ECLI:NL:RBLIM:2021:7427

RECHTBANK limburg Zittingsplaats Roermond Bestuursrecht zaaknummers: AWB 20/1432, AWB 20/1433 en AWB 20/1434 uitspraak van de meervoudige kamer van 30 september 2021 in de zaak tussen [eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. A.A.M. Dijkman), en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder. (gemachtigde: mr. M.M. Odijk) Procesverloop Bij afzonderlijke besluiten van 29 mei 2019 (hierna: de primaire besluiten) heeft verweerder eiseres:

Bij afzonderlijke besluiten van 20 april 2020 (hierna: de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.

De beroepen zijn gevoegd en gelijktijdig behandeld op de zitting van 23 maart 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens is verschenen [zoon] , zoon van [bestuurder] , de bestuurder van eiseres, en voormalig werknemer van eiseres.

Overwegingen De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Deze bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

1.1. Verder zal de rechtbank de beroepsgronden die zowel betrekking hebben op de boete in het kader van de Wav als de Wml behandelen onder het kopje “de beoordeling van het beroep tegen de boete in het kader van de Wav”. Het betreft de beroepsgronden die zien op het nemo-teneturbeginsel, het wils(on)afhankelijk materiaal, de criminal charge, de (onrechtmatige) doorzoeking en de matiging van de hoogte van de boete.

Feiten 2. Het bedrijf van eiseres houdt zich bezig met de handel in en reparatie van zwaardere bedrijfsauto’s, goederenvervoer over de weg, internationaal transport en op- en overslag en garagewerkzaamheden.

De besluitvorming 5. Verweerder heeft op 31 oktober 2018 – naar aanleiding van het boeterapport van 27 juli 2018 – een voornemen uitgebracht dat strekt tot het opleggen van een boete van in totaal € 136.000,- en tot openbaarmaking van de inspectiegegevens en de opgelegde boetes. Dit bedrag is berekend conform de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 (hierna: de Beleidsregel). Eiseres heeft tegen dit voornemen een zienswijze ingediend. Deze zienswijze heeft niet tot een andersluidend standpunt geleid aan de zijde van verweerder.

7 Eiseres heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt.

10Eiseres heeft beroep ingesteld op de hierna te bespreken gronden.

De beoordeling 11. De rechtbank stelt vast dat de beroepsgronden van eiseres zich enkel richten tegen de opgelegde boete en niet tegen de openbaarmaking van de inspectiegegevens. Dit besluitonderdeel behoeft daarom geen nadere bespreking.

Artikel 6 van het EVRM, nemo-teneturbeginsel, wils(on)afhankelijk materiaal 17. Eiseres heeft betoogd dat het opleggen van de boete in het kader van de Wav en de Wml in strijd is met het in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) neergelegde nemo-teneturbeginsel.

Primair heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van afgedwongen verklaringen, zijnde wilsafhankelijk materiaal. Zij voert daartoe aan dat zij bij brieven van 5 juli 2017 en 17 januari 2018 (in het kader van de Wav) en 6 juli 2017 en 30 oktober 2017 (in het kader van de Wml) is gevorderd allerlei gegevens aan te leveren. Artikel 5:47 van de Awb geeft verweerder echter niet de bevoegdheid om eiseres te dwingen de gegevens zelf per e-mail op te sturen dan wel anderszins aan te leveren en hiermee te verklaren over welke gegevens zij wel en niet beschikt. Het afleggen van een dergelijke verklaring wordt zowel in het geval dat deze is afgelegd in de controlefase als wanneer deze is afgelegd bij het bestaan van een criminal charge, “beschermd” door het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) inzake Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk van 17 december 1996 (ECLI:CE:ECHR:1996:1217JUD001918791). Deze verklaring kan daarom niet ten grondslag worden gelegd aan de opgelegde boete.

Subsidiair heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat voor zover er al sprake zou zijn van wilsonafhankelijk materiaal, reeds bij aanvang van de controle sprake was van een criminal charge waardoor er voor haar geen verplichting bestond die gegevens actief aan te leveren. Daarom kan eiseres niet worden beboet. De wel aangeleverde gegevens dienen naar de mening van eiseres te worden uitgesloten van het bewijs.

