ECLI:NL:RBMAA:2007:BB8200

RECHTBANK MAASTRICHT Sector Kanton Locatie Maastricht zaaknummer: 252401 CV EXPL 07-1132 vonnis van 14 november 2007 in de zaak van [Naam eisende partij], wonend te [Woonplaats/ Vestigingsplaats eisende partij], verder ook te noemen: [Eisende partij], eisende partij, gemachtigde: mr. J.W.J. Stabel, juridisch adviseur te Tilburg (Stichting Rechtsbijstand) tegen [Naam gedaagde partij], gevestigd en kantoorhoudend te Maastricht, verder ook te noemen: [Gedaagde partij], gedaagde partij, gemachtigde: mr.drs. C.A.H. Lemmens, advocaat te Heerlen. 1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE [Eisende partij] heeft bij dagvaarding van [Datum] een vordering ingesteld tegen [Gedaagde partij] en heeft zich daarvoor mede beroepen op zeventien aan het exploot van dagvaarding gehechte producties in fotokopievorm. [Gedaagde partij] heeft schriftelijk geantwoord onder overlegging van acht producties (fotokopieën). [Eisende partij] heeft vervolgens voor repliek geconcludeerd onder wijziging en/of vermeerdering van eis. [Gedaagde partij] heeft hier in de vorm van een dupliek schriftelijk op gereageerd. Hierna is uitspraak bepaald. 2. MOTIVERING a. het geschil [Eisende partij] vorderde aanvankelijk - naast een verklaring van recht omtrent vernietigbaarheid van ‘gedane opzegging’ - de veroordeling van [Gedaagde partij] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot tewerkstelling (‘toelating tot het bedrijf en gelegenheid arbeid te verrichten’) alsmede tot betaling van loon plus emolumenten inclusief wettelijke verhoging, wettelijke rente en ‘buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand’ onder afgifte van specificaties op straffe van een dwangsom en onder verwijzing tevens van [Gedaagde partij] in de proceskosten. In zijn repliek heeft [Eisende partij] een switch gemaakt door zich alsnog bij ‘ontslag’ neer te leggen en ervoor te kiezen de ‘beëindiging’ als onregelmatig aan te merken wegens niet-inachtneming van de opzegtermijn, zij het dat hij dit vertaalt in doorbetaling van loon over drie maanden alsmede ‘het vakantiegeld’ over die periode, plus wettelijke verhoging, wettelijke rente en ‘de buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand’. Bij repliek heeft hij daaraan bovendien nog toegevoegd een claim wegens kennelijk onredelijke opzegging (‘kennelijk onredelijk ontslag’), erin bestaande dat hij een schadevergoeding van € 30.000,= bruto plus wettelijke rente en ‘buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand’ vordert. Sterk samengevat stelt [Eisende partij] zich op het standpunt dat hij laatstelijk ([Tijdstip]) bij [Gedaagde partij] in een mettertijd ‘feitelijk onveranderde’ functie door overgang van onderneming en/of opvolgend werkgeverschap voor onbepaalde duur in dienst was en derhalve opzeggingsbescherming genoot. Hij verwijst daarvoor naar een aantal volgens hem relevante feiten en omstandigheden, geeft op onderdelen een andere lezing aan gebeurtenissen dan gedaan wordt door [Gedaagde partij] en bestrijdt dat hij onvoldoende zou hebben gefunctioneerd in het laatste jaar. [Gedaagde partij] verweert zich gemotiveerd tegen de vordering(en), ook tegen de vermeerdering waaromtrent zij zich primair op verjaring beroept, zodat [Eisende partij] niet in zijn vordering ter zake kan worden ontvangen. Subsidiair respectievelijk meer subsidiair beroept zij zich op het ontbreken van opzegging althans weerspreekt zij de stelling dat opzegging kennelijk onredelijk zou zijn of tot een zo hoge schadevergoeding zou nopen. Voor wat de oorspronkelijke vorderingen betreft, voert [Gedaagde partij] allereerst