juni 2011, maar de rechtbank heeft dat verslag niet aangetroffen. Voor zover [gedaagde sub 1] met de door hem gestelde ‘informele cultuur’ binnen ZOWonen zijn beroep op rechtsverwerking nader heeft willen onderbouwen, wordt hij in zijn betoog niet gevolgd. Het bestaan van een dergelijke cultuur betekent immers niet dat er andere (lees: lichtere) eisen zouden gelden ten aanzien van de rechtmatigheid van betalingen door de stichting dan wanneer een minder informele cultuur zou hebben geheerst. 2.16. [gedaagde sub 1] beklaagt zich regelmatig over het feit dat hij als gevolg van het tijdsverloop wordt gehinderd in zijn verweer, maar hij maakt dit niet concreet. [gedaagde sub 1] beklaagt zich weliswaar regelmatig over het feit dat hij als gevolg van het beslag verstoken is van stukken, en benoemt ook met enige regelmaat stukken die volgens hem ontbreken, maar hij benoemt niet of nauwelijks waar hij deze stukken in het kader van zijn verweer voor zou (kunnen) benutten. Daar komt nog bij dat een niet onaanzienlijk deel van de stukken die volgens hem bij antwoord ontbraken bij repliek door ZOWonen alsnog in het geding zijn gebracht. Dat hij onredelijk in zijn verweer is geschaad door het tijdsverloop is dan ook onvoldoende door [gedaagde sub 1] onderbouwd. Hoor en wederhoor/fair trial 2.17. De rechtbank stelt voorop dat de in het beginsel van hoor en wederhoor vervatte norm zich (voor een belangrijk deel) tot de rechter richt. Naar de rechtbank begrijpt zien de stellingen van [gedaagde sub 1] ten aanzien van het ontbreken van hoor en wederhoor (met name) op de periode voordat hij door ZOWonen werd gedagvaard. De door [gedaagde sub 1] op dit punt ingenomen stellingen zien voorts met name op het Integis rapport. In dit verband heeft te gelden hetgeen de rechtbank reeds eerder in haar vonnis van 1 april 2015 (r.o. 2.9 en 2.14.) heeft overwogen ter zake van de mogelijkheid van het rechttrekken van een mogelijke schending van deze norm in het voortraject in de onderhavige procedure alsmede het in een dergelijk geval mogelijk verbinden van consequenties in de sfeer van het bewijsrecht. Nu uit het navolgende zal blijken dat de rechtbank bij haar beoordeling slechts indirect gebruik heeft gemaakt van dit rapport, in die zin dat zij louter (nader met bewijsstukken onderbouwde) ingenomen stellingen van ZOWonen waar het bepaalde onderwerpen betreft, bij haar beoordeling heeft betrokken, maar geen rechtsreeks gebruik maakt van verklaringen uit het rapport, kan het verweer van [gedaagde sub 1] op dit punt worden gepasseerd. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Dat en waarom geen sprake zou zijn van een eerlijk proces is door [gedaagde sub 1] onvoldoende onderbouwd. De omstandigheid dat ZOWonen een rechtspersoon is en als zodanig de beschikking heeft over andere mogelijkheden dan [gedaagde sub 1] (als natuurlijk persoon), maakt op zich zelf nog niet dat geen sprake is van een equality of arms, zoals [gedaagde sub 1] lijkt te willen suggereren. Dat en op welke gronden sprake zou zijn van een ongelijke procespositie en aldus geen eerlijke procesvoering is door [gedaagde sub 1] onvoldoende onderbouwd. Met betrekking tot het verweer van [gedaagde sub 1] dat de RvT geen toestemming heeft verleend voor het aanhangig maken van de onderhavige procedure, verwijst de rechtbank naar het vonnis van 1 april 2015 (r.o. 2.15. tot en met 2.21). Ook met betrekking tot de gestelde ongeoorloofde druk op derden in het kader van het Integis onderzoek en de deal die door ZOWonen zou zijn gesloten met de RvT (en de accountants) verwijst de rechtbank naar voormeld vonnis (r.o. 2.50 en 2.51). Waarheidsplicht en substantiëringsplicht 2.18. Nu van het welbewust verdraaien van de waarheid door ZOWonen niet is gebleken, bestaat er ook geen aanleiding om eventuele sancties in de bewijssfeer vanwege strijd met de waarheidsplicht te overwegen. 2.19. De rechtbank deelt het standpunt van gedaagden, dat ZOWonen documentatie heeft achtergehouden/niet alle bewijsstukken in het geding heeft gebracht en hierdoor de waarheids- en substantiëringsplicht heeft geschonden, niet. De rechtbank verwijst hiervoor naar r.o. 2.32. van meergenoemd tussenvonnis van 1 april 2015. Uit art.111 lid 3 Rv volgt immers niet dat alle bescheiden die de ingestelde vordering onderbouwen moeten worden overgelegd en inmiddels zijn bovendien bij repliek de meeste van de door gedaagden verzochte documenten alsnog door ZOWonen in het geding gebracht. 2.20. Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet in zijn algemeenheid worden gezegd dat ZOWonen haar vorderingen onvoldoende met bewijsstukken heeft onderbouwd en dat als zodanig sprake is van een schending van de bewijsaandrachtplicht dan wel de stelplicht. Dit laat onverlet dat wanneer ZOWonen niet heeft voldaan aan de stel- en of bewijsaandrachtplicht dit gevolgen heeft of kan hebben voor de toewijsbaarheid van de vorderingen. Beslag FIOD/fair trial 2.21. De rechtbank stelt voorop dat het FIOD-beslag als zodanig niet aan ZOWonen kan worden tegengeworpen en de gevolgen daarvan bovendien binnen de risicosfeer van [gedaagde sub 1] vallen. [gedaagde sub 1] beklaagt zich weliswaar regelmatig over het feit dat hij als gevolg van het beslag verstoken is van stukken, en benoemt ook met enige regelmaat stukken die volgens hem ontbreken, maar hij benoemt niet of nauwelijks waar hij deze stukken in het kader van zijn verweer voor zou (kunnen) benutten. Daar komt nog bij dat een niet onaanzienlijk deel van de stukken die volgens hem bij antwoord ontbraken bij repliek door ZOWonen alsnog in het geding zijn gebracht. Met betrekking tot de overige stukken heeft ZOWonen aangegeven dat zij deze niet in haar bezit heeft. Door [gedaagde sub 1] is aldus, nog daargelaten dat hij geen gebruik heeft gemaakt van de hem op dit punt ten dienste staande mogelijkheden ter opheffing van het beslag of ter inzage van de door het beslag getroffen documenten, onvoldoende onderbouwd dat het FIOD-beslag hem heeft belemmerd in zijn mogelijkheden om deugdelijk verweer te voeren en als zodanig een schending van het fair trial beginsel oplevert. Beslag bestuurdersaansprakelijkheidspolis Voor zover [gedaagde sub 1] zich beklaagt over het feit dat hij door het beslag op zijn bestuurdersaansprakelijkheidspolis in zijn verdediging is geschaad, overweegt de rechtbank als volgt. [gedaagde sub 1] maakt niet concreet wat er bij een eerdere opheffing van dat beslag anders was gegaan. Dat hij onredelijk in zijn verweer is geschaad door dit beslag is dan ook onvoldoende door [gedaagde sub 1] onderbouwd. 7:661 BW 2.22. Volgens [gedaagde sub 1] kan zijn aansprakelijkheid alleen in de sleutel van het bepaalde in art. 7:661 BW worden beoordeeld, aangezien hij werknemer was van ZOWonen, wat inhoudt dat hem opzet of bewuste roekeloosheid verweten moet kunnen worden. Dit betekent volgens [gedaagde sub 1] dat de vorderingen die gegrond zijn op artikel 2:9 BW (bestuurdersaansprakelijkheid) en/of artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) en/of artikel 6:203 BW (onverschuldigde betaling) en/of artikel 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking) moeten stranden wanneer niet komt vast te staan dat hem opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten. 2.23. [gedaagde sub 1] doet een beroep op een bepaling waarin staat dat, indien een werknemer in de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan zijn werkgever, hij niet aansprakelijk is jegens de werkgever tenzij de werknemer opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten. Het artikel is dus in ieder geval beperkt tot aanspraken uit hoofde van schadevergoeding waarbij de mate van verwijtbaarheid een rol speelt bij de beoordeling. Dit betekent dat dit artikel om die reden geen ‘inkleuring’ kan geven aan de norm die moet worden gehanteerd bij een beroep op onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking. Ingeval van een beroep op bestuurdersaansprakelijkheid of onrechtmatige daad kan dit anders liggen. In het onderhavige geval wordt [gedaagde sub 1] echter vrijwel steeds aangesproken in zijn hoedanigheid van bestuurder. Waar het gaat om handelen ten opzichte van de rechtspersoon bij wie hij in dienst is en waarvan hij bestuurder is, neemt [gedaagde sub 1] als (enig) bestuurder/werknemer een andere positie in dan een werknemer die geen bestuurder is. Vanwege zijn autonome positie ten opzichte van de rechtspersoon, moeten aan hem hogere eisen worden gesteld waar het gaat om zijn handelen in overeenstemming met de belangen van de rechtspersoon. Daar past niet bij dat, wanneer hij daarmee in strijd handelt, hij daar eerst in uitzonderlijke gevallen aansprakelijk voor zou kunnen worden gehouden. De beperking van de aansprakelijkheid die artikel 7:661 BW bevat, kan voor hem in deze kwesties dan ook niet gelden. Deze bepaling biedt ook de ruimte om, rekening houdend met de omstandigheden van het geval en de aard van de arbeidsovereenkomst, de aansprakelijkheidsbeperking buiten toepassing te laten. Daarvoor bestaat hier derhalve aanleiding. Voor het handelen van bestuurders geldt de norm die uit artikel 2:9 BW kan worden afgeleid, inhoudend dat zij jegens de rechtspersoon aansprakelijk zijn wanneer hen een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Indien de bestuurder wordt aangesproken uit hoofde van onrechtmatige daad op grond van feiten en omstandigheden die ook kunnen dienen ter onderbouwing van een aanspraak uit hoofde van artikel 2:9 BW, zal voor de vraag of de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld ook beslissend zijn of hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In zoverre wordt de uit artikel 6:162 BW voortvloeiende norm ‘ingekleurd’ door de norm die volgt uit artikel 2:9 BW. Dit betekent dat, indien in de onderhavige zaak beoordeeld moet worden of [gedaagde sub 1] of [gedaagde sub 2] uit hoofde van onbehoorlijk bestuur of onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens ZOWonen, beoordeeld moet