Voor zover er sprake zou zijn van wilsonafhankelijk materiaal en er bij aanvang van de controle nog geen criminal charge bestond, heeft eiseres meer subsidiair het standpunt ingenomen dat ook dan het nemo-teneturbeginsel is geschonden. Verwezen wordt naar het arrest van het EHRM inzake Chambaz tegen Zwitserland van 5 april 2012 (ECLI:CE:ECHR:2012:0405JUD001166304). De kernoverweging uit dit arrest is dat Chambaz “niet kon uitsluiten” dat hij op basis van de door hem aangeleverde gegevens zou worden beschuldigd van belastingontduiking en dat dit zijn procespositie zou schaden. In een dergelijk geval staat het EHRM het toe dat het nemo-teneturbeginsel wordt ingeroepen in de controlefase. Dit is naar de mening van eiseres ook hier het geval. Voor eiseres bestond daarom niet langer een plicht om medewerking te verlenen. In de brief van 17 januari 2018 is vervolgens ten onrechte medewerking gevorderd onder dreiging van een proces-verbaal “niet-medewerking”. Eiseres ziet zich in haar standpunt gesteund door mr. dr. A. Zeeman (Dulden of meewerken. Een onderzoek naar de toepassing van het nemo tenetur-beginsel bij de sfeerovergang van controle naar opsporing, Oud-Turnhout/ ’s-Hertogenbosch: Gompel & Svacina Uitgevers 2019).

18.1.

Uit het arrest van 29 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1359) van de Hoge Raad volgt dat met de regel van het arrest Saunders niet verenigbaar zou zijn dat – zoals de belanghebbende in die zaak stelt – het nemo tenetur-beginsel zich uitstrekt tot alle bescheiden waarvan het overhandigen erkenning van het bestaan ervan impliceert. In elke afgedwongen overhandiging van bescheiden ligt immers een zodanige erkenning besloten. Aanvaarding van dit standpunt zou derhalve meebrengen dat het onderscheid dat is gemaakt in het arrest Saunders zinledig is.

19.1.

Bij brief van 17 januari 2018 heeft verweerder van eiseres op grond van artikel 5:17 van de Awb, het volledig kasboek van de eerste helft van 2017 gevorderd. Verder wordt ten aanzien van nader geduide transporten in de brief de volgende stukken gevorderd:

19.2.

Bij brief van 6 juli 2017 heeft verweerder eiseres ten aanzien van de werknemer [C] de volgende stukken gevorderd:

Ten aanzien van de loonbetalingen vanaf 1 januari 2017 wordt tevens gevorderd:

Tot deze bescheiden kunnen, onder andere, behoren:

Ten aanzien van de loonbetalingen wordt tevens gevorderd:

19.3.

Op 30 oktober 2017 heeft verweerder eiseres op grond van artikel 18, tweede lid, van de Wml verzocht om schriftelijke opgaven, zoals bedoeld in artikel 7:626 van het Burgerlijk Wetboek dan wel andere bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag de werknemers [K 1] en [K 2] hebben ontvangen in de periode december 2016 tot en met mei 2017 en hoeveel uren zij daadwerkelijk hebben gewerkt.

20.1.

Door eiseres is niet bestreden dat de gevorderde identiteitsbewijzen op grond van de uitspraak van de Afdeling van 8 april 2020 kunnen worden aangemerkt als wilsonafhankelijk materiaal. Het betoog van eiseres ziet op de overige gevorderde gegevens. De rechtbank is van oordeel dat de door de Inspectie gevorderde inlichtingen dienen te worden aangemerkt als inlichtingen, gevorderd in het kader van het houden van toezicht, over feitelijke gegevens als bedoeld in artikel 5:16 van de Awb en zakelijke gegevens en bescheiden als bedoeld in artikel 5:17 van de Awb, die eiseres op grond van artikel 5:20 van de Awb verplicht is te verstrekken. Op basis van artikel 18b, tweede lid, van de Wml, is de werkgever wettelijk verplicht stukken in de administratie te hebben ter controle van de naleving van de Wml inzake het uitbetalen van loon en vakantiebijslag.

20.2.

