ECLI:NL:RBMAA:2009:BJ7662

RECHTBANK MAASTRICHT Sector Civiel Datum uitspraak: 27 augustus 2009 Zaaknummer : 142591 / KG ZA 09-317 De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort gedingvonnis gewezen inzake [[EISER]], wonende te Noorbeek, gemeente Margraten, eiser in kort geding, advocaat mr. R.Ph.E.M. Cratsborn, ter terechtzitting vertegenwoordigd door zijn kantoorgenoot mr. C.R.N. de Boer; tegen: 1.[[GEDAAGDE 1]], wonende te Arnhem, 2.[[GEDAAGDE 2]], wonende te Rotterdam, 3.[[GEDAAGDE 3]], wonende te Rotterdam, 4.[[GEDAAGDE 4]] wonende te Utrecht, 5.[[GEDAAGDE 5]], wonende te ‘s-Gravenhage, 6.[[GEDAAGDE 6]], wonende te ‘s-Gravenhage, gedaagden in kort geding, advocaat mr. D.M.H.M. van Dijk, kantoor houdende te Arnhem. 1.Het verloop van de procedure Eiser, hierna te noemen “[[eiser]]”, heeft gedaagden, hierna te noemen “[[gedaagden]]”, gedagvaard in kort geding. Op de dienende dag, 10 augustus 2009, heeft [[eiser]], onder verwijzing naar op voorhand toegezonden producties, gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding. Vervolgens is het geding voor enige tijd geschorst, teneinde de raadsman van [[gedaagden]] in de gelegenheid te stellen kennis te nemen van een door de raadsman van [[eiser]] overgelegd vonnis dat de raadsman van [[gedaagden]] nog niet had ontvangen. Na de hervatting hebben [[gedaagden]] aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties. Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd. Ten slotte heeft [[eiser]] om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is nader bepaald op heden. 2.Het geschil 2.1 [[eiser]] en zijn neef [[X]] (hierna: [[x]]) pachten enkele percelen grond van [[gedaagden]]. [[gedaagden]] hebben [[x]] bij exploot van 17 september 2008 gedagvaard in kort geding. Bij vonnis van 9 oktober 2008 (zaaknummer 132847 / KG ZA 08-375) heeft de voorzieningenrechter [[gedaagden]] in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaard omdat –kort gezegd- van een inhoudelijke behandeling geen sprake kan zijn op grond van de exceptio plurium litis consortium. Vervolgens hebben [[gedaagden]] bij exploot van 20 oktober 2008 zowel [[x]] als [[eiser]] gedagvaard in kort geding. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 29 oktober 2008 (zaaknummer 133901 / KG ZA 08-445, hierna: “het vonnis”) heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, het volgende beslist: “1.veroordeelt gedaagden ([[x]] en [[eiser]], vrzgr.) binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan eisers ([[gedaagden]], vrzgr.) schriftelijk mededeling te doen, dat zij instemmen met de aanplant op de percelen 1,6,7 en 15 met bijbehorende omzoming conform het door eisers opgestelde beplantingsplan (productie 6) en bijbehorende tekeningen (producties 13a en b), zulks op verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- ieder indien gedaagden met de uitvoering van dit vonnis in gebreke blijven; 2.verbiedt gedaagden eisers te belemmeren in de werkzaamheden bij de uitvoering van het beplantingsplan, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- ieder indien gedaagden met de uitvoering van dit vonnis in gebreke blijven; (…)” 2.2 Bij deurwaardersexploot van 31 oktober 2008 is het vonnis aan [[eiser]] betekend, met onder meer het bevel om binnen vijf dagen –kort gezegd- de hiervoor onder 1 genoemde mededeling te doen, met aanzegging dat bij gebreke daarvan het vonnis ten uitvoer zal worden gelegd. Het exploot is aan de echtgenote van [[eiser]] uitgereikt. 