het verweer dat noch van opvolgend werkgeverschap noch van overgang van onderneming sprake is, zodat ten aanzien van [Eisende partij] - die slecht functioneerde - geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur is ontstaan. Subsidiair heeft te gelden dat het BBA toepassing mist en de opzegging in overeenstemming is met de geldende cao, zodat [Datum uitdiensttreding] de juiste einddatum is, alsmede dat (meer subsidiair) een ‘switch’ van buiten rechte verdedigde onregelmatigheid van opzegging naar vernietigbaarheid niet strookt met de heersende rechtspraak en doctrine. Nadat [Eisende partij] bij repliek in dit opzicht zijn vordering had aangepast, heeft [Gedaagde partij] de ‘dubbele switch’ als onmogelijk en tevens in strijd met artikel 130 Rv. verklaard en niet-ontvankelijkheid bepleit, terwijl er subsidiair geen sprake was van een in acht te nemen opzegtermijn, zodat de vordering daarop strandt. Meer subsidiair is zij van oordeel dat in dat geval van een onjuist loon is uitgegaan, dat wettelijke verhoging zich niet verdraagt met een schadevergoeding en dat wettelijke rente in verband met het risico aan de zijde van [Eisende partij] niet aan de orde kan zijn. b. de feiten en omstandigheden Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of ondeugdelijk weersproken, en mede op basis van de inhoud van in dit opzicht onbetwist gebleven producties staat tussen partijen het navolgende vast. -[Eisende partij], [Geboortedatum eisende partij], is vanaf [Datum indiensttreding], aanvankelijk voor bepaalde duur maar vervolgens voor onbepaalde duur, als [Functie omschrijving] in dienst geweest van de toenmalige, met publiek geld gefinancierde [X], de directe rechtsvoorgangster van [Y], later [Z] ([Z]). -De functie was er een waarin [Eisende partij] met onderwijstaken belast was. -[Z], waarvan [Gedaagde partij] (destijds [A]) 50% van de aandelen hield, heeft per [Tijdstip] de activiteiten overgenomen van de [Y]. -Vanaf [Tijdstip] is [Gedaagde partij] door overname van ook de andere helft van de aandelen volledig eigenares (enig aandeelhoudster) van [Z]. -[Gedaagde partij] en [Z] zijn in [Jaartal] begonnen met samenvoeging van praktijkfaciliteiten, in verband waarmee sommige werknemers van [Z] bij [Gedaagde partij] (op door [Gedaagde partij] geëxploiteerde locaties) werden gedetacheerd en met het oog daarop werk kregen toebedeeld dat tot het reguliere werkpakket van [Gedaagde partij] behoorde. Daarvoor gold een met de representatieve vakorganisaties afgesloten Sociaal Plan. -[Eisende partij] is van [Tijdsperiode] door [Z] als docent [Functie] (ter vervanging van een langdurig zieke docent van [Gedaagde partij]) gedetacheerd bij [Gedaagde partij] op basis van enige schriftelijke overeenkomsten. -In [Tijdvak] heeft [Z] [Eisende partij] laten weten dat eigenlijk wegens bedrijfseconomische omstandigheden opzeggingstoestemming te zijnen aanzien zou moeten worden verzocht aan de CWI, maar dat daarvan (haars inziens) kon worden afgezien omdat [Gedaagde partij] hem een aanbod zou doen tot indiensttreding in een passende functie voor aansluitende werkzaamheden. -Tussen [Gedaagde partij] en [Eisende partij] is op [Tijdvak] een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor het tijdvak [Tijdperiode] aangegaan voor werkzaamheden als trainer onder de werking van de cao Bve tegen een maandloon van € 2.964,= bruto. -Deze arbeidsovereenkomst is per [Datum] niet voortgezet, nadat [Eisende partij] op [Datum] formeel mededeling was gedaan van onvoldoende functioneren. -[Eisende partij] is per [Datum] voor een beperkt aantal uren per week elders gaan werken en