Naar het oordeel van de rechtbank is zowel in de boetezaak in het kader van de Wav als van de Wml geval sprake van bewijsmateriaal dat bestaat onafhankelijk van de wil van eiseres en dit valt niet onder het zwijgrecht. Voor zover eiseres erop heeft gewezen dat in haar geval voldaan was aan het criterium van het Chambaz -arrest waardoor er niet langer een plicht bestond tot medewerken, volgt de rechtbank eiseres niet. Hiertoe verwijst de rechtbank naar de conclusie van A-G Keus van 12 april 2017. Uit deze conclusie blijkt dat het Chambaz -arrest op meerdere manieren kan worden uitgelegd. Keus concludeert dat wilsonafhankelijk materiaal, zoals in dit geval materiaal waarvoor een wettelijke bewaarplicht bestaat en dat rechtmatig van een betrokkene kan worden verkregen, niet door de wijze van verschaffen daarvan van karakter verandert. Dit standpunt wordt ondersteund door rechtspraak van de Hoge Raad. De rechtbank onderschrijft dit standpunt zodat deze beroepsgrond van eiseres niet kan slagen. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding om te oordelen dat sprake is van schending van artikel 6 van het EVRM en het hierin besloten nemo tenetur beginsel, zodat evenmin aanleiding bestaat om te oordelen dat de door eiseres in het kader van de bedrijfsinspectie verstrekte gegevens van het bewijs moeten worden uitgesloten. Op de vraag of er ten tijde van de controle sprake was van een criminal charge wordt hieronder nader ingegaan.

Artikel 6 EVRM, criminal charge en cautie 21. Eiseres heeft betoogd dat er reeds op 4 juli 2017 sprake was van een criminal charge.

Zij geeft aan dat [zoon] , gelet op de vragen die hem destijds zijn gesteld en de sfeer die destijds werd gecreëerd (bij de controle waren vier overheidsinstanties betrokken) niet kon uitsluiten dat er een boete zou volgen. Verweerder heeft hem daarom ten onrechte geen cautie gegeven op 4 juli 2017, waardoor zijn verklaringen dienen te worden uitgesloten van bewijs. In het primaire besluit wordt hiervoor als verklaring gegeven dat hij niet als bestuurder optrad van de onderneming. Vreemd genoeg wordt hem wel de cautie gegeven op 24 oktober 2017 vanwege de eerstegraads bloedlijn naar zijn vader als bestuurder van de onderneming en het voeren van de dagelijkse leiding binnen de onderneming als zijnde de vertegenwoordiger van de onderneming. Ook wordt [zoon] als vertegenwoordiger gezien van [handelsnaam] (hierna: [handelsnaam] ), met als gevolg dat het boeterapport niet in het Turks vertaald hoefde te worden. Hieruit blijkt dat de Inspectie volstrekt willekeurig [zoon] de ene keer wel en de andere keer niet als vertegenwoordiger van de onderneming ziet.

22.1.

De rechtbank ziet geen aanleiding om in dit geval van deze jurisprudentie af te wijken. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat er op 4 juli 2017 enkel sprake was van een controle en geen criminal charge. Volgens verweerder wordt er binnen het programma Transport en Logistiek samengewerkt met diverse nationale inspectiediensten. Een dergelijke samenwerking betekent volgens verweerder niet dat bij aanvang van een controle door deze diensten steeds en direct sprake is van een criminal charge. Ten tijde van de controle hadden de inspecteurs nog geen informatie. Daarom is er een onderzoek opgestart, aldus verweerder. De rechtbank kan verweerder in deze uitleg volgen. Naar het oordeel van de rechtbank hoefde [zoon] om tweeërlei redenen geen cautie te worden gegeven: [zoon] was geen bestuurder van de onderneming, zie in dat kader de uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:108), en tijdens de controle was er geen sprake van een criminal charge.

Dat hem vervolgens op 24 oktober 2017 wel de cautie is gegeven, was volgens verweerder ingegeven door het feit dat het op dat moment voor de inspecteurs duidelijk was dat [zoon] het woord zou voeren namens zijn vader, de bestuurder van de onderneming. Van het, zoals eiseres stelt, willekeurig toepassen van de cautie is naar het oordeel van de rechtbank daarom geen sprake. Hetgeen eiseres in dit verband heeft aangevoerd over [handelsnaam] laat de rechtbank in dit kader buiten beschouwing, nu deze onderneming geen procespartij is in deze beroepsprocedure.