2.3 Bij brief van 12 november 2008 heeft de raadsman van [[eiser]] aan de raadsman van [[gedaagden]] de hiervoor onder 1 genoemde schriftelijke mededeling gedaan. In die brief is, voor zover thans van belang, nog vermeld: “Ik nam eerder kennis van het (verkort) kort geding-vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Maastricht d.d. 29 oktober 2008 en ontving vandaag de grosse van de uitgebreide versie daarvan. (…) Ik veronderstelde u terzake reeds op 3 november jl. geïnformeerd te hebben, doch bleek deze brief –hoewel gereed in concept- niet aan u te zijn toegezonden, waarvoor mijn excuses. De inhoud van deze brief treft u bijgaand alsnog aan (…) (…) Ik heb overigens van cliënt nog niet vernomen of hetekening van het vonnis aan hem heeft plaatsgehad. Mocht dit derhalve (nog) niet het geval zijn, zo kunt u deze betekening n.m.m. wellicht achterwege laten gezien deze bevestiging. (…)” 2.4 Bij schrijven van 20 maart 2009 heeft de raadsman van [[gedaagden]] namens zijn cliënten aanspraak gemaakt op “de dwangsom van € 100.000,-”. Hij heeft daarbij aangegeven dat niet tijdig aan het vonnis is voldaan omdat de op 12 november 2008 door de raadsman van [[eiser]] gedane mededeling tardief is. Bij schrijven van 17 april 2009 heeft de raadsman van [[gedaagden]] namens zijn cliënten nogmaals met zoveel woorden aanspraak gemaakt op de betaling van een bedrag van € 100.000,-, en daarbij de verjaringstermijn als bedoeld in artikel 611g van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gestuit. Bij deurwaardersexploot van 17 juli 2009 is aan [[eiser]] het bevel gedaan om binnen twee dagen de dwangsom van € 100.000,- over te maken, met aanzegging dat bij gebreke daarvan executiemaatregelen zullen worden getroffen. 2.5 [[eiser]] stelt –kort samengevat en voor zover thans van belang- het volgende. 2.5.1 Het executeren van de dwangsom levert misbruik van bevoegdheid op, en is ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid. 2.5.2 [[eiser]] heeft een spoedeisend belang bij na te melden vordering. 2.5.3 Als de voorzieningenrechter zich niet bevoegd acht om over de verschuldigdheid van de dwangsom, of de hoogte daarvan, te oordelen, verzoekt [[eiser]] de voorzieningen-rechter de beslissing dienaangaande ex artikel 438 lid 3 Rv door te verwijzen. 2.6 Op grond van het vorenstaande heeft [[eiser]] gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, voor zover de wet zulks toelaat; I. om de door [[gedaagden]] per exploot van zeventien juli 2009 – in het lichaam van de dagvaarding als productie 4 overgelegd – aangekondigde executiemaatregelen per direct, althans op een datum en tijdstip in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen, te schorsen, en/of [[gedaagden]] te bevelen deze executiemaatregelen per direct, althans op een datum en tijdstip in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen, op te schorten, al dan niet onder verbeurte van een dwangsom, de hoogte waarvan in goede justitie door de voorzieningenrechter vast te stellen, voor iedere executie maatregel die gedaagde (de voorzieningenrechter begrijpt “[[gedaagden]]”., vrzgr.) na het in deze te wijzen vonnis jegens [[eiser]] treft (de voorzieningenrechter begrijpt “treffen”, vrzgr.); en/of; II. de verschuldigdheid van de dwangsom vervallen verklaart daar executie van deze strijdig is met artikel 3:13 BW en/of strijdig is met de redelijkheid en billijkheid dan wel de dwangsom in hoogte te beperken tot een bedrag in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen. danwel; III. indien de voorzieningenrechter zich niet bevoegd acht om op het onder punt II gevorderde te beslissen, de voorzieningenrechter het geschil, althans terzake deze vordering, verwijst naar de rechter die wel bevoegd is om van deze vordering kennis te nemen. en/of; IV. gedaagde (de voorzieningenrechter begrijpt “[[gedaagden]]”, vrzgr.) te veroordeelt in de kosten van de procedure. 2.7 De vordering wordt door [[gedaagden]] weersproken, waartoe wordt verwezen naar de ter terechtzitting voorgedragen, en vervolgens aan de stukken toegevoegde, pleitnota. Op hun verweer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan. 3.De beoordeling 3.1 Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak. 3.2 Tussen partijen is in confesso dat [[eiser]] de mededeling waartoe hij krachtens punt 1 van het dictum van het vonnis was gehouden, niet tijdig – want eerst op 12 november 2008- heeft gedaan. Daarmee is de dwangsom ten bedrage van € 100.000,- verbeurd. In beginsel mogen [[gedaagden]] derhalve tot tenuitvoerlegging van die dwangsom overgaan (artikel 611c Rv). Dit kan slechts anders zijn als zij misbruik van die bevoegdheid tot tenuitvoerlegging maken. 