worden of hen een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Salarisverhogingen 2.24. ZOWonen vordert van [gedaagde sub 1] terugbetaling van een bedrag van volgens haar door hem teveel ontvangen salaris ad in totaal € 119.825,79 over de periode 1 januari 2005 tot en met januari 2013. ZOWonen baseert haar vordering primair op onverschuldigde betaling, subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking, meer subsidiair op onrechtmatige daad en meest subsidiair op art. 2:9 BW (onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder). Het bedrag is als volgt opgebouwd. Periode Behoren te ontvangen Uitgekeerd Teveel ontvangen 2005 € 38.051,92 € 48.187,78 € 10.135,86 2006 € 49.571,00 € 53.395,05 € 3.824,86 2007 € 57.065,79 € 93.730,69 € 36.664,90 2008 € 61.560,00 € 76.369,00 € 14.809,00 2009 € 71.280,00 € 79.796,00 € 8.516,00 2010 € 71.280,00 € 82.490,00 € 11.210,00 2011 € 71.280,00 € 85.659,00 € 14.379,00 2012 € 71.280,00 € 88.737,56 € 17.457,56 2013 € 3.548,39 € 6.377,00 € 2.828,61 Totaal € 494.917,10 € 614.762,08 € 119.825,79 2.25. Aan bovenstaande tabel liggen weer tabellen ten grondslag waarin op jaarbasis door ZOWonen is weergegeven op welke bedragen [gedaagde sub 1] volgens haar recht had en welke bedragen daadwerkelijk aan hem zijn overgemaakt. De rechtbank stelt voorop dat de inhoud van deze tabellen op zichzelf niet cijfermatig door [gedaagde sub 1] is weersproken. Voor zover [gedaagde sub 1] zich erop beroept dat hij het door ZOWonen als teveel aangemerkte salaris niet heeft ontvangen, had het op zijn weg gelegen deze blote stelling (per post) nader te onderbouwen, bijvoorbeeld met bankafschriften, hetgeen hij heeft nagelaten. Daarbij is relevant dat ZOWonen ter onderbouwing van haar stelling alle salarisspecificaties over de voornoemde periode overgelegd heeft en [gedaagde sub 1] niet heeft gesteld dat hij deze eerder niet heeft ontvangen terwijl ook niet is gesteld dat [gedaagde sub 1] ooit heeft gereclameerd over te weinig ontvangen salaris. De stelling van [gedaagde sub 1] treft daarom (in zijn algemeenheid) geen doel. De rechtbank zal bij haar beoordeling dan ook uitgaan van de juistheid van de in die tabellen opgenomen bedragen (schema 2005 tot en met schema 2013). 2.26. De rechtbank zal de juistheid van de vordering betreffende het salaris gedurende de hiervoor weergegeven periode per jaar beoordelen. Haar oordeel over de jaren 2005 en 2006 zal zich tevens uitstrekken tot de vraag of [gedaagde sub 2] gehouden is tot terugbetaling van de over die jaren gevorderde bedragen van respectievelijk € 10.135,86 en € 3.824,86, nu deze bedragen niet alleen van [gedaagde sub 1] worden teruggevorderd, maar tevens hoofdelijk van [gedaagde sub 2] 2005 – [gedaagde sub 1] 2.27. [gedaagde sub 1] is op 1 januari 2005, toen [gedaagde sub 2] nog bestuurder was, bij ZOWonen in dienst getreden als Junior Adviseur Bouw- en Woningzaken. ZOWonen stelt dat aan [gedaagde sub 1] over de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 teveel salaris ad € 10.135,86 is uitgekeerd en vordert (terug)betaling daarvan door [gedaagde sub 1] op grond van onverschuldigde betaling. [gedaagde sub 1] betwist dat hij verantwoordelijk is voor het vóór 1 juni 2007 aan hem toegekende salaris. Hij was toen immers nog geen directeur van ZOWonen en de vaststelling en uitbetaling van dit salaris ging dus volledig buiten hem om. Hij mocht erop vertrouwen dat dit correct geschiedde. Hetzelfde geldt volgens [gedaagde sub 1] voor de uitbetaling van de dertiende maand. 2.28. De rechtbank stelt voorop dat het door ZOWonen gestelde ten onrechte aan [gedaagde sub 1] betaalde salaris bestaat uit twee componenten: het teveel betaalde basissalaris (en de vakantietoeslag) en de aan [gedaagde sub 1] uitgekeerde dertiende maand. 2.29. De rechtbank stelt vast dat het maandelijks door [gedaagde sub 1] te ontvangen salaris op grond van de tussen hem en ZOWonen gesloten arbeidsovereenkomst van 1 januari 2005 met ingang van die datum € 3.442,60 bruto per maand bedroeg. Vast staat voorts dat dit bedrag afwijkt van het door de RvT vastgestelde bedrag van € 2.930,-- bruto, dat is weergegeven in de notulen van 25 januari 2005. ZOWonen vordert terugbetaling van het verschil tussen deze twee bedragen (rekening houdend met een CAO-verhoging per 1 november) gedurende het jaar 2005, zijnde € 6.164,--, alsmede de als gevolg daarvan volgens haar ten onrechte uitbetaalde vakantietoeslag over 2005 ad € 486,23. Het verweer van [gedaagde sub 1] dat het verslag van 25 januari 2005 niet echt zou zijn, zal worden gepasseerd, nu [gedaagde sub 1] ,. nog daargelaten dat dit (op voorhand) weinig aannemelijk is, dit op geen enkele wijze heeft onderbouwd. 2.30. Volgens ZOWonen is het zeer de vraag of de arbeidsovereenkomst waar een salaris van € 3.442,60 bruto per maand in is neergelegd rechtsgeldig tot stand is gekomen, nu de functie van directeur van toentertijd [gedaagde sub 2] ingevolge artikel 6 lid 1 onder i van de destijds geldende statuten (van 9 februari 2004) onverenigbaar is met het in dienst hebben van een werknemer die in eerste of tweede graad in bloedverwantschap staat tot die directeur. Verder is volgens ZOWonen sprake van tegenstrijdig belang in de zin van artikel 10 lid 2 van die statuten. 2.31. Wat daar ook van zij, onbestreden staat vast dat de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2005, op grond waarvan de loonbetalingen aan [gedaagde sub 1] hebben plaatsgevonden, niet door ZOWonen is vernietigd. Dat ZOWonen zich (thans) afvraagt of de arbeidsovereenkomst destijds wel rechtsgeldig is afgesloten, maakt dit niet anders. Aan de betalingen ligt aldus een (geldige) arbeidsovereenkomst ten grondslag. Van onverschuldigde betaling aan [gedaagde sub 1] kan reeds daarom geen sprake zijn. Dat [gedaagde sub 1] op enige andere grondslag gehouden zou zijn tot terugbetaling is gesteld noch gebleken. Nu gelet op het voorgaande geen grondslag bestaat voor de gevorderde terugbetaling door [gedaagde sub 1] van het volgens ZOWonen ten onrechte genoten basissalaris (inclusief vakantietoeslag) over het jaar 2005, zal de vordering van ZOWonen op dit punt worden afgewezen. 2.32. ZOWonen stelt met betrekking tot de dertiende maand, dat noch uit de arbeidsovereenkomst, noch uit de CAO waar in de arbeidsovereenkomst naar wordt verwezen, noch uit afspraken met de RvT blijkt dat [gedaagde sub 1] recht had op een dertiende maand. Uit de overgelegde salarisoverzichten blijkt echter dat deze wel is uitbetaald. De ten onrechte uitgekeerde dertiende maand over 2005 ad € 3.485,63 (en over 2006 ad € 3.824,86) dient daarom door [gedaagde sub 1] terugbetaald te worden, zo stelt ZOWonen. 2.33. Vaststaat dat in geen van de met [gedaagde sub 1] voorafgaand aan zijn aanstelling als bestuurder aangegane overeenkomsten een recht op een dertiende maand wordt toegekend en ook in de (op dat moment geldende) CAO (voor woningcorporaties) was niets opgenomen omtrent een dertiende maand. Wat er hiervan ook zij, [gedaagde sub 1] heeft gesteld, en ZOWonen heeft dit niet weersproken, dat de andere werknemers ook een dertiende maand ontvingen, zodat het er voor moet worden gehouden dat de dertiende maand (in de praktijk) de status heeft verkregen van een verworven recht dat een vast bestanddeel vormde van de honorering van de niet van het bestuur deel uitmakende werknemers van ZOWonen. De rechtbank acht het in dit specifieke geval in strijd met het goed werkgeverschap dat de dertiende maand over 2005 (en 2006), die naar onweersproken vast is komen te staan een vast bestanddeel vormde van de honorering van andere werknemers, na zo een lange periode (van zeven tot acht jaar) door de werkgever van [gedaagde sub 1] wordt teruggevorderd. Er zijn geen aanwijzingen dat [gedaagde sub 1] er – zoals door hem ten verweer wordt gevoerd – niet op mocht vertrouwen dat deze uitbetaling correct was. Hem kan dan ook niet worden tegengeworpen dat deze uitbetaling zonder enige rechtsgrondslag heeft plaatsgevonden. De vordering van ZOWonen zal daarom, voor zover deze ziet op de dertiende maand over 2005 (en 2006), eveneens worden afgewezen. 2.34. De gehele vordering over 2005 zal gelet op het voorgaande, voor zover deze op [gedaagde sub 1] ziet, integraal worden afgewezen. 2006 – [gedaagde sub 1] 2.35. Niet in geschil is dat het salaris over 2006 dat is vastgesteld door het daartoe bevoegde orgaan overeenstemt met het daadwerkelijk uitbetaalde bedrag. ZOWonen stelt met betrekking tot 2006 louter dat er geen grondslag bestaat voor de uitbetaling van de dertiende maand aan [gedaagde sub 1] , nu het recht daarop niet in de arbeidsovereenkomst is vastgelegd en ook anderszins nergens uit blijkt. 2.36. De rechtbank verwijst met betrekking de over het jaar 2006 genoten dertiende maand naar hetgeen zij reeds omtrent de over het jaar 2005 genoten dertiende maand onder r.o. 2.33 heeft overwogen. De vordering dient gelet op die overwegingen ook over 2006 te worden afgewezen. 2005 en 2006 – [gedaagde sub 2] 2.37. ZOWonen vordert tevens (hoofdelijke) (terug)betaling van [gedaagde sub 2] van het volgens haar aan [gedaagde sub 1] teveel uitgekeerde (basis)salaris (inclusief vakantietoeslag) over 2005 alsmede de volgens haar zonder rechtsgrond uitgekeerde dertiende maand over 2005 en 2006 ad in totaal € 13.960,72. ZOWonen legt aan deze vordering art. 6:162 BW en art. 2:9 BW ten grondslag. Het over 2005 gevorderde bedrag ad € 10.135,86 is opgebouwd uit volgens ZOWonen onterecht uitgekeerd (basis)salaris (€ 6.164,-), vakantietoeslag (€ 486,23) en een dertiende maand van € 3.485,63. Het over 2006 gevorderde bedrag ziet op de dertiende maand over 2006 ad € 3.824,86. 