Artikel 6 van het EVRM en onrechtmatige doorzoeking 23. Eiseres heeft betoogd dat de gang van zaken ten tijde van het onderzoek onduidelijk was en dat er een onrechtmatige doorzoeking heeft plaatsgevonden. Bij binnenkomst viel het [zoon] meteen op dat de kasten, die altijd dicht zijn, open stonden en dat er verschillende mappen en documenten op de grond waren gezet. Ook waren kasten geopend waar helemaal geen zakelijke spullen in zaten, enkel privéspullen. Verwezen wordt in dat verband naar de overgelegde foto’s. Volgens eiseres had er klaarblijkelijk een doorzoeking plaatsgevonden. Op grond van artikel 5:15 van de Awb en artikel 5:18 van de Awb waren de ambtenaren daartoe niet bevoegd. Er mag enkel zoekend worden rondgekeken, maar niet worden doorzocht. Volgens eiseres is er sprake van onrechtmatig verkregen bewijs, hetgeen in strijd is met artikel 6 van het EVRM, de Awb, een goede procesorde en de beginselen van behoorlijk bestuur waardoor het boeterapport met bijlagen en de daarin opgenomen bevindingen buiten beschouwing moeten worden gelaten. Hierdoor ontbreekt volgens eiseres iedere grondslag om een boete op te kunnen leggen.

23.1.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in zijn besluitvorming voldoende gemotiveerd dat er voor het verrichten van een controle in het kader van de Wav of de Wml geen specifieke aanleiding hoeft te zijn. Wanneer dit wel het geval is, wordt dit vermeld in het boeterapport. Het feit dat in de boeterapporten geen specifieke aanleiding voor de controle is vermeld, betekent evenwel niet dat er geen legitiem onderzoek is geweest. Binnen het programma Transport en Logistiek van de Inspectie SZW wordt samengewerkt met diverse nationale inspectiediensten zoals de ILT, de Belastingdienst en/of de Nationale Politie. De bevoegdheid van de inspecteurs voor de controle op de naleving van de Wav is geregeld in artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Aanwijzingsregeling toezichthoudende ambtenaren en ambtenaren met specifieke uitvoeringstaken op grond van de SZW wetgeving. Niet gebleken is dat de ambtenaren in strijd met deze regeling hebben gehandeld. In het primaire besluit heeft verweerder reeds aangegeven dat er navraag is gedaan bij de inspecteurs en dat hieruit is gebleken dat er geen kasten zijn geopend dan wel ordners uit kasten zijn gehaald. Uit de door eiseres bijgevoegde foto’s kan in ieder geval niet worden afgeleid dat de kasten zouden zijn geopend door de inspecteurs. Uit het boeterapport blijkt dat de geconstateerde overtredingen zijn gebaseerd op, tijdens, en na het bezoek van 4 juli 2017 van eiseres verkregen informatie of informatie die na aanvang van de controle van andere instanties werd verkregen. Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, waardoor er geen aanleiding bestaat het boeterapport buiten beschouwing te laten.

Is [eiseres] aan te merken als werkgever van [A] , [K 3] en [D] ?

24.1.

De rechtbank stelt vast dat eiseres deze beroepsgrond ook al in de bezwaarfase naar voren heeft gebracht. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder in het bestreden besluit hierop voldoende ingegaan. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat door eiseres niet wordt bestreden dat [A] op 15 maart 2017 op een van haar vrachtwagens met kenteken [nummerplaat] , heeft gereden van [vestigingsplaats] naar Luxemburg en weer terug om een lading op te halen voor Turkije. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in het bestreden besluit voldoende gemotiveerd dat uit de tachograafgegevens, e-mailberichten van [zoon] van 26 oktober 2017 en 25 januari 2018 en de schriftelijke verklaring van [bestuurder] van 19 juni 2018 voldoende blijkt dat [A] arbeid heeft verricht in Nederland ten behoeve van eiseres waardoor eiseres over een tewerkstellingsvergunning diende te beschikken. Hetgeen eiseres hiertegen in heeft gebracht heeft verweerder voldoende gemotiveerd verworpen.

25.1.

