ECLI:NL:RBLIM:2022:807

(7)kalenderdagen na de dag van verzending van deze brief (te rekenen vanaf verzenddatum bericht in Negometrix waarmee u deze brief ontvangen heeft), een kort geding aanhangig te maken. Alvorens u de beslissing tot het instellen van een kort geding neemt, wordt u verzocht om contact op te nemen met ons voor het voeren van een gesprek over uw bezwaarpunten. Mocht u zich na het gesprek nog steeds niet kunnen verenigen met onze zienswijze, dan bestaat nog steeds de mogelijkheid voor het instellen van een kort geding. Benadrukt wordt dat het verzoek tot een gesprek geen verplichting is en dat u altijd het recht heeft om (binnen de vervaltermijn) een kort geding aan te spannen. Wel zijn de volgende vervaltermijnen aan de orde: - Indien u zich niet kunt verenigen met ons besluit, maar géén gesprek daarover met ons wil voeren, dient u binnen uiterlijk 7 kalenderdagen na de dag van verzending van deze brief (te rekenen vanaf verzenddatum bericht waarmee u deze brief ontvangen heeft) een kort geding aan te spannen. U bent daarbij verplicht om gelijktijdig met het instellen van het kort geding ons daarover te informeren via een bericht in Negometrix. Bij dit bericht dient een digitale kopie van de concept dagvaarding te worden toegevoegd. - Indien u zich niet kunt verenigen met ons besluit, en daarover eerst een gesprek met ons wil voeren, alvorens een besluit te nemen of u een kort geding wil instellen, dient u dit uiterlijk binnen 7 kalenderdagen na de dag van verzending van deze brief (te rekenen vanaf verzenddatum bericht waarmee u deze brief ontvangen heeft) aan ons te laten weten via een bericht in Negometrix. Wij bevriezen dan de vervaltermijn voor het instellen van een kort geding met een periode van maximaal twee weken. In die twee weken dient het gesprek plaats te vinden. Na afloop van het gesprek loopt de vervaltermijn verder met zoveel dagen als nog niet verstreken waren sedert het verzoek tot een gesprek. Indien de Inschrijver geen gebruik maakt van de geboden mogelijkheid tot een gesprek, start de bezwarentermijn opnieuw met zoveel dagen als nog niet verstreken waren sedert het verzoek tot een gesprek. - Indien er binnen de voornoemde termijn van 7 kalenderdagen geen kort geding aanhangig wordt gemaakt, of een verzoek tot een gesprek wordt aangevraagd (via de voorgeschreven werkwijze), dan wel Inschrijver de geboden mogelijkheid tot het voeren van een gesprek binnen 2 weken na verzoek niet opvolgt, dan vervalt het recht van de Inschrijver om op een later moment alsnog tegen het besluit op te komen. Als u nog vragen heeft over ons besluit of hier anderszins op wilt reageren, stuur dan uw bericht via het berichtenverkeer van Negometrix.” 2.6. Bij bericht van maandag 11 oktober 2021 in Negometrix heeft CAZZ de Gemeenten te kennen gegeven het niet eens te zijn met de beslissing van 7 oktober 2021 en heeft zij verzocht om een gesprek met de Gemeenten, alvorens zij een kort geding aanhangig zal maken (productie 4 Gemeenten). 2.7. Bij bericht van 20 oktober 2021 wordt CAZZ door de Gemeenten, na een uitstelverzoek van CAZZ, uitgenodigd voor een gesprek met de Gemeenten op vrijdag 22 oktober 2021. 2.8. Bij bericht van dinsdag 26 oktober 2021 in Negometrix vraagt CAZZ de Gemeenten bevestiging van het feit dat de termijn voor dagvaarden in kort geding wordt opgeschort. 2.9. Op woensdag 27 oktober 2021 worden de Gemeenten door CAZZ gedagvaard. 3Het geschil 3.1. CAZZ stelt in dit kort geding het niet eens te zijn met de afwijzingsgronden in de brief van de Gemeenten van 7 oktober 2021. Zij stelt dat zij wel over een geschikte locatie in de Westelijke Mijnstreek beschikt, maar dat zij dit door een fout harerzijds niet heeft vermeld in de inschrijving. CAZZ stelt dat dit een fout is die – kort gezegd – zich voor herstel leent. Een en ander is besproken met de Gemeenten. CAZZ stelt voorts dat de Gemeenten onvoldoende rekening houden met de rechtsvorm van CAZZ, de rol van de zelfstandige zorgaanbieders binnen de coöperatie en de wijze waarop deze zorgaanbieders zorg verlenen. Aan gestelde eisen terzake het inzicht geven aan financiële gegevens kán – kort gezegd – niet worden voldaan in de vorm die de Gemeenten uitvragen. Een en ander is besproken met de Gemeenten. 3.2. CAZZ vordert daarom na een schriftelijke wijziging van eis en na een tijdens de mondelinge behandeling gedane mondelinge wijziging, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair: - de Gemeenten gebiedt om de “Uitvoeringsvoorwaarden”, waaronder de betreffende knock-out criteria zoals vermeld in “bijlage 2 financiële parameters” te vernietigen en buiten beschouwing te laten bij de beoordeling van de inschrijving(