2.38. De rechtbank stelt voorop dat het deel van het bedrag dat de dertiende maand over 2005 en 2006 betreft (€ 3.485,63 en € 3.824,86), reeds niet voor toewijzing in aanmerking komt, nu ter zake van die uitbetalingen niet is gebleken van enig onrechtmatig handelen dan wel onbehoorlijk bestuur van de zijde van [gedaagde sub 2] Onweersproken staat immers vast dat alle werknemers deze dertiende maand ontvingen. Nu alle werknemers, waaronder hijzelf, een dertiende maand hebben ontvangen, kan niet worden vastgesteld dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld of dat hem een ernstig verwijt treft. De stellingen van ZOWonen zien overigens ter zake van de dertiende maand met name op de onverschuldigdheid van die betaling en daaromtrent is reeds eerder geoordeeld dat het niet van goed werkgeverschap zou getuigen om dit bedrag, na zo lang van de werknemer terug te vorderen, zodat (ook) in dat verband geen sprake kan zijn van (hoofdelijke mede) aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] voor de terugbetaling van de dertiende maand over 2005 en 2006. 2.39. Wat betreft het door [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 1] teveel uitbetaalde salaris, geldt het volgende. Hoewel [gedaagde sub 1] als werknemer, hiervan geen verwijt kan worden gemaakt ligt dit voor [gedaagde sub 2] , die immers toen bestuurder was, anders. De rechtbank zal hierna ingaan op de door [gedaagde sub 2] tegen de gevorderde terugbetaling van het (basis)salaris gevoerde verweren. 2.40. Volgens ZOWonen heeft [gedaagde sub 2] in strijd met artikel 6 lid 1 onder i en art. 10 lid 2 van de destijds geldende statuten van ZOWonen, die beogen situaties waarbij sprake is van een tegenstrijdig belang te voorkomen, gehandeld door een hoger bedrag dan het door de RvT tijdens de vergadering van 25 januari 2005 vastgestelde bedrag aan [gedaagde sub 1] te laten uitkeren en treft hem als zodanig een ernstig verwijt. [gedaagde sub 2] heeft als gevolg hiervan volgens ZOWonen tevens in strijd gehandeld met de Governancecode, alsmede hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en [gedaagde sub 2] is daarom gehouden de als gevolg daarvan door haar geleden schade aan haar te vergoeden, zo stelt ZOWonen. 2.41. [gedaagde sub 2] betwist de juistheid van het in de notulen van de vergadering van 25 januari 2005 door de RvT vastgestelde bedrag aan maandsalaris, nu in die notulen wordt gesproken over een bruto jaarsalaris van € 2.930,- en niet van een bruto maandsalaris. Voor zover [gedaagde sub 2] beoogt te stellen dat dit bedrag niet kan worden aangemerkt als het door de RvT vastgestelde maandsalaris, kan de rechtbank hem niet volgen, nu het woord ‘jaar’ overduidelijk een kennelijke verschrijving betreft. Ook de stelling van [gedaagde sub 2] dat die vaststelling bovendien ook geen akkoordverklaring door [gedaagde sub 1] constitueert, treft geen doel, nu voor die vaststelling van de RvT geen akkoordverklaring van [gedaagde sub 1] nodig was en aan [gedaagde sub 1] door de handelwijze van [gedaagde sub 2] geen arbeidsovereenkomst met het door de RvT vastgestelde maandsalaris ter ondertekening is voorgelegd. 2.42. Met ZOWonen is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 2] , in strijd met hetgeen degenen die daartoe ingevolge artikel 10 lid 2 van de (destijds geldende) statuten bevoegd waren hadden vastgesteld, heeft gehandeld door dit hogere salaris – zonder instemming van de RvT – in de arbeidsovereenkomst op te nemen, dan wel door dit salaris, nadat hij met het door de RvT tijdens de vergadering van 25 januari 2005 vastgestelde salaris had kennis genomen, niet aan te passen. Laatstgenoemd artikel schrijft immers voor dat de stichting, indien sprake is van een tegenstrijdig belang, door de voorzitter en een of meer leden van de RvT wordt vertegenwoordigd. De ratio van dergelijke bepalingen in de statuten is het voorkomen dat de bestuurder zich bij zijn handelen met name laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van uitsluitend door het belang van de stichting. Van een tegenstrijdig belang tussen de directeur en de stichting is ontegenzeggelijk sprake indien het de vaststelling van de bezoldiging van de zoon van de directeur door die directeur betreft. De rechtbank verwijst in dit verband naar Hoge Raad 29 juni 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BA0033). 2.43. In HR 29 november 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE7011) werd reeds geoordeeld dat de omstandigheid dat door een bestuurder gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, als een zwaarwegende omstandigheid moet worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 2:9 BW vestigt. Dit is slechts anders indien de aangesproken bestuurder feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert. Dergelijke omstandigheden zijn door [gedaagde sub 2] niet aangevoerd. Het moet er gelet op het voorgaande dan ook voor worden gehouden dat [gedaagde sub 2] een ernstig verwijt als bedoeld in art. 2:9 BW treft en hij als zodanig (eveneens) onrechtmatig heeft gehandeld (in de zin van artikel 6:162 BW) en aansprakelijk is voor de schade die uit dit handelen voortvloeit. De vordering zal, gelet op het voorgaande, voor zover deze ziet op het als gevolg van het met de statutaire bepalingen strijdige handelen van [gedaagde sub 2] , worden toegewezen. [gedaagde sub 2] zal daarom door de rechtbank worden veroordeeld tot betaling aan ZOWonen van het als gevolg daarvan teveel (aan [gedaagde sub 1] ) betaalde (basis)salaris (inclusief vakantietoeslag) ad € 6.650,23. 2.44. Volgens [gedaagde sub 2] zijn de vorderingen met betrekking tot het salaris over 2005 en de dertiende maand over 2006, gelet op de verjaringstermijn van vijf jaar, in de loop van 2010 of 2011 verjaard, doch uiterlijk op 1 januari 2012 respectievelijk 1 januari 2013. ZOWonen moet volgens [gedaagde sub 2] uiterlijk eind 2006 dan wel eind 2007 met de toekenning van het salaris over 2005 en de dertiende maand over respectievelijk 2005 en 2006 bekend worden verondersteld en ZOWonen heeft niet geprotesteerd. Zij waren volgens [gedaagde sub 2] in ieder geval verjaard ten tijde van het versturen van de brief van 1 november 2013 waarbij [gedaagde sub 2] aansprakelijk werd gesteld. ZOWonen wist volgens [gedaagde sub 2] exact wat er wel en niet betaald was. De jaarrekeningen zijn bovendien door de accountant en de RvT goedgekeurd. Hier kan aldus na verloop van vijf jaren niet meer op teruggekomen worden, zo stelt [gedaagde sub 2] 2.45. ZOWonen betwist dat de vordering is verjaard. Zij stelt daartoe dat zij direct, althans tijdig, actie heeft ondernomen toen de feiten en omstandigheden die aan de dagvaarding ten grondslag liggen haar bekend werden. 2.46. Naar de rechtbank begrijpt bedoelt [gedaagde sub 2] te stellen dat ZOWonen, gelet op de inhoud van de jaarrekeningen over respectievelijk 2005 en 2006, na het verschijnen daarvan, met de hoogte van het salaris van [gedaagde sub 1] over 2005 en 2006 bekend moet worden verondersteld dan wel bekend had behoren te zijn, nu deze stukken door de RvT zijn vastgesteld en goedgekeurd. De rechtbank kan [gedaagde sub 2] hierin niet volgen. 2.47. De rechtbank overweegt in dit verband, onder verwijzing naar hetgeen zij in r.o. 2.8 en 2.9 heeft overwogen, als volgt. Het voor de aanvang van de vijfjarige termijn van belang zijnde begrip bekendheid moet subjectief worden opgevat. Vereist is dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon tegen wie de schuldeiser mogelijkerwijs een vorderingsrecht heeft (art. 3:310 lid 1 BW). 2.48. De blote stelling van [gedaagde sub 2] dat ZOWonen door raadpleging van de jaarrekening (en eventuele andere financiële stukken) op de hoogte was (dan wel kon zijn) van alle financiële zaken waaronder de salariëring van een individuele werknemer is, zeker in het licht van het gemotiveerde verweer van ZOWonen, onvoldoende. Van [gedaagde sub 2] mocht worden verwacht dat hij zijn stelling had onderbouwd door naar de specifieke post(

1. en)over het jaar 2005 te verwijzen, aan de hand waarvan ZOWonen volgens hem heeft moeten opmaken dat het daadwerkelijk uitbetaalde salaris afweek van het salaris dat door de RvT was vastgesteld. Dit heeft hij echter nagelaten. Dat bij (de RvT van) ZOWonen sprake was van daadwerkelijke wetenschap omtrent de ontvangst door [gedaagde sub 1] van een hoger dan het door de RvT vastgestelde salaris en de daaruit voortvloeiende schade als gevolg van de handelwijze van [gedaagde sub 2] , is aldus onvoldoende door [gedaagde sub 2] onderbouwd. 2.49. De rechtbank merkt in dit verband nog op dat de adviserende en controlerende taak van de RvT in beginsel ziet op de grote lijnen, tenzij er aanwijzingen zijn die een indringendere aanpak rechtvaardigen. De taak van de RvT zoals neergelegd in artikel 20 lid 1 van de destijds geldende statuten omvat het houden van toezicht op het beleid van de directeur en de algemene gang van zaken binnen de stichting. Daarnaast heeft de RvT een aantal specifieke taken en bevoegdheden, zoals het mede ondertekenen van de jaarrekening (art. 2:300 lid 2 BW). Van de RvT kan gelet op de hiervoor weergegeven taakomschrijving niet verwacht worden dat zij door raadpleging van de jaarstukken tot in detail op de hoogte was van alle financiële ins en outs. Van concrete aanwijzingen die destijds een gedetailleerder onderzoek dan wel het opvragen van nadere informatie rechtvaardigden, is de rechtbank niet gebleken. 2.50. Het beroep op verjaring slaagt gelet op het voorgaande dan ook niet. 2.51. Ook de door [gedaagde sub 2] gestelde expliciete decharge toen hij aftrad als bestuurder kan hem naar het oordeel van de rechtbank niet baten, nu hij onvoldoende heeft onderbouwd dat deze is verleend en tot hoever deze zich uitstrekt (Hoge Raad 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2332). 2.52. [gedaagde sub 2] stelt voorts dat hij met het te hoge salaris niet bekend was en dat hij hiermee ook niets te maken had omdat de betalingen buiten hem om gingen. Deze werden uitgevoerd door de salarisadministratie van Woningvereniging Ubach over Worms en/of mevrouw [naam medewerkster 1] (een werkneemster van ZOWonen). De betalingen werden bovendien doorgelicht door Ernst en Young (hierna: E&Y). 