Eiseres heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat zij niet in strijd heeft gehandeld met het vereiste dat een vreemdeling in Nederland enkel arbeid kan verrichten met een tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning. Zij doet ten aanzien van [K 3] en [D] een beroep op artikel 3, eerste lid, onder c, van de Wav in verbinding met artikel 1, eerste lid, onderdeel b van het Besluit uitvoering Wav.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit is de tewerkstellingsvergunningplicht niet van toepassing op een vreemdeling die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en geen arbeidsovereenkomst heeft met een in Nederland gevestigde werkgever en uitsluitend arbeid verricht op buiten Nederland geregistreerde vervoermiddelen in het internationale verkeer. Onbestreden staat vast dat [D] en [K 3] hebben gereden op een vrachtwagen met een Nederlands kenteken. Deze omstandigheid is bepalend, dat maakt immers dat de vreemdelingen een aantoonbare band met Nederland hadden ten tijde van hun werkzaamheden. Gelet hierop kan eiseres zich niet met succes op deze bepaling beroepen (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 24 oktober 2018;

ECLI:NL:RVS:2018:3495).

Matiging boete op grond van evenredigheid en proportionaliteit 27. Eiseres heeft betoogd dat de hoogte van de opgelegde boetes niet in lijn is met het evenredigheidsbeginsel. Zij voert daartoe aan dat zij werkt met chauffeurs in de internationale transportsector. Zij verrichten niet alleen heel soms arbeid in Nederland, maar ook in heel veel andere landen. Zij vervoeren vaak verse lading waarbij haast is geboden. Zeker als er tegenslag is onderweg. Voor een spoedig verloop wordt vaak gebruik gemaakt van dubbel bemande ritten, waarbij de chauffeurs die toch terug moesten naar Turkije als bijrijder fungeerden. De sporadische tijd die in Nederland werd gereden (van [vestigingsplaats] tot de grens of vice versa) staat in schril contrast met de enorme boetebedragen van € 8.000,- per overtreding. Haast is soms geboden en administratieve handelingen zijn dan (helaas) niet de eerste prioriteit. De eerste prioriteit is het tijdig en deugdelijk leveren van veelal verse lading. Wat de situatie van de heer [O] betreft was eiseres in de veronderstelling dat hij als echtgenoot van een EU-burger het recht had om arbeid te verrichten en dat voor hem het vrij verkeer van werknemers gold. Eiseres valt hiervan daarom slechts een beperkt verwijt te maken. Eiseres heeft verder al haar transportvergunningen ingeleverd en is per 1 augustus 2017 volledig gestopt met haar transportactiviteiten. Op het moment van de controle bevond zij zich in een overgangsperiode. Eiseres verzoekt de rechtbank hiermee rekening te houden.

27.1.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in het bestreden besluit voldoende gemotiveerd dat de door eiseres aangevoerde omstandigheden geen aanleiding geven om tot matiging van de hoogte van de boete over te gaan op grond van artikel 3:4 van de Awb dan wel de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2020. Deze beroepsgrond kan daarom niet slagen.

28.1.

De rechtbank stelt vast dat eiseres deze grond ook al in de bezwaarfase heeft ingediend en dat verweerder hierop in het bestreden besluit voldoende is ingegaan. De rechtbank verwijst daarom naar de motivering in het bestreden besluit. De beroepsgrond slaagt niet.

29.1.

De rechtbank stelt vast dat eiseres deze grond ook al in bezwaar heeft ingediend en dat verweerder hierop in het bestreden besluit voldoende is ingegaan. De rechtbank verwijst naar de motivering in het bestreden besluit. De beroepsgrond slaagt niet. het beroep tegen de opgelegde boete in het kader van de Wml (AWB 20/1434 30. Uit het voormelde boeterapport van 27 juli 2018 volgt dat de Inspectie heeft geconstateerd dat ten aanzien van [C] (hierna: [C] ) een overtreding heeft plaatsgevonden van artikel 7a, eerste lid, van de Wml. Eiseres heeft ten aanzien van deze werknemer het verschuldigde minimumloon niet giraal betaald, maar contant. Verder heeft er ten aanzien van [K 1] (hierna: [K 1] ) en [K 2] (hierna: [K 2] ), een overtreding plaatsgevonden van artikel 18b, tweede lid, van de Wml. Eiseres heeft ten aanzien van deze werknemers niet dan wel niet-tijdig voldaan aan de vordering van 30 oktober 2017 tot opgave zoals vermeld in artikel 7:626 van het Burgerlijk Wetboek dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken. Eiseres heeft evenmin bescheiden verstrekt waaruit blijkt hoeveel loon en vakantiebijslag aan de werknemers is voldaan en hoeveel uren de werknemers hebben gewerkt.