1. en)van CAZZ, - de afwijzing van de inschrijving van CAZZ van 7 oktober 2021 intrekt dan wel vernietigt, - de Gemeenten gebiedt om CAZZ toe te laten als aanbieder voor de zorg, zoals in de betreffende semi open house procedure wordt gevraagd en waarop CAZZ zich heeft ingeschreven, en een overeenkomst van opdracht met CAZZ te sluiten, subsidiair: - de Gemeenten gebiedt om de inschrijving van CAZZ opnieuw te laten beoordelen door een onafhankelijke beoordelingscommissie, meer subsidiair: - ( een) maatregel(
2. en)neemt die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet (doen) aan de belangen van CAZZ in onderhavige kwestie, in alle gevallen: - op straffe van een aan CAZZ te verbeuren dwangsom van €10.000,00 per dag of dagdeel, met een maximum van € 200.000,00 dat de Gemeenten niet voldoen aan het vonnis, vanaf één dag na betekening van het vonnis, althans een zodanige dwangsom die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht; - de Gemeenten veroordeelt in alle proces- en nakosten van onderhavige procedure, geen uitgezonderd, met bepaling dat als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de 15e dag na dagtekening van het vonnis opdrachtgever wettelijke rente verschuldigd is. 3.3. CAZZ wijst erop dat de kort gedingprocedure een opgelegde procedure betreft, zoals voorgeschreven in het inkoopdocument van 18 mei 2021 en de afwijzingsbrief van7 oktober 2021. CAZZ stelt zich op het standpunt dat zij gelet op het tijdstip van het (laatste) gesprek met de Gemeenten op 22 oktober 2021 door de dagvaarding op 27 oktober 2021 te laten betekenen tijdig heeft gedagvaard. Een andere uitleg van de wijze waarop de vervaltermijn moet worden toegepast, is volgens CAZZ onredelijk. CAZZ stelt ook dat de vervaltermijn kennelijk voor verschillende interpretaties vatbaar is en dat dit in redelijkheid en billijkheid niet ten nadele van een inschrijver mag worden uitgelegd. 3.4. De Gemeenten voeren gemotiveerd verweer. 3.5. De Gemeenten stellen zich (primair) op het standpunt dat CAZZ niet tijdig in kort geding is opgekomen tegen de beslissing van 7 oktober 2021. De Gemeenten brengen in dit kort geding naar voren dat er op grond van het Inkoopdocument een contractuele vervaltermijn is, die door in te schrijven door CAZZ is aanvaard. Overschrijding van zo’n contractuele vervaltermijn leidt volgens de Gemeenten tot niet-ontvankelijkheid. 4De beoordeling Spoedeisendheid 4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak. Het beroep op het vervalbeding 4.2. Het vervalbeding is opgenomen in hoofdstuk 3 van het Inkoopdocument (productie 1 Gemeenten). Daar is bepaald op welke wijze een aanbieder kan worden toegelaten tot de aangeboden raamovereenkomst. In § 3.2.2. “Afwijzing toelating” wordt uiteengezet hoe een afgewezen inschrijver kan opkomen tegen deze beslissing. Deze paragraaf luidt, voor zover relevant, als volgt. “Indien Inschrijver het niet eens is met de afwijzing om toegelaten te worden, moet binnen 7 kalenderdagen na de dag van verzending van de afwijzing, een kort geding aanhangig gemaakt worden. Alvorens de inschrijver de beslissing tot het instellen van een kort geding neemt, wordt hij/zij verzocht om contact op te nemen met Opdrachtgever voor het voeren van een gesprek over de bezwaarpunten. Mocht de Inschrijver na het gesprek zich nog steeds niet kunnen verenigen met de zienswijze van de Opdrachtgever, dan bestaat nog steeds de mogelijkheid voor het instellen van een kort geding. Benadrukt wordt dat het verzoek tot een gesprek geen verplichting is en dat een Inschrijver altijd het recht heeft om (binnen de vervaltermijn) een kort geding aan te spannen. Wel zijn de volgende vervaltermijnen aan de orde: Indien de Inschrijver zich niet kan verenigen met het besluit van de Opdrachtgever, maar gèèn gesprek daarover met Opdrachtgever wil voeren, dient hij binnen uiterlijk 7 kalenderdagen een kort geding aan te spannen. De Inschrijver is daarbij verplicht om gelijktijdig met het instellen van het kort geding Opdrachtgever via een bericht