2.53. Het verweer van [gedaagde sub 2] kan geen stand houden, reeds omdat hij de arbeidsovereenkomst waarin het te hoge salaris stond vermeld, zelf heeft gesloten. In aanvulling hierop geldt dat hij als bestuurder de (eind)verantwoordelijkheid droeg over de salarisbetalingen, zodat hij zich er niet op kan beroepen dat de betalingen, die overeenkwamen met hetgeen in de arbeidsovereenkomst stond, door anderen werden verricht. 2007 - [gedaagde sub 1] 2.54. De hoogte van het tot 1 juni 2007 aan [gedaagde sub 1] uitgekeerde basissalaris is niet in geschil. Gedurende de periode van 1 januari 2007 tot 1 juni 2007 correspondeert het aan [gedaagde sub 1] uitbetaalde (basis)loon ad € 3.897,47 (en later inclusief schaalverhoging ad € 3.948,14) met de toen vigerende arbeidsovereenkomst. 2.55. Het salaris van [gedaagde sub 1] bedraagt blijkens de arbeidsovereenkomst van 23 oktober 2007, waarin hij met ingang van 1 juni 2007 werd aangesteld als bestuurder van ZOWonen, € 4.750,-- bruto per maand, exclusief vakantiegelden en dertiende maand. Omdat er nog geen definitieve vaststelling van het salaris van [gedaagde sub 1] na zijn aantreden als directeur had plaatsgevonden, was dit in afwachting van de definitieve vaststelling voorlopig vastgesteld op € 4.500,--, zo stelt ZOWonen. Van juni tot en met september 2007 heeft [gedaagde sub 1] , aldus blijkens het door ZOWonen op grond van de bij haar bekende gegevens opgestelde salarisoverzicht, om en nabij het door de RvT voorlopig vastgestelde bedrag van € 4.500,- ontvangen. 2.56. [gedaagde sub 1] heeft echter volgens ZOWonen vanaf medio 2007 – nadat de heer [naam externe salarisadministrateur] als de externe salarisadministrateur van ZOWonen was gestopt – (zonder medeweten van de RvT
2. en)in strijd met de statuten zijn eigen bezoldiging toegekend en met terugwerkende kracht ingaande 1 januari 2007 vastgesteld op € 6.585,- per maand, zo blijkt volgens ZOWonen uit de logboeken. [gedaagde sub 1] heeft als gevolg hiervan in oktober 2007 een nabetaling van € 28.989,- ontvangen en in de daaropvolgende maanden (november en december 2007) werd er een maandsalaris van € 6.737,-- uitbetaald. [gedaagde sub 1] heeft als gevolg van het teveel ontvangen (basis)salaris volgens ZOWonen over 2007 eveneens teveel vakantietoeslag ad € 2.175,90 ontvangen. [gedaagde sub 1] heeft verder ten onrechte een dertiende maand over 2007 ontvangen en op zijn salaris is ten onrechte een CAO-verhoging van € 404,- toegepast, zo stelt ZOWonen. Een en ander resulteert in een totaalbedrag van € 36.664,90 dat volgens ZOWonen zonder rechtsgrond is ontvangen. ZOWonen vordert daarom terugbetaling van dit bedrag door [gedaagde sub 1] en legt daaraan primair onverschuldigde betaling, subsidiair ongerechtvaardigde verrijking en meer subsidiair bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag. Basisloon en vakantietoeslag 2.57. [gedaagde sub 1] erkent dat hij verantwoordelijk is voor de betaling van het bedrag van om en nabij € 30.000,-- aan hemzelf. Hij betwist echter dat hij zijn salaris met terugwerkende kracht per 1 januari 2007 heeft verhoogd. De betaling van het bedrag berust volgens [gedaagde sub 1] op een verkeerde berekening. Nog in 2007 heeft, nadat hij dit ontdekte, overleg plaatsgevonden over hoe dit moest worden verrekend. Een en ander is echter geparkeerd vanwege het aanstaande aftreden van [naam voorzitter RvT 1] , destijds voorzitter van de RvT. Het bedrag is volgens [gedaagde sub 1] vervolgens – onder aftrek van het bedrag waarop hij wel recht had – als schuld van [gedaagde sub 1] op de jaarrekening van 2007 van ZOWonen opgenomen. In mei 2009 heeft hij vervolgens met de toenmalige voorzitter van de RvT, [naam voorzitter RvT 2] , afgesproken dat de schuld zou worden vereffend door deze om te zetten in loon als gevolg waarvan [gedaagde sub 1] tot en met 2011 geen loonsverhoging (anders dan de gebruikelijke periodieken) wegens nieuwe projecten meer zou ontvangen. Deze afspraak is ook vastgelegd in een door [naam voorzitter RvT 2] ondertekend document, zo stelt [gedaagde sub 1] (productie 58 bij repliek). Door deze regeling met ZOWonen is zijn vergissing volgens [gedaagde sub 1] gedekt. Overigens zou de vordering afgezien daarvan inmiddels ook al verjaard zijn dan wel heeft ZOWonen het recht verwerkt om nog betaling van dit bedrag te vorderen, zo stelt [gedaagde sub 1] Voor de overige betalingen (het salaris van november en december 2007, het vakantiegeld en de dertiende maand), geldt dat [gedaagde sub 1] bij gebrek aan wetenschap betwist dat hij deze betalingen heeft ontvangen. Indien deze al zijn ontvangen, heeft volgens hem bovendien te gelden dat deze zijn inbegrepen in de schuld waarvoor bovenvermelde regeling geldt. [gedaagde sub 1] kan als gevolg van het justitieel beslag een en ander niet verifiëren. 2.58. ZOWonen betwist het bestaan van de door [gedaagde sub 1] gestelde regeling. Dit volgt volgens ZOWonen allereerst uit hetgeen door [naam voorzitter RvT 2] in (het kader van) het Integis-rapport is verklaard. Een dergelijke regeling is ook niet bekend bij de (overige leden van
3. de)RvT. De in 2009 genoten salarisverhoging tot € 5.500,-- en de overige door hem ontvangen salarisverhogingen zijn bovendien niet in overeenstemming met de door [gedaagde sub 1] gestelde afspraak, zo stelt ZOWonen. 2.59. Het verweer van [gedaagde sub 1] dat de vordering is verjaard wordt door de rechtbank onder verwijzing naar r.o. 2.8 e.v. verworpen. Ook het beroep op rechtsverwerking wordt onder verwijzing naar r.o. 2.15 verworpen. Zijn verweer dat hij bij gebrek aan wetenschap betwist de betalingen te hebben ontvangen, verwerpt de rechtbank onder verwijzing naar r.o. 2.25. 2.60. [gedaagde sub 1] draagt de stelplicht en bewijslast van de door hem als bevrijdend verweer aan te merken gestelde afspraak. De rechtbank stelt vast dat het document waar [gedaagde sub 1] naar verwijst ongedateerd is, er geen bedrag in wordt vermeld en dat ZOWonen de authenticiteit van het document dan wel de echtheid van de handtekening van [naam voorzitter RvT 2] gemotiveerd in twijfel trekt, temeer nu er in 2009 en daarna nog wel degelijk salarisverhogingen hebben plaatsgevonden. Nu de door [gedaagde sub 1] gestelde afspraak, mede in het licht van het gemotiveerde verweer van ZOWonen, onvoldoende is onderbouwd, moet het ervoor worden gehouden dat hij € 27.348,31 teveel heeft ontvangen. Hij had van juni tot en met december 2007 immers recht op 7 x € 4.750,-, maar heeft € 60.598,31 ontvangen. Het bedrag van € 27.348,31 is derhalve onverschuldigd betaald en moet door [gedaagde sub 1] worden terugbetaald 2.61. Het moet er gelet op het voorgaande eveneens voor worden gehouden dat de op basis van het onterecht uitbetaalde salaris teveel uitbetaalde vakantietoeslag ad € 2.175,90 eveneens onverschuldigd is betaald. CAO-verhoging 2.62. [gedaagde sub 1] betwist voorts dat de CAO-verhoging (in juli 2007) ten onrechte heeft plaatsgevonden. De CAO is ook na 1 juni 2007 op hem van toepassing gebleven, zo stelt [gedaagde sub 1] Dit blijkt volgens [gedaagde sub 1] ook uit de praktijk. In de praktijk werd de CAO-verhoging steeds toegepast en deze maakte als zodanig deel uit van zijn arbeidsvoorwaarden. Hierover bestond overeenstemming tussen partijen. Dit blijkt ook uit de arbeidsovereenkomst, die voor het pensioen en de vakantiedagen wel uitdrukkelijk verwees naar de CAO en voor het salaris en de onkostenvergoeding niet, maar tegelijkertijd de toepasselijkheid van de CAO daarop niet uitdrukkelijk uitsloot. [gedaagde sub 1] verwijst in dit verband nog naar het Integis rapport en de in het kader van dat rapport afgelegde verklaringen van [naam voorzitter RvT 2] en [naam lid RvT] . Ook uit het verslag van de RvT van 18 december 2008 moet volgens [gedaagde sub 1] worden opgemaakt dat ZOWonen uitging van de algehele toepasselijkheid van de CAO, ook voor haar directeur, nu de CAO in die vergadering op de vergoedingen van de RvT toepasselijk werden verklaard. 2.63. Volgens ZOWonen blijkt uit artikel 1.4 van de CAO Woondiensten uitdrukkelijk dat de statutair directeur niet onder het werknemersbegrip van de CAO valt. Bepalend is echter uiteindelijk dat de toepasselijkheid van de CAO niet in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen aldus ZOWonen. 2.64. Voor de toepasselijkheid van de CAO is vereist dat dit expliciet is afgesproken. In de arbeidsovereenkomst is geen expliciete bepaling over de toepasselijkheid van de CAO (in zijn geheel) opgenomen, en ook anderszins is niet gebleken dat dit tussen partijen was overeenkomen. De rechtbank kan [gedaagde sub 1] niet volgen in zijn stelling dat de omstandigheid dat een aantal bepalingen voorschrijft dat de CAO van toepassing is waar het die specifieke onderwerpen betreft (de maandelijkse pensioenpremie, de ziekte en arbeidsongeschiktheidspremie en de vakantiedagen), met zich mee brengt dat het ervoor gehouden moet worden dat het de bedoeling van partijen was dat de CAO integraal van toepassing was. Naar het oordeel van de rechtbank is deze omstandigheid juist een aanwijzing voor de aanname dat de CAO niet integraal van toepassing is, maar dat enkel met betrekking tot een aantal specifieke en afgebakende onderwerpen aansluiting wordt gezocht bij de CAO. Dat in de vergadering van de RvT van 18 december 2008 is voorgesteld dan wel bepaald dat de vergoedingen van de RvT in de toekomst zullen worden geïndexeerd met de loonrondes van de CAO, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Dit besluit van de RvT betreft immers een afgebakend onderwerp – de indexeringen van vergoedingen van de RvT – en heeft als zodanig niets te maken met de integrale toepasselijkheid van de CAO op [gedaagde sub 1] als directeur van ZOWonen. 