De besluitvorming 31. Verweerder heeft op 31 oktober 2018 – naar aanleiding van het boeterapport van 27 juli 2018 – een voornemen uitgebracht dat strekt tot het opleggen van een boete voor een totaalbedrag van € 15.250,- en tot openbaarmaking van de inspectiegegevens en de opgelegde boetes. Het boetebedrag is berekend conform de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2018 (hierna: de Beleidsregel 2018). Eiseres heeft tegen dit voornemen een zienswijze ingediend.

36Eiseres heeft beroep ingesteld op de hierna te bespreken gronden.

De beoordeling 37. De rechtbank stelt vast dat de beroepsgronden van eiseres zich enkel richten tegen de opgelegde boete en niet tegen de openbaarmaking van de inspectiegegevens. Dit besluitonderdeel behoeft daarom geen nadere bespreking.

Bespreking van de beroepsgronden 39. Eiseres heeft bestreden dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding zoals opgenomen in artikel 6 van het EVRM. Volgens eiseres heeft er geen evenredigheidsafweging plaatsgevonden. Zij voert in dat verband aan dat per overtreding had moeten worden afgewogen in hoeverre de voorgeschreven boete passend is. Er had gekeken moeten worden naar de aard en ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid. Ten onrechte heeft verweerder dit niet gedaan. Zo heeft eiseres in bezwaar onderbouwd dat zij de werknemer [C] sinds de controle op 4 juli 2017 giraal uitbetaalt, maar is verweerder hieraan in bezwaar ten onrechte voorbij gegaan. Dat geldt volgens eiseres ook voor de andere overtredingen. In het geval van [K 2] ging het slechts om tweeënhalve dag waarbij sprake was van een spoedgeval in het weekend. Eiseres had dringend iemand nodig en haast was geboden. Het betrof een lading verse vis die tijdig afgeleverd moest worden. In deze context vraagt eiseres zich af waarom een boete passend en geboden is. Verweerder had ook kunnen volstaan met een waarschuwing, nu er sprake was van een eenmalig incident.

40.1.

Bij de berekening van de hoogte van de boete wegens overtreding van artikel 7a, eerste lid, van de Wml, heeft verweerder aangegeven dat bij de vaststelling van de hoogte van de boete rekening is gehouden met het feit dat eiseres wel het wettelijk minimumloon heeft uitbetaald. Daarom is een boete opgelegd uit de laagste boetecategorie van artikel 2 van de Beleidsregel 2018. De omstandigheid dat eiseres sinds de controle het loon giraal uitbetaalt vormt geen reden tot matiging, omdat er geen sprake is van een element in de bedrijfsvoering dat verbeterd kan worden. Immers, niet kan worden uitgesloten dat eiseres opnieuw het loon contant zal uitbetalen. Verder kan slechts worden volstaan met een waarschuwing op grond van artikel 10 van de Beleidsregel 2018 in het geval dat de hoogte van het loon, dat anders dan giraal is betaald, niet meer bedraagt dan € 50,-. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval geen sprake. Daarom heeft verweerder geen aanleiding hoeven zien om te volstaan met een waarschuwing.

40.2.

Bij de berekening van de hoogte van de boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml, heeft verweerder op grond van artikel 8, tweede lid, van de Beleidsregel rekening gehouden met de arbeidsduur van [K 2] . [K 2] heeft van 17 maart 2017 tot en met 20 maart 2017 voor eiseres gewerkt. Daarom is overeenkomstig artikel 8, tweede lid, van de Beleidsregel een boete opgelegd van € 5.000,-. Met het betoog van eiseres dat [K 2] slechts tweeënhalve dag heeft gewerkt en dat er sprake was van een spoedgeval heeft verweerder geen rekening kunnen houden, omdat verweerder niet kon vaststellen hoeveel uren [K 2] had gewerkt en of hij al het loon had ontvangen waar hij recht op had, omdat eiseres geen stukken had overgelegd zoals vermeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wml. het beroep tegen de waarschuwing preventieve stillegging van werk (AWB 20/1433) De besluitvorming 41. Naar aanleiding van het boeterapport van 27 juli 2018 (met kenmerk [nummer 2] ) heeft verweerder op 28 november 2018 een voornemen uitgebracht inhoudende een schriftelijke waarschuwing preventieve stillegging van werk. Verweerder heeft vastgesteld dat eiseres artikel 18b, tweede lid, van de Wml (tweemaal) heeft overtreden. Een dergelijke overtreding wordt op grond van artikel 3, derde lid, onderdeel c, van het Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag als ernstig aangemerkt. Verweerder heeft gelet op de feiten en omstandigheden geen aanleiding gezien om een waarschuwing achterwege te laten op grond van artikel 4 van de Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten. Eiseres heeft tegen dit voornemen een zienswijze ingediend. Deze zienswijze heeft bij verweerder niet tot een andersluidend standpunt geleid.