in Negometrix. Bij dit bericht dient een digitale kopie van de concept dagvaarding te worden toegevoegd. Indien de Inschrijver zich niet kan verenigen met het besluit van de Opdrachtgever, en daarover eerst een gesprek wil voeren met Opdrachtgever, alvorens een besluit te nemen of hij een kort geding wil instellen, dient hij dit uiterlijk binnen 7 kalenderdagen aan de contactpersoon van Opdrachtgever te laten weten via een bericht in Negometrix. De Opdrachtgever bevriest dan de vervaltermijn voor het instellen van een kort geding met een periode van maximaal twee weken. In die twee weken dient het gesprek plaats te vinden. Na afloop van het gesprek loopt de vervaltermijn verder met zoveel dagen als nog niet verstreken waren sedert het verzoek tot een gesprek. Indien de Inschrijver geen gebruik maakt van de geboden mogelijkheid tot een gesprek, start de bezwarentermijn opnieuw met zoveel dagen als nog niet verstreken waren sedert het verzoek tot een gesprek. Indien er binnen de termijn van 7 kalenderdagen geen kort geding aanhangig wordt gemaakt, of een verzoek tot een gesprek wordt aangevraagd (via de voorgeschreven werkwijze), dan wel Inschrijver de geboden mogelijkheid tot het voeren van een gesprek binnen 2 weken na verzoek niet opvolgt, dan vervalt het recht van de Inschrijver om op een later moment alsnog tegen de afwijzing om toegelaten te worden op te komen. Een eventueel tijdig aanhangig gemaakt kort geding, schort niet de onderhavige Toelatingsprocedure en/ of toelating van andere Inschrijvers op. Reden hiervoor is het evidente belang van Opdrachtgever om de Toelatingsprocedure voortvarend af te wikkelen en de omstandigheid dat een afgewezen Inschrijver geen belang heeft bij opschorting of intrekking van de Toelatingsprocedure. Indien een kort gedingrechter zou oordelen dat de afwijzing ten onrechte was en Inschrijver (had) moet(
3. en)worden toegelaten, dan kan dat alsnog. Er is immers geen beperking in het aantal Opdrachtnemers.” 4.3. Het Inkoopdocument is niet een document dat alleen ziet op de betrekking tussen de Gemeenten en CAZZ. De bedoeling van het Inkoopdocument is een uitnodiging aan meer partijen (zorgverleners) om in te schrijven op de aanbieding. Dit betekent dat de tekst van het vervalbeding moet worden uitgelegd aan de hand van de min of meer objectieve maatstaf wat voor een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver voldoende duidelijk had moeten zijn. 4.4. Bij de beoordeling van het beroep op het vervalbeding wordt uitgegaan van de volgende data: - de afwijzingsbrief is verzonden op donderdag 7 oktober 2021, - het verzoek tot het bezwaargesprek is aangevraagd op maandag 11 oktober 2021, - het bezwaargesprek is gehouden op vrijdag 22 oktober 2021, - de dit geding inleidende dagvaarding is betekend op woensdag 27 oktober 2021. 4.5. Aan de hand van de in rov. 4.3 geformuleerde maatstaf moet het voor CAZZ als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver voldoende duidelijk zijn geweest dat bij de uitleg van de inhoud van § 3.2.2 van het Inkoopdocument als uitgangspunt heeft te gelden dat na verzending van de brief met het besluit tot niet toelating (hierna: de afwijzingsbrief) er een vervaltermijn loopt van zeven kalenderdagen. De eerste dag van de termijn is dus vrijdag 8 oktober 2021. Die vervaltermijn wordt door de Gemeenten bevroren op de dag dat CAZZ laat weten een gesprek te willen hebben over de niet-toelatingsbeslissing. Het is niet voldoende duidelijk dat uren van de dag van belang zijn, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de dag waarop het gesprek wordt aangevraagd, niet meetelt als lopende dag. Concreet betekent dit dat op maandag 11 oktober 2021 drie dagen van de vervaltermijn waren verstreken en wel 8, 9 en 10 oktober 2021. De bevriezing begint op 11 oktober 2021 en kan volgens § 3.2.2 van het Inkoopdocument niet langer duren dan 14 dagen. Dit houdt dus in dat binnen die 14 dagen het bezwaargesprek moet worden gehouden en dat na afloop van het bezwaargesprek, aldus § 3.2.2, de vervaltermijn verder loopt met zoveel dagen als nog niet van die vervaltermijn zijn verstreken. In het geval van CAZZ betekent dit dat wordt opgeschort tot en met vrijdag 22 oktober 2021, waarna de termijn voor het betekenen van een kort gedingdagvaarding nog met de resterende vier kalenderdagen doorloopt en wel tot en met dinsdag 26 oktober 2021. Het gesprek is gevoerd op 22 oktober 2021, waarna CAZZ dus nog vier dagen had voor de betekening van de dagvaarding, en wel uiterlijk op dinsdag 26 oktober 2021. Nu de dagvaarding is betekend op woensdag 27 oktober 2021 is het kort geding niet aangevangen voor het einde van de vervaltermijn, zodat CAZZ krachtens § 3.2.2 te laat is geweest met het instellen van dit kort geding. 