2.65. Voor zover [gedaagde sub 1] zich erop beroept dat het onredelijk zou zijn indien de CAO-verhoging die voor 1 juni 2007 wel aan hem toekwam, na zijn aanstelling als directeur niet langer aan hem zou toekomen, overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank kan [gedaagde sub 1] hierin niet volgen, nu zijn aanstelling als directeur een compleet nieuwe situatie betrof en hij er dan ook niet van mocht uitgaan dat alles qua arbeidsvoorwaarden exact hetzelfde zou blijven, zeker niet nu artikel 1.4 van de CAO Woondiensten uitdrukkelijk bepaalt dat de statutair directeur niet onder het werknemersbegrip van de CAO valt. 2.66. De betaling op grond van de CAO-verhoging van in totaal € 404,- heeft, nu het er gelet op het voorgaande voor moet worden gehouden dat de CAO niet van toepassing is, tevens zonder rechtsgrond plaatsgevonden en dient daarom eveneens door [gedaagde sub 1] terugbetaald te worden. Dertiende maand 2.67. Het recht op de dertiende maand volgt volgens [gedaagde sub 1] uit artikel 3.1 van de arbeidsovereenkomst van 23 oktober 2007, waarin is bepaald dat het bruto salaris € 4.750,- per maand bedraagt, exclusief vakantiegelden en dertiende maand. Het recht op een dertiende maand blijkt volgens [gedaagde sub 1] voorts uit de (aanstellings)brief (afkomstig van de toenmalige voorzitter van de RvT [naam voorzitter RvT 1] ), welke brief volgens [gedaagde sub 1] ten onrechte niet door ZOWonen is overgelegd. De dertiende maand heeft ook bij de berekening van het cash niveau van de functie bij het advies van Atrivé volgens [gedaagde sub 1] als uitgangspunt gediend. 2.68. Er is niet gebleken dat het de bedoeling van partijen was dat [gedaagde sub 1] , anders dan de redactie van artikel 3.1. lijkt te suggereren, geen recht had op een dertiende maand. Dit betekent dat het er op grond van de arbeidsovereenkomst voor moet worden gehouden dat [gedaagde sub 1] recht had op de uitbetaling van een dertiende maand. Temeer nu onweersproken door [gedaagde sub 1] is gesteld dat zijn voorganger, [gedaagde sub 2] , toen hij de functie van bestuurder bekleedde, eveneens een dertiende maand ontving. De dertiende maand vanaf 1 juni 2007 wordt dus ten onrechte door ZOWonen van [gedaagde sub 1] teruggevorderd. 2.69. De vordering kan voor zover zij ziet op de dertiende maand daarom slechts voor toewijzing in aanmerking komen voor zover zij het (basis)salaris waar [gedaagde sub 1] recht op heeft overstijgt. Aan [gedaagde sub 1] is een bedrag van € 6.737,- als dertiende maand uitgekeerd, terwijl hij maar recht had op 7/12 x € 4.750,-. Het resterende bedrag van € 3.966,17 zal derhalve worden toegewezen. 2.70. De blote betwisting van de ontvangst van de gelden door [gedaagde sub 1] , treft onder verwijzing naar r.o. 2.25 geen doel. Het door [gedaagde sub 1] gedane beroep op de redelijkheid en billijkheid is door hem onvoldoende onderbouwd. 2.71. In totaal is aldus over 2007 € 33.894,38 (€ 27.348,31 aan basissalaris + € 2.175,90 aan vakantietoeslag + € 404,- aan cao-uitkering + € 3.966,17 aan dertiende maand) zonder rechtsgrond en aldus onverschuldigd betaald. [gedaagde sub 1] is daarom gehouden dit bedrag aan ZOWonen terug te betalen. De rechtbank zal hem dan ook daartoe veroordelen. 2008 tot en met 2013 – [gedaagde sub 1] 2.72. De vordering van ZOWonen met betrekking tot de jaren 2008 tot 21 januari 2013 is opgebouwd uit drie volgens haar ten onrechte uitbetaalde componenten: het ten onrechte uitbetaalde (basis)salaris (vermeerderd met de onterecht genoten vakantietoeslag), de dertiende maand en de CAO-verhogingen. De rechtbank zal deze componenten hieronder afzonderlijk bespreken en de gevolgen van haar oordeel over deze componenten vervolgens per jaar bespreken. 2.73. De rechtbank stelt ten aanzien van voormelde periode voorop dat de arbeidsovereenkomst van 23 oktober 2007 gedurende deze hele periode als uitgangspunt dient te gelden, nu deze overeenkomst tot en met 2013 heeft gegolden. De rechtbank stelt verder voorop dat de vaststelling van de bezoldiging van de directeur ingevolge zowel de oude als de nieuwe statuten uitsluitend aan de RvT is voorbehouden. Artikel 5 lid 2 van de (tot 1 november 2011 geldende) statuten bepaalt dat de RvT het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden van de directeur vaststelt. Artikel 4 lid 5 van de statuten die gelden vanaf 1 november 2011 bepaalt dat de RvT aan de leden van het bestuur een redelijke vergoeding conform de daarvoor geldende landelijke richtlijnen toekent. Het verweer van [gedaagde sub 1] dat aan de ontvangen bedragen door (de voorzitter van de RvT) [naam voorzitter RvT 2] ondertekende salarisvoorstellen ten grondslag liggen, treft om die reden reeds geen doel. Dergelijke salarisvoorstellen moeten immers door de (voltallige) RvT, het daartoe bevoegde orgaan, zijn geaccordeerd en dat dit het geval is, is gesteld noch gebleken. De verweren van [gedaagde sub 1] ter zake van de wetenschap dan wel de goedkeuring van derden, zoals de (interne en externe) accountants, kunnen [gedaagde sub 1] gelet op het voorgaande (zie r.o. 2.15), ook niet baten. 2.74. Het overeengekomen salaris bedroeg op grond van de arbeidsovereenkomst van 23 oktober 2007 met ingang van 1 juni 2007 € 4.750,- per maand (bruto). Het salaris is vervolgens blijkens een verslag van de RvT gedateerd 18 december 2008 per 1 januari 2009 (in het kader van de uitbreiding van het project Agnetenberg) vastgesteld op € 5.500,- per maand (bruto). Van andere verhogingen van het salaris van [gedaagde sub 1] door de RvT is de rechtbank niet gebleken. Of het al dan niet een zeldzaamheid is in loonland dat enige jaren hetzelfde salaris wordt genoten, zoals door [gedaagde sub 1] wordt gesteld, laat de rechtbank in het midden, nu dit het voorgaande niet anders maakt. Aan het over de periode van 1 juni 2007 tot 21 januari 2013 uitgekeerde (basis)salaris dat boven het bedrag van € 4.750,- respectievelijk € 5.500,- per maand uitkomt lag dus geen rechtsgrond ten grondslag, evenals aan de op basis van dit meerdere uitbetaalde vakantietoeslag. Aan de CAO-uitkeringen lag ook geen rechtsgrond ten grondslag (zie ro. 2.64 e.v.) en aan de dertiende maand enkel voor zover die niet het (basis)salaris te boven gaat (zie ro. 2.68 en 2.69). 2.75. De rechtbank zal de verschuldigdheid van de gevorderde bedragen bestaande uit de vier bovenvermelde componenten hierna afzonderlijk per jaar beoordelen. De rechtbank stelt daarbij voorop dat al hetgeen waar gelet op het voorgaande geen rechtsgrond voor bestond, door ZOWonen onverschuldigd aan [gedaagde sub 1] is betaald en door hem dient te worden terugbetaald. De rechtbank oordeelt als volgt. 2008 2.76. ZOWonen vordert over 2008 € 14.809,- aan volgens haar ten onrechte uitbetaald salaris. Uit het door ZOWonen opgestelde schema over 2008 blijkt dat in 2008 gedurende de eerste helft van het jaar maandelijks € 5.420,- aan (basis)salaris aan [gedaagde sub 1] is uitbetaald en gedurende de tweede helft van dat jaar € 5.474,-. In totaal is derhalve € 65.364,- (bruto) uitbetaald, terwijl er op grond van de arbeidsovereenkomst recht bestond op een bedrag van € 57.000,- (12 x € 4.750,-) hetgeen resulteert in een zonder rechtsgrond uitgekeerd (basis)salaris van € 8.364,-. Als gevolg hiervan is een deel van de vakantietoeslag eveneens zonder grondslag betaald. Er bestond op grond van de arbeidsovereenkomst recht op € 4.560,- (8% van € 57.000,-), terwijl er € 5.203,- is uitbetaald. Aldus is € 643,- zonder grondslag uitbetaald. Ook de CAO-verhoging over 2008 van € 328,- op jaarbasis heeft, gelet op het voorgaande, zonder rechtsgrond plaatsgevonden. Over 2008 is € 5.474,- aan dertiende maand uitgekeerd, oftewel € 724,- teveel. Samenvattend ligt het volgende voor toewijzing gereed: € 8.364,- (salaris) + € 643,- (vakantietoeslag) + € 328,- (cao-uitkering) + € 724,- (dertiende maand) = € 10.059,-. 2009 2.77. ZOWonen vordert over 2009 terugbetaling van € 8.516,-. De rechtbank stelt aan de hand van het door ZOWonen opgestelde schema over 2009 vast dat [gedaagde sub 1] in 2009 in plaats van het door de RvT bepaalde bedrag aan (basis)salaris van 12 x € 5.500,- = € 66.000,- een bedrag van € 67.816,- heeft ontvangen. Aldus heeft hij € 1.816,- zonder rechtsgrond ontvangen. Er bestond op grond van de arbeidsovereenkomst recht op € 5.280,- aan vakantiegeld (te weten 8% van € 66.000,-), terwijl er € 5.407,- aan hem is uitbetaald. Aldus heeft hij € 127,- aan vakantietoeslag teveel ontvangen. Ook de CAO-verhoging die blijkens het schema op jaarbasis over 2009 € 857,- bedraagt, heeft gelet op hetgeen daaromtrent hiervoor reeds is overwogen, wederom zonder rechtsgrond plaatsgevonden. Zoals hiervoor reeds eerder is overwogen is de dertiende maand terecht uitbetaald, maar dient het deel waar [gedaagde sub 1] recht op had, oftewel € 5.500,-, van het daadwerkelijk uitbetaalde bedrag van € 5.716,- te worden afgetrokken, waardoor een bedrag van € 216,- resteert dat zonder rechtsgrond is uitgekeerd en als zodanig door [gedaagde sub 1] terugbetaald dient te worden. In totaal ligt gelet op het voorgaande over 2009 een bedrag van € 3.016,- (€ 1.816,- (basissalaris) + € 127,- (vakantiegeld) + € 857,- (CAO-uitkering) + € 216,- (dertiende maand) voor toewijzing gereed. 2010 2.78. ZOWonen vordert over 2010 een bedrag van € 11.210,- van [gedaagde sub 1] Over het gehele jaar 2010 is blijkens het door ZOWonen over 2010 opgestelde schema een bedrag van € 5.909,- aan (basis)salaris (in plaats van € 5.500,-) uitbetaald, oftewel in totaal (€ 409,- x 12 =) € 4.908,- meer dan het hetgeen door de RvT werd bepaald, zodat de vordering in zoverre al voor toewijzing gereed ligt. Hierdoor is blijkens het schema over 2009 eveneens een bedrag van € 393,- (8% van € 4.908,-) aan vakantietoeslag zonder rechtsgrond uitgekeerd. Er is € 5.909,- aan dertiende maand uitgekeerd. Dit is € 409,- teveel. Samengevat heeft [gedaagde sub 1] dus € 5.710,- zonder rechtsgrond ontvangen zodat dit bedrag, als onverschuldigd betaald voor toewijzing in aanmerking komt. 2011 2.79. ZOWonen vordert over 2011 betaling van € 14.379,- door [gedaagde sub 1] In 2011 is blijkens het door ZOWonen opgestelde schema € 73.632,- aan (basis)salaris aan [gedaagde sub 1] betaald, terwijl er recht bestond op (12 x € 5.500,- =) € 66.000. Hierdoor is € 7.632,- aan salaris zonder rechtsgrond aan [gedaagde sub 1] betaald. Als gevolg hiervan is € 611,- (8% van € 7.632,-) aan vakantietoeslag zonder rechtsgrond uitbetaald. Er is € 6.136,- aan dertiende maand betaald, oftewel € 636,- teveel. Aldus ligt over 2011 een bedrag van € 8.879,- voor toewijzing gereed. 