3.3 Kernvraag in onderhavige zaak is dan ook of [[gedaagden]], zoals [[eiser]] stelt en door [[gedaagden]] wordt betwist, misbruik maken van hun bevoegdheid de dwangsom te executeren. Die vraag beantwoordt de voorzieningenrechter voorshands bevestigend, gelet op na te melden feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien:

1. a)de bewuste mededeling is weliswaar te laat gedaan, maar er is “slechts” sprake van een termijnoverschrijding van een week. Op 12 november 2008 is de mededeling gedaan. Blijkens de stukken is eerst op 20 maart 2009, hoewel de raadsman van [[gedaagden]] heeft aangegeven dat dit al eerder is geschied, door [[gedaagden]] aanspraak gemaakt op de dwangsom;
2. b)het ter zitting naar voren gebrachte concrete argument waarom [[gedaagden]] de dwangsommen willen executeren, is, naast het feit dat die dwangsom hen eenvoudigweg toekomt op grond van artikel 611c Rv, omdat zij, zo begrijpt de voorzieningenrechter, teleurgesteld zijn in de gang van zaken en de opstelling van [[eiser]]. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een oneigenlijk argument. Dwangsommen dienen ertoe de veroordeelde partij tot nakoming te bewegen. Zij moeten niet worden gezien als een speciale vorm van schadevergoeding;
3. c)de betekening van het vonnis is geschied aan de echtgenote van [[eiser]]. Volgens [[eiser]] heeft zij hem hiervan niet in kennis gesteld. Desgevraagd heeft [[eiser]] ter terechtzitting aangegeven dat het vonnis is betekend in een periode waarin hij en zijn echtgenote “24 uur per dag werkten”, en dat zijn echtgenote door de tijdsdruk vergeten is aan [[eiser]] melding te maken van de betekening. Het standpunt van [[eiser]] dat hij niet op de hoogte was van de betekening, vindt steun in de brief van zijn raadsman van 12 november 2008, alwaar hij schrijft: “(…) Ik heb overigens van cliënt nog niet vernomen of hetekening van het vonnis aan hem heeft plaatsgehad. Mocht dit derhalve (nog) niet het geval zijn, zo kunt u deze betekening n.m.m. wellicht achterwege laten gezien deze bevestiging. (…)”
4. d)uit de brief van de raadsman van [[eiser]] van 12 november 2008 volgt dat hij al op 3 november 2008 de bewuste mededeling had willen doen uitgaan. Dit is niet gebeurd. Alsdan rijst naar het oordeel van de voorzieningenrechter de vraag hoe een en ander zich verhoudt in de relatie tussen [[eiser]] en zijn raadsman. Als de raadsman gevolg had gegeven aan zijn voornemen om op 3 november 2008 de schriftelijke mededeling te doen, zou [[eiser]] de dwangsom niet hebben verbeurd;
5. e)uit de (processuele) voorgeschiedenis volgt dat [[gedaagden]] zich met name tegen [[x]] hebben gericht. Het beplantingsplan ziet ook, zo begrijpt de voorzieningenrechter, op de percelen die feitelijk bij [[x]] in gebruik zijn. Laatstgenoemde heeft zich steeds uitdrukkelijk gekant tegen het beplantingsplan, daar waar [[eiser]] dat naar zijn zeggen nimmer heeft gedaan; hij wenste slechts afdoende schadeloos te worden gesteld, hetgeen los stond van zijn medewerking aan het beplantingsplan. [[eiser]] is door [[gedaagden]] in rechte betrokken omdat bij kort gedingvonnis van 9 oktober 2008 op basis van de exceptio plurium litis consortium is beslist dat ook [[eiser]] in rechte dient te worden betrokken. Een en ander vindt steun in paragraaf 2.8. van het vonnis alwaar is vermeld: “Volgens eisers hebben zij in ieder geval tot de zitting van de voorzieningenrechter van 29 september 2008 de volledige instemming van [[Q]], nu noch [[q]], noch zijn vader, bezwaar hebben gemaakt tegen de aanplant van hoogstamfruitbomen op terreinen die feitelijk bij [[X]] in gebruik zijn. In dit licht verwijzen zij naar rechtsoverweging 4.12 van voornoemd tweede arrest van 13 mei 2008 van het Hof. 2.9. [[X]] weigert zijn instemming te geven, omdat hij, naar hij stelt, door het beplantingsplan wordt gehinderd in zijn bedrijfsvoering. Eisers hebben zich, gelet op het vonnis van de voorzieningenrechter van 9 oktober 2008 zaaknr. 132847 / KG ZA 08-375, gegeven de ondeelbare pachtovereenkomst, genoodzaakt gezien thans zowel [[Q]] als [[X]] in rechte te betrekking en hebben de voorzieningenrechter verzocht om bij vonnis (…)” En zelfs als [[eiser]] zich op enig moment heeft geschaard aan de zijde van het standpunt van [[x]], zoals de raadsman van [[gedaagden]] betoogt –dit wordt ook ondersteund door hetgeen is vermeld in paragraaf 3.3.2 van het vonnis- oordeelt de voorzieningenrechter dat [[eiser]] toch moet worden gezien als iemand die vanwege een procesrechtelijk aspect in het vorige kort geding betrokken is geraakt en mede gelet daarop, anders dan [[x]] -die de schriftelijke mededeling overigens wel tijdig heeft gedaan- niet kan worden aangemerkt als degene waar het qua het verlenen van medewerking werkelijk om draaide. [[x]] vormde de hoofdpersoon in het geheel, terwijl [[eiser]] een meer marginale rol vervulde;
6. f)de werkzaamheden zijn niet belemmerd. Het beplantingslan is zonder vertraging gerealiseerd;
7. g)door het executeren van de dwangsom zal [[eiser]], zo staat als niet weersproken vast, zodanige schade lijden dat hij zijn agragrische bedrijf zal moeten beëindigen en in staat van faillissement zal komen te verkeren. Gelet op voormelde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, is de voorzieningenrechter van oordeel dat [[gedaagden]] misbruik maken van hun executiebevoegdheid. 3.4 Op grond van het voorgaande zal de voorzieningenrechter het gevorderde onder I toewijzen zoals hierna in het dictum is bepaald, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, nu de voorzieningenrechter geen aanleiding heeft een dwangsom aan de veroordeling te verbinden, mede gelet op de aard van de zaak en het feit dat hij geen grond ziet om aan te nemen dat [[gedaagden]] na te melden veroordeling niet zullen naleven. 3.5 Het eerste deel van het gevorderde onder II dient reeds vanwege het feit dat het een verklaring voor recht betreft, te worden afgewezen. Een dergelijke verklaring, zijnde een declaratoire uitspraak, wordt in kort geding niet toegewezen. De voorzieningenrechter kan de dwangsom ook niet in hoogte beperken (tot nihil) nu artikel 611d Rv geen opgeld doet. [[eiser]] heeft niet in de (tijdelijke) onmogelijkheid verkeerd om aan de veroordeling te voldoen, en de dwangsommen zijn inmiddels verbeurd. Ook het tweede deel van het gevorderde onder II dient derhalve te worden afgewezen. 3.6 De vordering onder III is eenzelfde lot beschoren. Van verwijzing kan geen sprake zijn. De voorzieningenrechter is bevoegd van het gevorderde kennis te nemen, en er kan niet gezegd worden dat de zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding, heteen ook volgt uit hetgeen hiervoor bij 3.5 is overwogen. Discussie over de hoogte van de dwangsom is niet meer aan de orde nu de dwangsom al is verbeurd (artikel 611d Rv). 3.7 [[gedaagden]] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. 4.De beslissing De voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht: beveelt [[gedaagden]] om de door hen bij exploot van 17 juli 2009 (overgelegd als productie 4 bij de dagvaarding) aangekondigde executiemaatregelen per direct op te schorten; veroordeelt [[gedaagden]] in de kosten van de procedure aan de zijde van [[eiser]] gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op € 85,98 aan kosten dagvaarding, € 262,- aan vast recht en € 816,- voor salaris advocaat; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. Bergmans, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier. F.B.