is vanaf [Datum] bij weer een andere werkgever in loondienst werkzaam, eveneens voor minder uren en tegen ‘een lagere beloning’. c.de beoordeling [Eisende partij] opereert in deze kwestie slordig en onvoorspelbaar, heeft de neiging de zaak wat al te simplistisch voor te stellen en analyseert de situatie waarin hij is komen te verkeren, naar juridische maatstaven ook verre van correct. Om te beginnen wekt het bevreemding dat [Eisende partij] via zijn gemachtigde buiten rechte het standpunt heeft ingenomen dat de vermeende opzegging (‘beëindiging’ in zijn woorden) van de arbeidsovereenkomst (volgens [Eisende partij] ‘dienstbetrekking’) een ‘onregelmatig ontslag’ en schadeplichtigheid oplevert (aldus is dit neergelegd in een brief van [Datum] aan [Gedaagde partij]), vervolgens bij exploot van dagvaarding d.d. 26 maart 2007 ervoor kiest van een in zijn ogen gedane opzegging (kennelijk) de vernietigbaarheid ex artikel 9 BBA tot uitgangspunt te nemen, om dan weer bij repliek van 19 september 2007 terug te keren naar de opvatting dat ‘de beëindiging onregelmatig’ is, zij het dat hij daaraan een loonvordering c.a. koppelt en niet uitgaat van de schadeplichtigheid zoals deze in artikel 7:677 lid 2 en lid 4 BW uitwerking heeft gekregen ([Eisende partij] vordert immers ook dan ‘loon’, ‘vakantiegeld’ en wettelijke verhoging ‘over de gevorderde loonbedragen’). Een dubbele switch, die [Gedaagde partij] op verdedigbare gronden onaanvaardbaar en - in het licht van een goede procesorde en de bestaande rechtspraak over switchen - ongeoorloofd verklaart. Inderdaad wringt de procesopstelling van [Eisende partij] met een goede procesorde en met het bestaande recht. In elk geval deed hij aanvankelijk bij exploot iets dat hij niet meer kon, namelijk terugkomen van de eerder gemaakte keuze om feitelijk te berusten in het einde van zijn arbeidsovereenkomst tegen [Datum] en alsnog vernietiging te vorderen (hoewel: hij deed dit niet met zoveel woorden, want vroeg een verklaring van recht dat ‘de opzegging vernietigbaar’ was) en loon c.a. te claimen. Door in een latere fase van het proces alsnog te kiezen voor schadeplichtigheid, benadeelt [Eisende partij] [Gedaagde partij] niet in haar processuele rechten en mogelijkheden - zij het dat hij een deel van de voorgaande discussie in rechte aldus overbodig maakt - en komt hij ook niet in strijd met zijn opstelling buiten rechte. Wel maakt hij de zaak nodeloos ingewikkeld. Fnuikend is echter dat [Eisende partij] uit de beweerde schadeplichtigheid de verkeerde conclusies trekt: hij stelt immers (gewijzigde) vorderingen in die niet toewijsbaar zijn, omdat een feitelijk geaccepteerd eindigen van de arbeidsovereenkomst op [Datum] impliceert dat hoe dan ook geen recht op loon en vakantiebijslag (‘vakantiegeld’) meer werd verworven na die dag, laat staan dat daarover wettelijke verhoging en wettelijke rente kon worden geclaimd en nog minder vergoeding van kosten waaromtrent niets concreet (gespecificeerd en/of gedocumenteerd naar aard, inhoud en omvang) is gesteld. Reeds daarop moet de gewijzigde vordering van [Eisende partij] stranden. Voor zover [Eisende partij] verder bij repliek zijn vordering(

1. en)heeft vermeerderd met een post schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging in de zin van artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub a. en/of b. BW, moet hij niet-ontvankelijk worden verklaard. Terecht werpt [Gedaagde partij] hem te dien aanzien primair tegen dat een dergelijke claim door de verjaring van artikel 7:683 lid 1 BW wordt getroffen. Uit niets blijkt dat [Eisende partij] een zodanige verjaring, waarop [Gedaagde partij] zicht uitdrukkelijk beroept, binnen de termijn van zes maanden na [Datum] heeft gestuit. Noch buiten rechte, noch bij exploot van 26 maart 2007 is immers van een vordering uit kennelijk onredelijke opzegging melding gemaakt, laat staan dat deze in een concreet bedrag is uitgedrukt, terwijl ook niet met zoveel woorden bij schriftelijke aanmaning of mededeling op dit onderdeel ondubbelzinnig enig recht is voorbehouden. [Eisende partij] doet geheel ten onrechte een beroep op HR 20 maart 1992, JAR 1992/11, waarin de eisende partij nu net wel - anders dan [Eisende partij] - van de aanvang af de grondslag van kennelijke onredelijkheid (mede) aan haar vordering(
2. en)had verbonden. Geheel ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Ook overigens zou [Eisende partij] bij welwillender lezing van het complex aan vorderingen dat hij primair (in gewijzigde vorm) heeft voorgelegd, niet in het gelijk zijn gesteld. [Eisende partij] miskent dat hij door zijn voorlaatste werkgeefster [Z] in het kader van een als cao aan te merken Sociaal Plan tot [Datum] gedetacheerd is geweest bij [Gedaagde partij] en dat in dit Sociaal Plan de eventuele overgang van een gedetacheerde werknemer in dienst van de inlener aan strikte voorwaarden gebonden is. Die voorwaarden zetten dan de regels van artikel 7:667 lid 5 BW in verbinding met artikel 7:668a BW opzij, waar artikel 7:668a lid 5 BW afwijking bij cao ten nadele van de werknemer met zoveel worden mogelijk maakt. [Eisende partij] doet nota bene zelf een beroep op dit sociale plan en legt het over als productie 6, ook al betoogt hij later dat het plan nimmer is aangemeld op de wijze als voorzien in de Wet op de loonvorming. Als het dus al zo is dat [Z] en [Gedaagde partij] ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze als elkaars opvolgers te beschouwen zijn (ook daarover valt veel te zeggen omdat de aanvankelijk gedetacheerde docent [Functie] in dienst van [Gedaagde partij] voor een jaar ‘trainer’ werd), kon bij [Eisende partij] eerst sprake zijn van een voor onbepaalde duur overgaan in dienst van [Gedaagde partij] in het geval hij voldeed aan de daarvoor door het bewuste sociale plan gestelde eisen en voorwaarden. Dat wilde in zijn geval zeggen dat de herplaatsing via een traject van detachering en tijdelijke aanstelling op een arbeidsovereenkomst H-12 of H-13 volgens de cao Bve eerst ‘bij goede beoordeling’ voor onbepaalde duur zou worden voortgezet. [Eisende partij] heeft die goede beoordeling in [Tijdstip] niet gekregen, heeft daartegen weliswaar geopponeerd, doch (veel) te laat en heeft daarop dan ook een afwijzing gekregen van eerst het College van Bestuur en vervolgens de Geschillencommissie ([Datum]) en heeft verder geen relevante actie ter zake ondernomen. Ook in deze procedure stelt [Eisende partij] dit punt zelf niet formeel aan de orde, daargelaten of hem dit zou baten nu hij de interne rechtsmiddelen niet naar behoren heeft gebruikt en hij niet met zoveel woorden stelt dat [Gedaagde partij] rechtens gehouden was of is hem op basis van goed functioneren en conform de overige eisen van sociaal plan en cao voor onbepaalde duur in dienst te nemen. Een daarop gerichte vordering is niet ingesteld. Resteert de vraag of tussen [Z] en [Gedaagde partij] sprake was van overgang van onderneming in de zin van afdeling 8 van Boek 7 Titel 10 BW. Ook die vraag moet ontkennend worden beantwoord. En wel omdat uit niets blijkt, althans door [Eisende partij] met onvoldoende concreet feitenmateriaal is onderbouwd, dat een van een duidelijke economische identiteit voorzien geheel van mensen en middelen