4.6. De stelling van CAZZ dat de vervaltermijn onredelijk kort is, moet worden gepasseerd op grond van het feit dat CAZZ noch enige andere inschrijver voorafgaand aan de inschrijving naar aanleiding van het Inkoopdocument vragen heeft gesteld of klachten heeft geuit over deze termijn. Voor zover CAZZ daarmee ook heeft willen stellen dat een en ander onvoldoende duidelijk was, kan en mag van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver worden verwacht dat zij voor de zekerheid aan de hand van een datumvoorbeeld een vraag stelt. Ook als de inschrijver meent een en ander te hebben begrepen, kan deze aan de hand van een vraag controleren of een en ander goed is begrepen. 4.7. Dat er ruimte is voor verschillende naast elkaar bestaande mogelijke interpretaties van § 3.2.2, zoals CAZZ ter zitting naar voren heeft gebracht, is door haar niet nader geconcretiseerd. CAZZ heeft immers nagelaten aan te geven hoe zij op basis van de bewoordingen van § 3.2.2.van het Inkoopdocument de dagen geteld heeft en waarom haar dagvaarding dus tijdig is betekend. 4.8. Los van hetgeen hiervoor is geoordeeld siert het een meedenkende overheid wel om bij een formulering als is gedaan in § 3.2.2 van het Inkoopdocument de tekst te illustreren met enkele concrete data-voorbeelden. Aan het feit dat de Gemeenten dit hier niet hebben gedaan, wordt (nog) geen rechtsgevolg verbonden. 4.9. CAZZ voert aan dat de Gemeenten eigenhandig op een voor inschrijvers zeer belastende wijze invloed kunnen uitoefenen op het verloop. Zo kunnen zij het gesprek bijvoorbeeld op de zesde dag van de zevendagen durende vervaltermijn plannen, waarna het feitelijk niet meer mogelijk is om een kort geding tijdig aanhangig te maken. Aan deze stelling wordt alleen al voorbij gegaan, omdat is gesteld noch gebleken dat de Gemeenten dit hebben gedaan. Verder slaagt de stelling niet omdat in deze redenering wordt miskend dat zodra het verzoek wordt gedaan om een gesprek te voeren de vervaltermijn wordt bevroren. Het is dus in handen van de afgewezen inschrijver om een dergelijk gesprek te verzoeken op korte termijn na ontvangst van de afwijzingsbrief, omdat dan de vervaltermijn wordt bevroren tot en met de dag van het gesprek en pas daarna weer doorloopt met het resterend aantal dagen. Van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mag voorts enige anticipatie worden verwacht. De afwijzingsbrief moet namelijk voldoende duidelijk de afwijzingsgronden bevatten. Aan de hand van die gronden kan vanaf de eerste dag van ontvangst van die brief worden gewerkt aan een conceptdagvaarding en een datum worden aangevraagd voor een mogelijk kort geding. Zélfs als op de zevende dag van de termijn een gesprek zou zijn aangevraagd en het gesprek de volgende dag zou worden gevoerd, dan nog zou er de daarop volgende dag, die dan geldt als de zevende dag van de vervaltermijn, tijdig een dagvaarding kunnen worden betekend. Het opstellen van een concept dagvaarding is verder niet zonder meer zinloos: in die dagvaarding zullen immers min of meer dezelfde bezwaren worden verwoord die ook door CAZZ zullen worden aangevoerd bij het bezwaargesprek. Tenslotte geldt het door CAZZ aangevoerde “invloedsargument” bij elke vervaltermijn of deze nu wel of niet kan worden opgeschort, omdat immers bij elke vervaltermijn het gesprek op de “voorlaatste” dag kan worden geagendeerd. Al met al moet de vordering dan ook worden afgewezen. Proceskosten 4.10. CAZZ zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Aan de zijde van de Gemeenten worden die kosten tot op heden begroot op € 667,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat. 5De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt CAZZ in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de Gemeenten tot op heden begroot op € 1.683,00, 5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de proceskostenveroordeling. Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2022. type: EvB coll: