ECLI:NL:RBMAA:2005:AV1314

RECHTBANK MAASTRICHT Sector Bestuursrecht Procedurenummer: AWB 05 / 283 GEMWT ZWA Uitspraak van de enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken inzake [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, tegen het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente Kerkrade, gevestigd te Kerkrade, verweerder. Datum bestreden besluit: 11 januari 2005 Kenmerk: WP/MH 05u0000674 Behandeling ter zitting: 3 augustus 2005 1. Ontstaan en loop van het geding Bij het in de aanhef van deze uitspraak vermelde besluit heeft verweerder eisers bezwaren tegen verweerders besluit d.d. 10 augustus 2004, waarbij aan eiser een last onder dwangsom is opgelegd, ongegrond verklaard. Eisers gemachtigde, mr. P.M.J. Graus, advocaat te Heerlen, heeft daartegen namens eiser beroep ingesteld. De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingezonden stukken en het verweerschrift zijn in kopie aan de gemachtigde van eiser gezonden. De andere aan het dossier toegevoegde stukken zijn eveneens in afschrift aan de partijen gezonden. De inhoud van deze stukken wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd. Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 3 augustus 2005. Eiser is ter zitting in persoon verschenen, bijgestaan door voornoemde gemachtigde. Verweerder is ter zitting verschenen bij gemachtigde mr. R. Doveren, ambtenaar der gemeente. 2. Overwegingen Bij brief van 8 juni 2004 heeft verweerder eiser verzocht de verkoop van verdovende middelen vanuit eisers woonwagen aan het adres [adres], gemeente [woonplaats], binnen één week te staken. Verweerder heeft dit verzoek aldus toegelicht dat verweerder signalen had ontvangen dat eiser vanuit de door hem gehuurde woonwagen verdovende middelen verkocht. Volgens verweerder was hier sprake van ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan, in het bijzonder artikel 12 van de planvoorschriften, verboden detailhandel. Verweerder heeft eiser in voornoemde brief tevens in kennis gesteld van zijn voornemen om, indien eiser niet aan voormeld verzoek voldeed, de verkoop van verdovende middelen door middel van het toepassen van bestuursdwang dan wel door middel van het opleggen van een last onder dwangsom te beëindigen. Bij besluit van 10 augustus 2004 heeft verweerder eiser een last onder dwangsom opgelegd. De last houdt in dat eiser met onmiddellijke ingang alle detailhandelactiviteiten vanuit de woonwagen [adres] dient te beëindigen. De dwangsom bedraagt € 1.000,- per geconstateerde overtreding met een maximum van € 50.000,-. Eisers gemachtigde heeft daartegen namens eiser bezwaar gemaakt. Eiser en zijn gemachtigde hebben het bezwaar op 25 november 2004 mondeling toegelicht aan de Centrale Bezwaarschriften- en Klachtencommissie van verweerders gemeente. Op 21 december 2004 heeft voormelde commissie aan verweerder advies uitgebracht over de op het bezwaar te nemen beslissing. Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder onder overneming van voormeld advies het bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 10 augustus 2004 gehandhaafd. Eiser kan zich daarmee niet verenigen. Eiser heeft daartoe op de eerste plaats aangevoerd dat hij een beslissing op het bezwaar in de vorm van een brief van de Centrale Bezwaarschriften- en Klachtencommissie heeft gekregen, doch hierover geen besluit van verweerder heeft ontvangen. In de brief van de commissie wordt verwezen naar een bijlage welke betrekking zou hebben op een vergadering van 11 januari 2005, maar eiser heeft die bijlage niet aangetroffen. Eiser is daarom van mening dat het bestreden besluit niet geldig is, althans niet in stand kan blijven. Voorts betwist eiser dat verweerder hem in de gelegenheid heeft gesteld om zijn zienswijze te geven op het voornemen om een dwangsom op te leggen. Eiser is wel door een ambtenaar van de gemeente gebeld, maar het is hem ontgaan in welk kader dat telefoongesprek plaatsvond. Afgezien van voormelde procedurele tekortkomingen, acht eiser het bestreden besluit ook inhoudelijk onjuist. Eiser ontkent namelijk dat hij vanuit de woonwagen aan de [adres] verdovende middelen heeft verkocht. De aanname dat hij verdovende middelen heeft verkocht baseert verweerder volgens eiser enkel op getuigeverklaringen van derden. Hij vindt dat hij zich moeilijk tegen die verklaringen kan verdedigen nu deze alle geanonimiseerd zijn. Eiser meent dat er geen reden was om hem geen inzage te geven in de persoon van de getuigen. Uit die verklaringen kan trouwens volgens eiser niet worden geconcludeerd dat hij vanuit zijn woonwagen verdovende middelen heeft verkocht. Hij acht die verklaringen voor wat betreft de naam en beschrijving van degene die de verdovende middelen verkocht en de aanduiding van de verkooplocatie niet duidelijk en/of eenduidig. Eiser vraagt zich ook waarom verweerder de verkoop van verdovende middelen in de enige honderden meters verderop gelegen coffeeshops wél toestaat. De rechtbank dient in dit geding te beoordelen, of het bestreden besluit in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende. Verweerder heeft bij besluit van 11 januari 2005 conform het advies van de Centrale Bezwaarschriften- en Klachtencommissie het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Dit besluit bevindt zich in kopie bij de door verweerder overgelegde op de zaak betrekking hebbende stukken (gedingstuk 13). De brief waarbij dit besluit aan de gemachtigde van eiser bekend is gemaakt dateert van 13 januari 2005. Deze brief is namens verweerder ondertekend door de secretaris van de Centrale Bezwaar- en Klachtencommissie, ingevolge het door verweerder aan voornoemde secretaris verleende ondertekeningsmandaat. Ten aanzien van eisers betoog dat hij niet in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze te geven op verweerders voornemen om een last onder dwangsom op te leggen, overweegt de rechtbank dat ook dit betoog feitelijke grondslag mist. In het slot van meergenoemde brief van 8 juni 2004, zijnde de brief waarbij eiser dit voornemen is medegedeeld, wordt eiser in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze op dat voornemen mondeling dan wel schriftelijk kenbaar te maken en hiervoor binnen twee weken na verzending van de brief contact op te nemen met de Sector Stad/Ro van de gemeente. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat deze brief aangetekend aan eiser is verzonden De rechtbank komt thans toe aan de beantwoording van de vraag of verweerder de last met dwangsom als hierboven is vermeld terecht en op goede gronden heeft opgelegd. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Artikel 5:21 van de Awb luidt: Onder bestuursdwang wordt verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. Artikel 5:22 van de Awb luidt: De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang bestaat slechts indien zij bij of krachtens de wet is toegekend. Artikel 125 van de Gemeentewet, voor zover hier van belang, luidt: 1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. 2. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert. Artikel 5:32, eerste lid, van de Awb luidt: Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Verweerder heeft gesteld dat er vanuit de woonwagen detailhandel (in casu verkoop van drugs) plaatsvond. Detailhandel ter plaatse verdraagt zich echter niet met de aan het woonwagenperceel [adres] gegeven bestemming, zijnde de bestemming “Woondoeleinden I”. Blijkens het bestreden besluit zijn de vermeende detailhandelactiviteiten daarom in strijd met het bestemmingsplan en heeft verweerder zich daarom ook bevoegd geacht om tegen die activiteiten handhavend op te treden. De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn standpunt dat reeds het enkele gebruik in strijd met de bestemming verweerder bevoegd maakt terzake handhavend op te treden. Verweerder miskent hiermee namelijk dat, indien er op het gebruik in strijd met de bestemming geen uitdrukkelijk verbod is gesteld, dat niet met de bestemming strokende gebruik niet als vanzelfsprekend strijd oplevert met een bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichting, zijnde de strijdigheid met zulk een verplichting blijkens artikel 5:32 in verband met artikel 5:21 van de Awb een voorwaarde om een last onder dwangsom te mogen opleggen. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de beschrijving van de bestemming(

1. en)van de grond op zich zelf geen verbod behelst om de grond te gebruiken voor activiteiten die buiten deze bestemming(
2. en)vallen. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 22 december 2000, LJN AN6631. Naar namens verweerder ter zitting is verklaard, bevat het vigerende bestemmingsplan “Buitengebied” geen verbod om het perceel waarop de woonwagen zich bevindt voor andere activiteiten te gebruiken dan die welke binnen de bestemming “Woondoeleinden I” passen. Gelet hierop was de vermeende detailhandel niet in strijd met enig wettelijk voorschrift en was verweerder niet bevoegd om terzake een last onder dwangsom op te leggen. Het bestre-den besluit, waarbij de last onder dwangsom is gehandhaafd, kan daarom niet in stand blijven. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank aanleiding zelf recht te doen op het bezwaar van eiser. De vastgestelde strijd met de artikelen 5:21 en 5:22 van de Awb, in samenhang en onderling verband beschouwd met artikel 125 van de Gemeentewet, en de daaruit volgende onbevoegdheid van verweerder, brengt immers met zich dat verweerder rechtens nog slechts kan beslissen tot een gegrondverklaring van het bezwaar en tot herroeping van zijn primaire besluit van 10 augustus 2004. Doende wat verweerder had behoren te doen, zal de rechtbank derhalve, na de vernietiging het bestreden besluit, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De rechtbank voegt daar nog aan toe dat, ook wanneer wél een uitdrukkelijk verbod op enig met de bestemming “Woondoeleinden I” strijdig gebruik zou hebben gegolden, het bestreden besluit naar dezerzijds oordeel niettemin niet in stand had kunnen blijven. Het rapport van de brigadier van politie Vroomen van 10 juli 2004 en de processen-verbaal van 2 en 3 juli 2004, zijnde de onderliggende stukken waarop de dwangsom volgens verweerder is gebaseerd, bieden naar het oordeel van de rechtbank een ontoereikende grondslag om te kunnen aannemen dat ten tijde als hier van belang, te weten op 10 augustus 2004, vanaf het woonwagenperceel van eiser daadwerkelijk detailhandel plaatsvond. Uit het rapport van de brigadier Vroomen blijkt niet of hetgeen hierin is gerelateerd op eigen waarnemingen en bevindingen van politie-ambtenaren berust, zodat dit rapport naar het oordeel van de rechtbank voor wat betreft de detailhandel die beweerdelijk vanuit de woonwagen van eiser zou plaatsvinden, onvoldoende bewijskracht toekomt. Daarbij komt dat detailhandel een verkoop met enige frequentie en over een periode van enige duur veronderstelt. De genoemde processen-verbaal hebben echter uitsluitend betrekking op voorvallen welke zich geruime tijd vóór de dwangsombeschikking en in een zeer kort tijdsbestek (op 2 en 3 juli 2004) hebben voorgedaan en bieden geen verder inzicht in frequentie en duur van de gewraakte activiteiten na laatstgenoemde datum. Tot slot ziet de rechtbank de voorhanden processen-verbaal ook in hun algemeenheid, en meer in het bijzonder ten aanzien van de exacte locatie van de beschreven transacties (wel of niet op het kadastrale perceel [adres] en wel of niet vanuit een wel of niet op voormeld kadastraal perceel bij, naast of in ieder geval in de nabijheid van de woonwagen van eiser geplaatste caravan), niet bepaald uitblinken in duidelijkheid. Dat vrijwel uitsluitend Duitse drugstoeristen zijn gehoord en dat het Nederlandse woord woonwagen in de Duitse taal toch vooral de betekenis heeft van caravan, zal daar ongetwijfeld aan hebben bijgedragen. De rechtbank acht gelet op het vorenoverwogene termen aanwezig om verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze proceskostenveroordeling heeft betrekking op de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, waarvan het bedrag wordt vastgesteld overeenkomstig het tarief, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De rechtbank kent daarbij ter zake van de verrichte proceshandelingen twee punten met een waarde van € 322,00 per punt toe voor de indiening van het beroepschrift en het bijwonen van de zitting en bepaalt het gewicht van de zaak, gelet op de aard en de inhoud van het geschil, op gemiddeld (wegingsfactor 1). Het te vergoeden bedrag voor verleende rechtsbijstand bedraagt derhalve 2 x € 322,00 x 1 = € 644,00. Van andere ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken. Op grond van het bepaalde in de artikelen 8:70, 8:72, 8:74 en 8:75 van de Awb wordt als volgt beslist. 3. Beslissing De Rechtbank Maastricht: 1. verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit; 2. herroept het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom van 10 augustus 2004; 3. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; 4. bepaalt dat aan eiser het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 136,00 wordt vergoed door de gemeente Kerkrade; 5. veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank, aan de zijde van eiser begroot op € 644,00 (wegens de kosten van rechtsbijstand), te betalen door de gemeente Kerkrade aan eiser. Aldus gedaan door mr. F.L.G. Geisel in tegenwoordigheid van mr. A.G.P.M. Zweipfenning als griffier en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2005 door mr. Geisel voornoemd in tegenwoordigheid van voornoemde griffier. w.g. A. Zweipfenning w.g. Geisel Voor eensluidend afschrift, de griffier, Verzonden: 26 oktober 2005 Voor belanghebbenden en het bestuursorgaan staat tegen deze uitspraak het rechtsmiddel hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het instellen van het hoger beroep bedraagt zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak. Indien hoger beroep is ingesteld kan ingevolge het bepaalde in artikel 39 van de Wet op de Raad van State juncto artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onver-wijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.