2012 2.80. ZOWonen vordert over 2012 € 17.457,56 van [gedaagde sub 1] terug. Over het jaar 2012 is blijkens het door ZOWonen over 2012 opgestelde schema € 76.278,- aan (basis)salaris uitbetaald, oftewel (€ 76.278,- minus € 66.000,- =) € 10.278,- teveel. Dit bedrag is dus zonder rechtsgrond uitbetaald. Er bestond op grond van de arbeidsovereenkomst recht op € 5.280,- vakantietoeslag (8% van € 66.000,-), terwijl er € 6.082,56 is betaald. Dit betekent dat € 802,56 teveel is uitgekeerd. Aan [gedaagde sub 1] is blijkens het schema tevens een dertiende maand van € 6.377,- uitgekeerd, oftewel € 877,- teveel. Aldus ligt € 11.957,56 voor toewijzing gereed. 2.81. Volgens [gedaagde sub 1] heeft hij in de periode na zijn schorsing per 30 augustus 2012 geen invloed gehad op het aan hem uitbetaalde salaris zodat de uitbetalingen die daarna hebben plaatsgevonden, moeten worden geacht te zijn gedekt dan wel te zijn goedgekeurd door ZOWonen. De rechtbank volgt [gedaagde sub 1] hierin niet. Dit neemt immers niet weg dat het de voortzetting betrof van de uitbetaling die uit de periode van zijn bestuurderschap voortvloeide en dat het mede uit zorgvuldigheidsoverwegingen voor ZOWonen niet in de rede lag de betalingen jegens [gedaagde sub 1] stop te zetten. Het enkele feit dat na zijn schorsing nog een periode op de oude voet is doorbetaald, verschaft aan de uitbetaling van het meerdere dan ook nog geen rechtsgrond. Aan de uitbetaling van het meerdere ligt immers nog steeds geen besluit van de RvT ten grondslag. 2013 2.82. Uit het door ZOWonen opgestelde schema over het jaar 2013 blijkt dat [gedaagde sub 1] over de maand januari een bedrag aan (basis)salaris ad € 6.377,- heeft ontvangen, terwijl hij, gelet op het voorgaande, die maand recht had op 20/31 x € 5.500,- oftewel € 3.548,39, nu [gedaagde sub 1] per 21 januari 2013 op staande voet is ontslagen. [gedaagde sub 1] heeft over de maand januari 2013 aldus € 2.828,61 (€ 6.377,- minus € 3.548,39) ontvangen van ZOWonen zonder dat daar een rechtsgrond voor bestond en [gedaagde sub 1] is daarom gehouden dit onverschuldigd betaalde bedrag aan ZOWonen terug te betalen. Samenvattend 2.83. Gelet op het voorgaande komt ten aanzien van het van [gedaagde sub 1] gevorderde totaalbedrag van € 119.825,79 over de periode van 1 januari 2005 tot 21 januari 2013 een bedrag van € 76.344,55 op grond van onverschuldigde betaling voor toewijzing in aanmerking. De rechtbank verwijst in dit verband naar onderstaand door haar opgesteld schema. Periode Teveel ontvangen 2005 € 0,00 2006 € 0,00 2007 € 33.894,38 2008 € 10.059,00 2009 € 3.016,00 2010 € 5.710,00 2011 € 8.879,00 2012 € 11.957,56 2013 € 2.828,61 Totaal € 76.344,55 Reiskostenvergoeding en kilometerdeclaraties 2.84. ZOWonen legt de volgende stellingen aan haar vordering ten grondslag. Tot en met augustus 2012 heeft [gedaagde sub 1] € 27.374,- (te weten € 163,08 per maand tot en met 2008, € 219,84 per maand in 2009 en 2010, € 228,37 per maand van januari tot en met augustus 2011 en € 1.200,- per maand van augustus 2011 tot en met augustus 2012) aan zichzelf laten uitkeren voor reiskosten woon-werkverkeer. Hieraan ligt geen overeenkomst ten grondslag en de RvT was hiervan niet op de hoogte. Bovendien heeft [gedaagde sub 1] nooit specificaties van het aantal gereden kilometers overgelegd. Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] een groot aantal kilometers gedeclareerd die hij aan zichzelf liet vergoeden (in totaal € 40.486,96). Er bevindt zich in de administratie van ZOWonen geen enkele daadwerkelijk gespecificeerde kilometervergoeding. Wanneer een werknemer aanspraak wil maken op een reiskostenvergoeding, moet dit zijn overeengekomen in de arbeidsovereenkomst, statuten of CAO. Hiervan is geen sprake. Er is dus geen grondslag voor de betalingen. Ook heeft de RvT nooit toestemming gegeven voor de betalingen. De bedragen moeten door [gedaagde sub 1] worden terugbetaald op grond van primair onverschuldigde betaling, subsidiair ongerechtvaardigde verrijking, meer subsidiair onrechtmatige daad en meest subsidiair bestuurdersaansprakelijkheid. 2.85. [gedaagde sub 1] voert het volgende verweer. [gedaagde sub 1] heeft vanaf indiensttreding in 2005 een vergoeding voor woon-werkverkeer en vanaf 2006 een vergoeding voor zakelijke kilometers ontvangen. De latere arbeidsovereenkomsten hebben hierin geen verandering gebracht. Ook de arbeidsovereenkomst van 1 juni 2007 (lees 23 oktober 2007) impliceert een ononderbroken voortzetting van het dienstverband en dat hierin over reiskostenvergoedingen niets bepaald is, betekent dan ook niet dat het recht op vergoeding is geëindigd. De RvT heeft goedkeuring gehecht aan de vergoeding. Dat is duidelijk voor 2007, toen [gedaagde sub 1] nog gewoon werknemer was en zichzelf dus geen vergoeding kon toekennen, maar ook daarna. Vermoedelijk worden de vergoedingen voor woon-werkverkeer ook genoemd in het advies van Atrivé. In ieder geval wordt in de Izeboud-regeling, waar het advies van Atrivé bij aanknoopt, uitgegaan van een recht op reiskostenvergoeding voor zowel woon-werkverkeer als zakelijk verkeer en worden de vergoedingen aan [gedaagde sub 1] volgens Integis genoemd in de jaarstukken, dus de RvT was ervan op de hoogte, of had dat kunnen zijn. Door hierover geen vragen te stellen heeft zij, in ieder geval stilzwijgend, ingestemd. Ook in de CAO lag het recht op reiskostenvergoeding voor zowel woon-werkverkeer als voor zakelijk verkeer besloten. ZOWonen kan hierop acht jaar na dato niet terugkomen. Er is sprake van rechtsverwerking, verjaring en strijd met goed werkgeverschap en het contractenrecht in het algemeen. [gedaagde sub 1] heeft de beweerde betalingen overigens niet ontvangen. Volgens Integis hebben de betalingen altijd via de salarisadministratie plaatsgevonden, wat inhoudt dat ze in orde zijn bevonden door de salarisadministratie en Ernst & Young. Ten aanzien van de zakelijke kilometers geldt nog dat [naam lid RvT] (lid van de RvT) een vergoeding hiervan normaal vindt blijkens het Integis-rapport en dat [gedaagde sub 2] ook vele jaren lang een vergoeding heeft ontvangen toen hij nog bestuurder was. Er bevinden zich overigens wel specificaties van de kilometerdeclaraties in de administratie van ZOWonen. Ook zonder die specificaties kan aan de hand van agenda’s en andere administratieve bescheiden gereconstrueerd worden welke zakelijke kilometers [gedaagde sub 1] heeft gereden. 2.86. Aanvullend heeft ZOWonen nog het volgende gesteld. [gedaagde sub 1] had, toen hij eenmaal bestuurder was, een tegenstrijdig belang bij de toekenning van reiskostenvergoedingen aan hemzelf. [gedaagde sub 1] is niet inhoudelijk ingegaan op de kosten. Volgens eigen opgaaf heeft hij structureel, jarenlang tussen de twee- en drieduizend kilometer per maand gereden, terwijl ZOWonen maar driehonderd woningen en projecten heeft in een straal van vijf à tien kilometer van haar kantooradres. Hoewel [gedaagde sub 1] betwist de betalingen te hebben ontvangen, blijkt uit de overige verweren dat niet in geschil is dat ZOWonen van 2006 tot en met 2012 onder de noemer van reiskosten en kilometerdeclaraties € 67.860,96 aan [gedaagde sub 1] heeft overgemaakt. Ten aanzien van de periode voordat [gedaagde sub 1] directeur was moet nog worden opgemerkt dat hij weliswaar toen niet zelf kon zorgen voor uitbetaling, maar dit betekent niet dat de betalingen niet ten onrechte en onverschuldigd aan hem zijn uitbetaald. [naam voorzitter RvT 2] heeft verklaard dat er nooit afspraken zijn gemaakt met [gedaagde sub 1] over reiskostenvergoedingen (pagina 112 van het Integis-rapport). Integis concludeert dat zij geen afspraken hieromtrent heeft teruggevonden in de notulen (pagina 81). Het advies van Atrivé noch de Izeboud-regeling biedt een grondslag voor een recht op reiskostenvergoeding. De CAO is niet van toepassing. Bovendien zullen de gedeclareerde kilometers, als wel een recht op vergoeding hiervan bestaat, nog altijd moeten worden aangetoond. Dat is niet gebeurd. Overigens is het dan aan de RvT om te oordelen of de gedeclareerde reiskosten voor vergoeding in aanmerking komen. Kennis van [gedaagde sub 1] omtrent de betalingen kan niet aan ZOWonen worden tegengeworpen. ZOWonen heeft na het bekend worden van de betalingen direct actie ondernomen. Er is dus geen sprake van rechtsverwerking of verjaring. 2.87. [gedaagde sub 1] heeft ten slotte nog het volgende naar voren gebracht. De declaraties en de kilometerregistratie bevinden zich wel bij ZOWonen. Bovendien werden de vergoedingen aan iedereen uitgekeerd. Vooral in de laatste jaren nam het reizen (naar projecten, relaties, bestuurders en zorginstellingen) aanzienlijk toe. Gemiddeld zijn nog geen 1.000 variabele en nog geen 600 vaste kilometers per maand gedeclareerd. De vergoedingen stonden in de jaarrekening en de kwartaalrapportages. Bovendien blijkt uit de brief aan het Ministerie van 18 januari 2010, ondertekend door [naam voorzitter RvT 2] , dat [gedaagde sub 1] zijn privéauto hoofdzakelijk voor zakelijk verkeer gebruikte, dus waarom zou hij daarvoor geen vergoeding ontvangen? 2.88. De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde sub 1] zijn verweer, dat hij de gevorderde bedragen niet heeft ontvangen, onvoldoende heeft onderbouwd. De vergoedingen voor woon-werkverkeer zijn aantoonbaar opgenomen op de loonstroken en de vergoedingen voor gedeclareerde kilometers in de financiële administratie van ZOWonen. [gedaagde sub 1] kan in het licht hiervan niet volstaan met de blote stelling dat hij de bedragen desondanks niet heeft ontvangen. Hij had bijvoorbeeld door overlegging van (een aantal) bankafschriften moeten onderbouwen dat de op de loonstroken/in de administratie opgenomen bedragen niet overeenkomen met de daadwerkelijk door hem ontvangen bedragen (zie ook r.o. 2.25). 