44Eiseres heeft beroep ingesteld op de hierna te bespreken gronden.

De beoordeling 45. Tussen partijen is in geschil of verweerder heeft mogen overgaan tot het geven van schriftelijke waarschuwing preventieve stillegging van werk.

De bespreking van de beroepsgronden 46. Eiseres heeft betoogd dat de schriftelijke waarschuwing preventieve stillegging van werk prematuur is, nu in de boetezaak nog geen uitsluitsel is gegeven over de overtredingen op grond van de Wml. In die zaak is het primaire standpunt van eiseres dat het boetebesluit in zijn geheel vernietigd dient te worden en in ieder geval gedeeltelijk voor wat betreft de overtredingen op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wml.

Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat de hoogte van de boete aanzienlijk gematigd dient te worden. Het in de boetezaak aangetekende beroep dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd, omdat ten aanzien van die boetefeiten de waarschuwing wordt gegeven. Verder acht eiseres de schriftelijke waarschuwing voorbarig, nu op grond van artikel 4 van de Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten (hierna: de Beleidsregel) de waarschuwing achterwege kan worden gelaten wanneer de toezichthouder de opgelegde boete heeft gematigd.

Het voorgaande klemt temeer nu de rechtbank van oordeel is dat verweerder op goede gronden tot het opleggen van een boete is overgegaan wegens niet naleving van de Wml. Verder is niet gebleken dat sprake is van een situatie dat de overtredingen eiseres niet of in mindere mate kunnen worden verweten. Ook is geen sprake van feiten of omstandigheden die afdoen aan de ernst van de overtredingen. Eiseres heeft daarnaast geen concrete of doeltreffende maatregelen getroffen om soortgelijke overtredingen in de toekomst te voorkomen. De waarschuwing preventieve stillegging is het aangewezen middel om te bewerkstelligen dat een mogelijke nieuwe overtreding wordt voorkomen. Naar het oordeel van de rechtbank is de opgelegde schriftelijke waarschuwing preventieve stillegging van werk niet onevenredig te achten.

Conclusie 50. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder op goede gronden de boetes vastgesteld op € 88.000,- wegens overtreding van de Wav en € 15.250,- wegens het niet naleven van de Wml. Voor matiging van de hoogte van deze boetebedragen heeft verweerder geen aanleiding hoeven zien. Verder is de rechtbank van oordeel dat verweerder heeft mogen overgegaan tot het geven van een schriftelijke waarschuwing preventieve stillegging van werk. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de bestreden besluiten de toets in rechte doorstaan.

Beslissing De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. N.J.J. Derks-Voncken (voorzitter), en mr. M.A.H. Span-Henkens en mr. D. Wenders, leden, in aanwezigheid van mr. D.S.A.W. Raes, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 september 2021. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: 30 september 2021 Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Bijlage Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Artikel 6 1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden.

Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:10a 1. Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.

Artikel 5:16 Een toezichthouder is bevoegd inlichtingen te vorderen Artikel 5:17 1. Een toezichthouder is bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden.

Artikel 5:20 1. Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

Artikel 5:46 […] 2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Artikel 5:48 […] 2. Het rapport is gedagtekend en vermeldt: a. de naam van de overtreder; b. de overtreding alsmede het overtreden voorschrift; c. zo nodig een aanduiding van de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd. […] Wet arbeid vreemdelingen Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: […] b. werkgever:

1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten; […] Artikel 2 1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. […] Artikel 3 1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot: […] c. een vreemdeling die behoort tot een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht. […] Artikel 15a De werkgever is verplicht om binnen 48 uren na een daartoe strekkende vordering van de toezichthouder de identiteit vast te stellen van een persoon van wie op grond van feiten en omstandigheden het vermoeden bestaat dat hij arbeid voor hem verricht of heeft verricht, aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht en de toezichthouder te informeren door een afschrift van dit document te verstrekken.