ongewijzigd van de ene ondernemer/werkgever naar de andere is overgegaan. Waar [Gedaagde partij] verdedigt dat slechts van een eigendomsverandering door middel van een aandelentransactie sprake was, dat [Z] haar activiteiten in [Jaartal] heeft beëindigd en dat voor het ‘merendeel van de werknemers van [Z]’ geen arbeidsovereenkomst bij [Gedaagde partij] ‘weggelegd’ was, stelt [Eisende partij] daar te weinig specifieks en treffends tegenover. [Eisende partij] weerlegt niet dat [Z] ontmanteld is en dat slechts een enkel onderdeel of een enkel personeelslid bij [Gedaagde partij] is ondergebracht. Het feit alleen al van het bestaan van een Sociaal Plan dat van een andere propositie uitgaat dan directe overgang van onderneming, doet verder veronderstellen dat die overgang noch beoogd was, noch in realiteit gestalte kreeg. [Eisende partij] gaat daar te gemakkelijk aan voorbij en verwaarloost zijn gemotiveerde stelplicht (ook) op dit onderdeel van zijn betoog. Zijn herhaalde verwijzing naar een brief van [Datum] van zijn vroegere werkgever [Y], waar [Gedaagde partij] geheel buiten staat en die slechts zag op de overgang van dit Centrum naar [Z], verandert daar weinig aan. Omdat aldus de verweren van [Gedaagde partij] worden gehonoreerd op het primaire niveau (kennelijke onredelijkheid: niet-ontvankelijkheid) respectievelijk het subsidiaire niveau en met een iets andere motivering (onregelmatigheid: afwijzing bij gebrek aan grondslag), behoeft geen uitspraak te worden gedaan omtrent al hetgeen overigens is aangevoerd. Wel dient de kantonrechter de gemachtigde van [Eisende partij] erop te wijzen dat zij haar vorderingen ter zake van incassokosten of kosten van rechtsbijstand ondeugdelijk aan de orde heeft gesteld, omdat noch de redelijke noodzaak noch de redelijke omvang van het verrichten van buitengerechtelijke inspanningen en de daarmee gemoeide kosten met concrete argumenten en overzichten is geadstrueerd en is afgezet tegen die werkzaamheden en kosten waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv. een voorziening behelzen. Overweging verdient verder wellicht nog dat [Eisende partij] zijn pijlen destijds eveneens (minstens ook) had kunnen richten op zijn werkgeefster [Z], die hem op [Datum] mogelijk wat al te laconiek berichtte dat te zijnen opzichte geen ontslagaanvraag aan de CWI zou worden doorgezet, terwijl evenmin garanties bestonden dat [Gedaagde partij] op gelijke wijze werkgeversverplichtingen op zich zou nemen. Zeker nu [Eisende partij] later zelf, op voor zijn risico komende wijze, verzuimd heeft doeltreffende actie te ondernemen tegen de weigering van een contract voor onbepaalde duur door [Gedaagde partij] wegens onvoldoende functioneren. [Eisende partij] dient als volledig in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de proceskosten, aan de zijde van [Gedaagde partij] te bepalen op een bedrag van in totaal € 800,= aan salaris voor haar gemachtigde. 3. BESLISSING De kantonrechter: wijst de (gewijzigde) vorderingen ter zake van onregelmatigheid van eventuele ‘opzegging’ bij gebrek aan grondslag af; verklaart [Eisende partij] niet-ontvankelijk in zijn bij wijze van vermeerdering ingestelde vordering(
3. en)ter zake van kennelijke onredelijkheid van eventuele ‘opzegging’; veroordeelt [Eisende partij] tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [Gedaagde partij] tot de datum van dit vonnis begroot op € 800,= aan salaris gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. H.W.M.A. Staal, kantonrechter te Maastricht, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken ter zitting van woensdag 14 november 2007.