2.89. Tussen partijen staat vast dat [gedaagde sub 1] tot 1 juni 2007 in loondienst werkte en dat hij geen zeggenschap had over betalingen tot die datum. Dit betekent dat betalingen tot die datum weliswaar zonder rechtsgrond kunnen zijn verricht, maar dat van een onrechtmatige handeling dan wel bestuurdersaansprakelijkheid aan de zijde van [gedaagde sub 1] geen sprake kan zijn. De vraag is dan dus of er een rechtsgrond was voor de betalingen. De rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is. Er is in ieder geval geen recht op reiskostenvergoeding van woon-werkverkeer of zakelijke kilometers opgenomen in de arbeidsovereenkomsten en dat dit recht wel zou bestaan op grond van de CAO of een andere grondslag heeft [gedaagde sub 1] weliswaar aangevoerd, maar niet onderbouwd, hetgeen hij gelet op de stelling van ZOWonen wel had moeten doen. In rechte kan derhalve niet worden vastgesteld dat er een grondslag was voor de aan [gedaagde sub 1] uitgekeerde vergoedingen voor woon-werkverkeer en zakelijke kilometers tot 1 juni 2007. Deze zijn aldus onverschuldigd aan hem betaald wat meebrengt dat [gedaagde sub 1] een bedrag van € 4.922,27 (€ 2.772,36 reiskostenvergoeding vanaf januari 2006 tot 1 juni 2007 + € 1.338,96 kilometerdeclaraties 2006 + € 810,95 kilometerdeclaraties van 1 januari tot 1 juni 2007) in beginsel moet terugbetalen. 2.90. De rechtbank oordeelt dat [gedaagde sub 1] desondanks hiertoe niet gehouden is. ZOWonen heeft geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht op basis waarvan geoordeeld kan worden dat [gedaagde sub 1] , toentertijd werkzaam in loondienst en niet deel uitmakend van het bestuur, moest vermoeden dat hij geen recht had op de bedragen die hij ontving. Door ruim zes en een half jaar nadat [gedaagde sub 1] niet meer in loondienst werkt de bedragen alsnog terug te vorderen, gedraagt ZOWonen zich niet als goed werkgever. Dit geldt des te meer als de stelling van [gedaagde sub 1] , dat iedereen deze vergoedingen ontving, klopt, hetgeen echter niet vaststaat nu [gedaagde sub 1] dit pas bij dupliek, en derhalve te laat, naar voren heeft gebracht. 2.91. Ten aanzien van de vergoedingen vanaf 1 juni 2007 is relevant dat [gedaagde sub 1] vanaf dat moment bestuurder van ZOWonen was. De rechtbank oordeelt dat [gedaagde sub 1] gelet op deze geheel nieuwe positie met een geheel nieuw bevoegd gezag (de RvT in plaats van [gedaagde sub 2] ) er niet op mocht vertrouwen dat, waar de nieuwe overeenkomst over een bepaald recht zweeg, hij nog altijd recht had op vergoedingen die aan hem als werknemer betaald waren. 2.92. Tussen partijen staat vast dat in de arbeidsovereenkomst geen recht op vergoeding van woon-werkverkeer of zakelijke kilometers is opgenomen. Ook het advies van Atrivé of de Izeboud-regeling vormt hiervoor geen grond. [gedaagde sub 1] heeft deze door ZOWonen bij repliek ingenomen stelling namelijk niet weersproken in de conclusie van dupliek, laat staan dat hij dit heeft onderbouwd door de te verwijzen naar de betreffende passages. Ook aan de CAO, die immers niet van toepassing is (zie r.o. 2.64), kan het recht op vergoeding niet worden ontleend. Evenmin is gebleken van een besluit van de RvT op basis waarvan wel een recht op reiskostenvergoeding bestaat. Aldus bestond er dus geen rechtsgrond voor de betalingen. Dit betekent dat de vordering voor het overige op grond van onverschuldigde betaling in beginsel voor toewijzing gereed ligt. 2.93. De rechtbank verwerpt het verjaringsverweer en het beroep op rechtsverwerking van [gedaagde sub 1] onder verwijzing naar r.o. 2.7 en verder en 2.15. 2.94. Aangezien [gedaagde sub 1] , zonder toestemming van het bevoegd gezag noch op basis van een andere rechtsgrond, zichzelf een vergoeding voor woon-werkverkeer heeft laten uitbetalen, oordeelt de rechtbank dat het niet van slecht werkgeverschap getuigt dat ZOWonen de aldus betaalde bedragen terugvordert. 2.95. Ten aanzien van de kilometerdeclaraties zou dat anders kunnen zijn, tenminste voor zover de vergoeding van zakelijk verkeer niet was verdisconteerd in het loon van [gedaagde sub 1] Echter, [gedaagde sub 1] heeft geenszins onderbouwd dat hij (een deel van) de gedeclareerde kilometers daadwerkelijk voor ZOWonen heeft gereden. Dit had hij wel moeten doen, zeker vanwege het tussen partijen vaststaande, immers door [gedaagde sub 1] niet weersproken, feit dat ZOWonen een beperkt aantal projecten heeft op korte afstand van haar kantoorlocatie. Nu [gedaagde sub 1] de hoogte van het gevorderde bedrag als zodanig niet heeft betwist zal de rechtbank de vordering tot een bedrag van € 62.938,69 (€ 67.860,96 minus € 4.922,27) toewijzen. Privé-auto Geldlening 2.96. Vast staat dat op 14 maart 2007 een overeenkomst van geldlening ter hoogte van € 32.500,-- tussen ZOWonen, vertegenwoordigd door [gedaagde sub 2] , en [gedaagde sub 1] is gesloten ten behoeve van de aanschaf van een privéauto door [gedaagde sub 1] Onweersproken staat vast dat het geleende bedrag op 16 maart 2007 aan [gedaagde sub 1] is overgemaakt en dat [gedaagde sub 1] in mei 2008 € 4.000,-- en in mei 2012 € 32.508,33 op die lening (vervroegd) heeft afgelost. Volgens ZOWonen heeft [gedaagde sub 1] echter te weinig rente betaald ad € 468,15 en zij vordert daarom betaling van dit bedrag. ZOWonen legt aan haar vordering primair ongerechtvaardigde verrijking, subsidiair wanprestatie en meer subsidiair bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag. 2.97. [gedaagde sub 1] betwist de verschuldigdheid van dit bedrag. Hij heeft het bedrag dat volgens de accountant ( [naam accountant] ) openstond betaald en aldus het juiste bedrag terugbetaald en is ZOWonen ter zake van de lening dan ook niets meer verschuldigd. 2.98. [gedaagde sub 1] doet voorts een beroep op art. 6:89 BW. Hij stelt daartoe dat noch ZOWonen noch de accountant hem na de (vervroegde) aflossing van de lening in mei 2012 erop heeft aangesproken dat er te weinig was betaald. Dat hij er alsnog bij dagvaarding op wordt aangesproken dat hij te weinig heeft betaald is volgens hem dan ook tardief. 2.99. Het beroep van [gedaagde sub 1] op art. 6:89 BW kan (reeds) niet slagen, omdat dit artikel is bedoeld voor rechtsvorderingen die zijn gegrond op een gebrek in de prestatie. De ratio van dit artikel is de schuldenaar die de prestatie heeft verricht te beschermen. Die schuldenaar moet erop kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de geleverde prestatie aan de verbintenis beantwoordt. De onderhavige vordering van ZOWonen is echter niet gebaseerd op een gebrek in de prestatie, maar op de (door schuldeiser ZOWonen gestelde) onvolledige nakoming van een uit een overeenkomst van geldlening voortvloeiende aflossings- (dan wel betalings)verplichting en valt als zodanig niet onder de strekking van art. 6:89 BW. De rechtbank verwijst in dit verband naar een arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 19 april 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:1514). 2.100. In het door [gedaagde sub 1] ter zake van art. 6:89 BW gestelde valt echter ook een beroep op rechtsverwerking te lezen en dit beroep slaagt. De lening van [gedaagde sub 1] met als omschrijving “lening u/g bestuurder” is in het jaarverslag van ZOWonen 2012 per 31 december 2012 immers boekhoudkundig op nul gesteld, terwijl in diezelfde jaarstukken valt te lezen dat per 31 december 2011 nog een bedrag van € 32.509,- stond vermeld met diezelfde omschrijving. Bij [gedaagde sub 1] is derhalve het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat ter zake van de geldlening geen sprake meer was van een aanspraak van ZOWonen die geldend gemaakt kon worden. De vordering tot betaling van rente ad € 468,15 zal daarom worden afgewezen. Declaraties 2.101. ZOWonen stelt dat uit haar administratie blijkt dat [gedaagde sub 1] een aanzienlijk aantal facturen ten bedrage van in totaal € 5.852,45 heeft laten betalen voor onderhoudskosten van zijn privéauto (waaronder schoonmaakkosten en nieuwe banden). Aan deze betalingen lag geen bepaling uit de arbeidsovereenkomst ten grondslag, zo stelt ZOWonen. Ook was de RvT niet op de hoogte en is door haar geen toestemming verleend voor de vergoeding van dergelijke kosten. ZOWonen baseert haar vordering tot terugbetaling van de onderhoudskosten door [gedaagde sub 1] primair op ongerechtvaardigde verrijking, subsidiair op onrechtmatige daad en meer subsidiair op art. 2:9 BW. 2.102. De rechtbank stelt voorop dat de betaling door ZOWonen van een bedrag van € 5.852,45 aan onderhoudskosten ten behoeve van zijn privéauto niet door [gedaagde sub 1] wordt betwist. Volgens [gedaagde sub 1] was echter met [naam voorzitter RvT 2] afgesproken dat hij deze onderhoudskosten bij ZOWonen mocht declareren ter compensatie van de hierboven onder r.o. 2.96 weergegeven vervroegde aflossing en is hij daarom niets verschuldigd aan ZOWonen. [gedaagde sub 1] draagt de stelplicht en bewijslast van deze door hem gestelde afspraak, nu het een bevrijdend verweer betreft. 2.103. De gestelde afspraak is volgens ZOWonen (reeds) niet aannemelijk omdat de facturen dateren van voor de vervroegde aflossing van de lening. 2.104. Bij conclusie van dupliek volhardt [gedaagde sub 1] in zijn stelling dat de afspraak met [naam voorzitter RvT 2] is gemaakt, maar dat die inderdaad geen verband hield met de vervroegde aflossing op de lening. Volgens [gedaagde sub 1] was dezelfde afspraak met [naam medewerkster 1] gemaakt. 2.105. De gestelde afspraak met [naam voorzitter RvT 2] is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. [gedaagde sub 1] volhardt bij dupliek in zijn stelling dat er wel degelijk afspraken met [naam voorzitter RvT 2] zijn gemaakt, maar stelt niets concreets over de feiten en omstandigheden die daartoe zouden hebben geleid dan wel waar het bestaan van die afspraken uit zou blijken. Wat daar ook van zij, tot het maken van een dergelijke afspraak was naar het oordeel van de rechtbank gelet op artikel 5 lid 2 van de destijds geldende statuten (vaststelling overige arbeidsvoorwaarden) alleen de voltallige RvT bevoegd. Gesteld noch gebleken is echter dat de voltallige RvT heeft ingestemd met de voldoening door ZOWonen van de onderhoudskosten van de privé auto van [gedaagde sub 1] Nu noch uit de arbeidsovereenkomst, noch anderszins is gebleken van enige grondslag voor het voldoen van de onderhoudskosten van de privé auto van [gedaagde sub 1] door ZOWonen, heeft de betaling van die kosten ten bedrage van in totaal € 5.852,45 zonder grondslag plaatsgevonden. [gedaagde sub 1] is als gevolg daarvan ten koste van ZOWonen ongerechtvaardigd verrijkt met een bedrag gelijk aan die onderhoudskosten en ZOWonen is met een gelijk bedrag verarmd. [gedaagde sub 1] is aldus gehouden de schade van ZOWonen tot het bedrag van die verrijking te vergoeden. De stelling van [gedaagde sub 1] dat [naam medewerkster 1] eveneens dergelijke kosten vergoed kreeg, aan welke stelling hij overigens geen rechtsgevolgen verbindt, kan dat niet anders maken omdat een verrijking van een ander - al dan niet ongerechtvaardigd - niets zegt over de vraag of [gedaagde sub 1] ongerechtvaardigd is verrijkt. Ook het meer algemene verweer van [gedaagde sub 1] dat hij in zijn verweer wordt belemmerd door het justitieel beslag, treft onder verwijzing naar hetgeen daaromtrent reeds eerder is overwogen in r.o. 2.21 geen doel. De rechtbank zal [gedaagde sub 1] gelet op het voorgaande veroordelen tot betaling van € 5.852,45 aan ZOWonen ter zake van de onderhoudskosten van zijn privé auto. Cash opnames 2.106. ZOWonen stelt bij dagvaarding dat uit haar administratie blijkt dat er door [gedaagde sub 1] in totaal een bedrag van € 46.050,50 aan contant geld is opgenomen. De gepinde bedragen zijn in de administratie verantwoord met door [gedaagde sub 1] zelf opgemaakte nota’s met een totaal van € 45.230,50, zo stelt ZOWonen. Door middel van een a-selecte, representatieve steekproef (onderzoek [naam consultant] ) is vastgesteld dat voor tien van de onderzochte nota’s geldt dat de leveranciers/personen die daarop staan vermeld de in die betreffende nota’s omschreven werkzaamheden niet hebben verricht en/of geen contante betalingen hebben ontvangen voor de werkzaamheden. Deze tien nota’s vertegenwoordigen een bedrag van in totaal € 26.275,-. Onduidelijk is waar dit geld is gebleven. Voor het bedrag van de resterende nota’s (€ 18.955,50) moet op grond van de redelijkheid en billijkheid de bewijslast worden omgekeerd in die zin dat [gedaagde sub 1] moet bewijzen dat de bedragen wel ten goede zijn gekomen aan ZOWonen. Ten minste geldt volgens ZOWonen dat voorshands moet worden aangenomen dat [gedaagde sub 1] eenzelfde handelwijze heeft gehanteerd en dat de in de resterende nota’s vermelde bedragen dus ook niet zijn voldaan aan de daarop vermelde persoon/instantie dan wel het daarop vermelde bedrijf. Het moet ervoor worden gehouden dat de contant opgenomen gelden in het vermogen van [gedaagde sub 1] terecht zijn gekomen en dat hij zich als zodanig ten koste van ZOWonen heeft verrijkt. ZOWonen vordert daarom terugbetaling van het totaalbedrag van de facturen ad € 45.230,50 (€ 26.275,- + € 18.955,50) en legt aan haar vordering primair ongerechtvaardigde verrijking, subsidiair bestuurdersaansprakelijkheid en meer subsidiair onrechtmatige daad ten grondslag. 2.107. [gedaagde sub 1] betwist bij antwoord dat er sprake is van fraude. Volgens hem zijn cash opnames in het bedrijfsleven niet ongebruikelijk. Hij wordt bovendien beperkt in zijn verweer, nu hij geen toegang heeft tot de administratie van ZOWonen. Er heeft voorts met betrekking tot de cash opnames geen hoor en wederhoor plaatsgevonden, zo stelt [gedaagde sub 1] Dat er in totaal € 46.050,50 aan contant geld is opgenomen, betwist [gedaagde sub 1] bij gebrek aan wetenschap. Het was bovendien [naam medewerkster 1] die de boekhouding deed voor ZOWonen, zo stelt [gedaagde sub 1] betwist tevens de zorgvuldigheid van de steekproef. Verder is volgens [gedaagde sub 1] van groot belang dat op enig moment een zogenoemde tussenrekening is gecreëerd, waar uitgaven op werden geboekt waarvan niet op voorhand duidelijk was of deze zuiver zakelijk waren of dat deze als privé moesten worden bestempeld, hetgeen in overleg met [naam voorzitter RvT 2] en de accountants naderhand werd bepaald. Denkbaar is immers dat op die tussenrekening verscheidene posten al ten laste zijn gebracht van [gedaagde sub 1] Voor omkering van de bewijslast dan wel het uitgaan van een rechtsvermoeden is volgens [gedaagde sub 1] geen plaats. 2.108. ZOWonen stelt voorts bij repliek dat [gedaagde sub 1] zich slechts bedient van diskwalificaties ten aanzien van het gedane onderzoek en niet daadwerkelijk verweer voert. Zijn verweer blijft steken in algemeenheden. Het van [gedaagde sub 1] gevorderde bedrag is volgens ZOWonen niet opgebouwd uit bedragen die als kosten op de tussenrekening zijn geboekt. Een overzicht van deze tussenrekening is inmiddels in zijn geheel overgelegd. [gedaagde sub 1] geeft helemaal geen verklaring voor de door ZOWonen geconstateerde gang van zaken. Hij gaat daar niet in materiële zin op in, terwijl het juist aan hem is om het zakelijke karakter van de contante uitgaven aan te tonen. ZOWonen verwijst in dit verband naar een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 januari 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:196). ZOWonen bestrijdt dat contante betalingen veelvuldig voorkomen in het bedrijfsleven en merkt verder nog op dat de beweerde betalingen btw-plichtig zijn terwijl er geen btw is terug te vinden op de nota’s, en dat de zogenaamd ontvangende partijen de ontvangen gelden op deze manier helemaal niet kunnen boeken omdat er geen factuur tegenover staat. De ontvangende partij factureert normaliter, maar in dit geval zou de betalende partij hebben gefactureerd. Dit is een vreemde gang van zaken, aldus ZOWonen. Ofwel de ontvangende partij heeft geen geld ontvangen, ofwel zij heeft haar diensten zwart verricht. [gedaagde sub 1] laat alles onbeantwoord. ZOWonen beschrijft in de conclusie van repliek vervolgens per nota de hierop beschreven werkzaamheden en wijze van betaling en wegboeken in de administratie etc. 2.109. [gedaagde sub 1] heeft hierop bij conclusie van dupliek niet meer gereageerd. 2.110. De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde sub 1] niet betwist dat hij contante gelden heeft opgenomen met het bankpasje van ZOWonen. De betwisting bij gebrek aan wetenschap van het bedrag aan cash opnames is in feite een blote betwisting en zal door de rechtbank worden gepasseerd. Alle nota’s en/of bankafschriften die aan de vordering van ZOWonen ter zake van de cash opnames ten grondslag liggen, zijn door haar overgelegd. [gedaagde sub 1] moet dan ook in staat worden geacht zich tegen de daarop gebaseerde stellingen te verweren. Ook ter zake van de tussenrekening zijn door [gedaagde sub 1] geen concrete stellingen ingenomen, terwijl een overzicht hiervan integraal door ZOWonen is overgelegd. 2.111. De rechtbank stelt verder voorop dat het, gelet op de door ZOWonen geschetste gang van zaken, zonder acceptabele verklaring van [gedaagde sub 1] , bijzonder ongeloofwaardig is dat de gestelde cash opnames een zakelijke bestemming hadden die ZOWonen ten goede kwam. De door [gedaagde sub 1] bij antwoord overgelegde notitie ter zake van de cash opnames (productie 5) bevat slechts uiterst algemene korte opmerkingen waar het de betreffende facturen aangaat zoals: “bijeenkomst met zakelijke relatie”, “relatie evenement” “donatie goede doel”. Een nadere verklaring dan wel uitwerking van de betreffende factuur blijft uit. De rechtbank constateert dat uit de door [gedaagde sub 1] zelf (dan wel in opdracht van hem door [naam medewerkster 1] ) opgestelde nota’s, bankafschriften en/of daarop handgeschreven notities in onderling verband bekeken, in een niet onaanzienlijk aantal gevallen blijkt dat sprake is van contante opnames van de rekening van ZOWonen die zijn toegeschreven aan een bepaald project dan wel zijn aangemerkt als een donatie/attentie, terwijl de betaling vervolgens aantoonbaar niet door diegene is ontvangen. Het had op de weg van [gedaagde sub 1] gelegen, in reactie op de uitgebreide (en met documentatie onderbouwde) uiteenzetting van ZOWonen, (per post) zijn stelling te onderbouwen dat de contant van de rekening van ZOWonen opgenomen gelden wel degelijk een zakelijke bestemming hadden en (per post) waarom dit het geval was, waar mogelijk gestaafd met verklaringen van degene die op grond van de zelf opgestelde nota’s dan wel de op de betreffende bankafschriften handgeschreven notities de gelden zouden moeten hebben ontvangen. Nu [gedaagde sub 1] bij dupliek helemaal niet in is gegaan op de uitgebreide reactie van ZOWonen bij repliek, moet het er voor worden gehouden dat hij de stellingen van ZOWonen op dit punt niet langer betwist of, indien wel, dan is zijn verweer onvoldoende onderbouwd. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de gedane cash opnames geen aantoonbare zakelijke bestemming hadden en als zodanig ZOWonen niet ten goede kwamen. Het moet er voorts, bij gebreke aan een andere verklaring, voor worden gehouden dat de gelden in het vermogen van [gedaagde sub 1] terecht zijn gekomen. [gedaagde sub 1] heeft zich aldus ten koste van ZOWonen verrijkt met een bedrag gelijk aan de gestelde totale facturen en ZOWonen is hierdoor met een gelijk bedrag verarmd. [gedaagde sub 1] dient dit bedrag daarom aan ZOWonen terug te betalen. De gevorderde betaling door [gedaagde sub 1] van € 45.230,50 zal daarom worden toegewezen. Facturen 2.112. ZOWonen heeft haar eis ter zake van de facturen verminderd van € 53.071,37 naar € 51.106,37, nu de factuur van Van den Bosch Management ad € 1.965,--, reeds onderdeel uitmaakte van het bedrag aan cash opnames zonder zakelijke bestemming dat van [gedaagde sub 1] wordt (terug)gevorderd. 2.113. ZOWonen stelt dat in haar administratie talloze facturen