Beleidsregel boeteoplegging Wav 2020 Artikel 1 Bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen wordt voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage I bij deze beleidsregel is gevoegd.

Bijlage I. behorende bij artikel 1 van de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020 Boetenormbedragen bestuursrechtelijke overtredingen als bedoeld in de artikelen 2 eerste lid, en 15a Wet arbeid vreemdelingen Artikel Lid Overtreding 2 1 Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of gecombineerde vergunning;

15a De werkgever laat na om binnen 48 uren na een daartoe strekkende vordering van de toezichthouder de identiteit vast te stellen van een persoon van wie op grond van feiten en omstandigheden het vermoeden bestaat dat hij arbeid voor hem verricht of heeft verricht, aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht en de toezichthouder te informeren door een afschrift van dit document te verstrekken.

Overtreder Boetenormbedrag Natuurlijk persoon, die een huishoudelijke of persoonlijke dienst laat verrichten € 2.000 Natuurlijk persoon, die handelt uit ambt, beroep of bedrijf € 4.000 Stichting of vereniging met algemeen nut beogende doelstelling, waarbij sprake is van arbeid in de niet-zakelijke sfeer. Onder arbeid in de niet-zakelijke sfeer wordt verstaan arbeid die niet bedrijfsmatig van aard is en niet gericht is op het verwerven van inkomsten. € 4.000 Feitelijk leidinggevende die leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging € 6.000 Overige rechtspersonen of daarmee gelijkgestelden € 8.000 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag Artikel 7a 1. In afwijking van artikel 620 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek geschiedt de voldoening van het verschuldigde minimumloon door girale betaling overeenkomstig artikel 114 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. […] Artikel 18b […] 2. Als overtreding wordt tevens aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van: a. een opgave als bedoeld in artikel 626 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken; b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan; c. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt; […] […] Artikel 18i 1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar kan, nadat een overtreding van een voorschrift bij of krachtens deze wet is geconstateerd die bestuurlijk beboetbaar is gesteld, aan de werkgever een schriftelijke waarschuwing geven dat bij herhaling van de overtreding of bij een latere overtreding van eenzelfde in de waarschuwing aangegeven wettelijke verplichting of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen, door hem een bevel kan worden opgelegd dat door hem aangewezen werkzaamheden voor ten hoogste drie maanden worden gestaakt dan wel niet mogen worden aangevangen. Artikel 18a, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing. […] […] 4. De waarschuwing, bedoeld in het eerste lid, vervalt indien na de dagtekening van de waarschuwing vijf jaren zijn verstreken.

Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag Artikel 3 […] 2. Indien een ernstige overtreding is geconstateerd, wordt in afwijking van het eerste lid, een waarschuwing als bedoeld in artikel 18i, eerste lid, van de wet gegeven bij de eerste overtreding en wordt, indien opnieuw dezelfde of een soortgelijke overtreding is geconstateerd die eveneens ernstig is, een bevel opgelegd door de daartoe aangewezen ambtenaar dat de door hem aangewezen werkzaamheden voor een daarbij aangegeven periode worden stilgelegd dan wel niet mogen aanvangen.

Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2018 Artikel 3 1. Indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 7a, van de wet, niet of onvoldoende nakomt, wordt hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opgelegd waarvan de hoogte wordt bepaald aan de hand van onderstaande tabel.

Boetebedragen overtreding artikel 7a Periode waarin ten minste eenmaal het loon niet giraal is uitbetaald ≤ 1 maand € 500 >1 – < 3 maanden € 750 3 – < 6 maanden € 1.000 6 maanden of langer € 1.250 Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten Artikel 4 1. Bij de overweging een waarschuwing of een bevel tot preventieve stillegging achterwege te laten in verband met de aard van de overtreding of de met de overtreding samenhangende omstandigheden wordt onder meer rekening gehouden met het type overtreding en de omvang van de overtreding.

Artikel 8 1. Indien een werkgever niet of niet tijdig de bescheiden verstrekt als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de wet wordt hem voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000.

Boetebedragen overtreding artikel 18b, tweede lid, bij arbeidsduur korter dan zes maanden Duur tewerkstelling ≤ 1 maand € 5.000 >1 – < 3 maanden € 7.000 3 – < 6 maanden € 9.000