ECLI:NL:RBMAA:2010:BM0386

RECHTBANK MAASTRICHT Sector Bestuursrecht Voorzieningenrechter Procedurenummer: AWB 10 / 234 Uitspraak in het geding tussen [verzoeker], wonend te Maastricht, verzoeker, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Maastricht, verweerder. Datum bestreden besluit: 5 januari 2010 Kenmerk: 2009-50086 1. Procesverloop Verzoeker heeft bezwaar gemaakt bij verweerder tegen het in de aanhef van deze uitspraak vermelde besluit. Verzoeker heeft ten aanzien van dit besluit bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ingediend. Met toepassing van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb heeft de rechtbank Bread & Delicious V.O.F. (hierna: Bread & Delicious) in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen, van welke gelegenheid zij gebruik heeft gemaakt. Verweerder heeft de stukken die op de zaken betrekking hebben aan de rechtbank gezonden. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 maart 2010. Verzoeker is in persoon verschenen, vergezeld van zijn echtgenote, en bijgestaan door zijn gemachtigde F.H. Eijmaal, advocaat te Maastricht. Verweerder heeft zich ter zitting laten vertegen¬woordigen door M.E.J.M. Vorstermans-Rompelberg, J.H.A. Rulkens en J.J.H.L. Segers, allen werkzaam voor de gemeente Maastricht. Namens Bread & Delicious is verschenen E. Beek, bijgestaan door J.J.M. Goumans, advocaat te Maastricht. 2. Overwegingen In artikel 8:81 van de Awb is bepaald dat, indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de toetsing aan het in dit artikel neergelegde criterium meebrengt, dat een beoordeling van het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voor¬lopig karakter en is dat niet bindend in die procedure. De voorzieningenrechter ziet geen beletsel verzoeker in zijn verzoek ex artikel 8:81 van de Awb te ontvangen. Ook de vereiste spoed acht de voorzieningenrechter in genoegzame mate aangetoond. Tot het treffen van een voorlopige voorziening zal in het algemeen slechts aanleiding bestaan indien op grond van de beschikbare gegevens moet worden geoordeeld dat zonder die voorziening het voor verzoeker uit het bestreden besluit voortkomend nadeel onevenredig is in verhouding tot het met dat besluit te dienen belang. Nu de voorzieningenrechter aan de zijde van verzoeker een bepaald spoedeisend belang aanwezig acht en derhalve niet reeds op voorhand kan worden geconcludeerd dat hij zonder enig nadeel een beslissing op bezwaar kan afwachten, is het antwoord op de vraag of sprake is van enig nadeel dat behoort te worden voorkomen door het treffen van een voorlopige voorziening in belangrijke mate mede afhankelijk van een voorlopig oordeel omtrent de vraag of het bestreden besluit als zodanig in een eventuele hoofdzaak zal kunnen worden gehandhaafd. Dienaangaande wordt overwogen als volgt. Naar aanleiding van een ingediend initiatief bouwplan door Bread & Delicious voor het starten van een brood- en banketbakkerij met horeca-activiteiten in het pand [adres] te Maastricht, heeft verweerder bij brief van 29 mei 2009 aan Bread & Delicious medegedeeld dat het plan strijdig is met het geldende bestemmingsplan “Sint Maartenspoort-Wyck”. Verweerder heeft voorts aangegeven niet voornemens te zijn om een ontheffingsprocedure op grond van artikel 3.23 van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) te volgen. Verweerder heeft met name bedenkingen tegen de horeca-activiteiten. Bovendien dienen de koelinstallaties op het dak te voldoen aan redelijke eisen van welstand en qua geluidproductie aan het Activiteitenbesluit en zijn de installaties bouwvergunning¬plichtig. Verweerder heeft voorts aangegeven dat hij de koelinstallaties niet kan toetsen wegens gebrek aan informatie. Op 1 juli 2009 is Bread & Delicious begonnen met zijn bedrijf. Bij een controle door ambtenaren van verweerders gemeente op 1 juli 2009 is onder meer geconstateerd dat zonder de vereiste bouwvergunning airco units, koelinstallaties en uitmondingen van rookgas zijn gebouwd. Bij brief van 9 juli 2009 – verzonden 13 juli 2009 – heeft verweerder een voornemen tot last onder dwangsom aan Bread & Delicious toegezonden ten aanzien van het strijdige gebruik van het pand met het geldende bestemmingsplan. Bij brief van 1 juli 2009 – verzonden 31 juli 2009 – is aan Bread & Delicious het voornemen kenbaar gemaakt om een last onder dwangsom op te leggen ten aanzien van het bouwen zonder vergunning. Vervolgens heeft verzoeker bij brief van 10 augustus 2009 verweerder verzocht om handhavend op te treden ten aanzien van het gebruik van het pand [adres]. Volgens verzoeker zijn zowel de bakkerij-activiteiten als de horeca-activiteiten in voornoemd pand in strijd met het geldende bestemmingsplan. Daarnaast voldoen naar de mening van verzoeker de installaties op het dak niet aan de redelijke eisen van welstand. Verzoeker geeft aan geluid-, geur- en lichtoverlast te ondervinden door de bakkerij-activiteiten. Bij brieven van 27 augustus 2009 en 23 september 2009 en een emailbericht van 14 oktober 2009 is van de zijde van verzoeker verzocht om een inhoudelijke reactie op zijn verzoek om handhaving. Bij brief van 19 oktober 2009 heeft verweerder verzoeker op de hoogte gesteld over de stand van zaken ten aanzien van zijn handhavingsverzoek. Verweerder heeft in voornoemde brief aangegeven dat de gemeente bezig is met een legalisatie-onderzoek. Bij brief van 30 november 2009 heeft verzoeker een bezwaarschrift ingediend tegen het uitblijven van een beslissing op zijn aanvraag. Bij het thans bestreden besluit van 5 januari 2010 heeft verweerder alsnog een beslissing genomen op verzoekers verzoek om handhaving en dit verzoek afgewezen. Verweerder heeft alle belangen tegen elkaar afgewogen en zich op het standpunt gesteld dat het belang van Bread & Delicious (het voortzetten van hun bedrijfsactiviteiten) dient te prevaleren boven het belang van verzoeker. De volgende elementen spelen volgens verweerder bij de belangenafweging een rol: “- er is weliswaar geen concreet zicht op legalisering doch de mogelijkheid van legalisering is reëel aanwezig: er is een positief advies van de werkgroep horeca en voor de milieuoverlast zijn oplossingsrichtingen aangedragen; - de strijdigheid met het bestemmingsplan is niet gelegen in de (hinder veroorzakende) bakactiviteiten maar in het gebruik voor horecadoeleinden; - het belang van bezwaarmaker om gevrijwaard te zijn van stank- en geluidsoverlast is een te respecteren belang; - het pand heeft altijd een bedrijfsfunctie gehad (ovens e.d. waren aanwezig); - de belangen van Bread & Delicious bij het kunnen voortzetten van hun bedrijfsactiviteiten zijn groot. Hun bereidheid bij het legaliseren van de situatie en het doorvoeren van wijzigingen (bijvoorbeeld ten aanzien van de airco’

1. s)is aanwezig.” Handhavend optreden zou nu, aldus verweerder, zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in deze concrete situatie is afgezien. De voorzieningenrechter merkt op dat verweerder in het thans bestreden besluit niets heeft vermeld over de bakkerij-activiteiten, terwijl het handhavingsverzoek van verzoeker hier ook op ziet. Ter zitting is door verweerder naar voren gebracht dat de bakkerij-activiteiten naar zijn mening in overeenstemming zijn met de ter plaatse geldende bestemming “detailhandel”. Volgens verweerder laat de bestemming “detailhandel” niet alleen de verkoop van brood en banket toe, maar ook de productie daarvan. In artikel 1 (begripsbepalingen) van de bestemmingsplanvoorschriften wordt onder “detailhandel” verstaan: het bedrijfsmatig te koop of te huur aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ter verkoop, ter verhuur, het verkopen, het verhuren en/of leveren van goederen aan personen die die goederen kopen resp. huren voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroep- of bedrijfsactiviteit. Hieronder worden mede begrepen galeries en dienstverlening. Anders dan verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat het vervaardigen van brood en banket ten behoeve van de bakkerswinkel niet onder de bestemming “detailhandel”, zoals omschreven in de bestemmingsplanvoorschriften, valt. Daarvoor is een ruimere begripsbepaling voor de bestemming “detailhandel” noodzakelijk, die ook de productie van (in dit geval) brood en banket toestaat. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) van 8 februari 2001 (LJN: AP5211), waarbij eveneens is bepaald dat een bakkerij in strijd is met de bestemming “detailhandel”. De voorzieningenrechter stelt voorts vast – en door verweerder wordt dit niet betwist – dat de horeca-activiteiten van Bread & Delicious ook in strijd zijn met het geldende bestemmingsplan. Verder is de rechtbank gebleken dat voor de verschillende installaties nog geen bouwvergunning is verleend, hetgeen strijdig is met artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet, waarin – onder meer – is bepaald dat het verboden is te bouwen zonder een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning. Gezien het vorenstaande, is er dus sprake van een overtreding van een wettelijk voorschrift. Dat betekent dat verweerder bevoegd is om handhavend op te treden. Verweerder zal – overeenkomstig de vaste jurisprudentie van de Afdeling – in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken vanwege het algemeen belang dat gediend is met handhaving. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag volgens de Afdeling van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat (zie onder meer de uitspraak van 17 november 2004, LJN: AR5829). De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder in het thans bestreden besluit heeft erkend dat er in de onderhavige situatie geen sprake is van een dergelijk concreet zicht op legalisatie. Verweerder is weliswaar bereid om tot legalisatie te komen, maar de voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder – gezien de verstreken periode sinds verzoekers verzoek tot handhaving – hier erg lang over doet. Verweerder heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voortvarend gereageerd op het handhavingsverzoek van verzoeker. Zo is gebleken dat de werkgroep Horeca reeds op 15 juli 2009 positief heeft geadviseerd over de horeca-activiteiten van Bread & Delicious, terwijl eerst op 7 januari 2010 een bouwvergunningaanvraag is afgekomen. Desgevraagd heeft verweerder geen duidelijk antwoord kunnen geven op de vraag op welke termijn met concrete legalisatie wordt aangevangen. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat Bread & Delicious haar bedrijf heeft opgestart, terwijl zij op de hoogte was van het feit dat haar activiteiten in strijd zijn met het bestemmingsplan en er vergunningen nodig waren. Bread & Delicious heeft hiermee doelbewust het risico aanvaard dat op enig moment tot handhaving zou kunnen worden overgegaan. De hiervoor weergegeven omstandigheden én de belangen van verzoeker in ogenschouw nemend, komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat verweerder ten onrechte heeft afgezien van handhaving. De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening dan ook toe en ziet aanleiding tot het treffen van een voorziening, zoals aangegeven in rubriek 3. De voorzieningenrechter acht termen aanwezig om verweerder op voet van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb in samenhang met artikel 8:84, vierde lid, van de Awb te veroordelen in de kosten, die verzoeker in verband met de behandeling van het onderhavige verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken. Het bedrag van de kosten van de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand wordt daarbij vastgesteld overeenkomstig het tarief, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a, van het Besluit pro¬ceskosten bestuursrecht (Bpb). De voorzieningenrechter kent ter zake twee punten met elk een waarde van € 437,00 toe voor de indiening van het verzoekschrift en de verschijning ter zitting en bepaalt het gewicht van de zaak, gelet op de aard en de inhoud van het geschil, op gemiddeld (wegingsfactor 1). Het te vergoeden bedrag voor verleende rechtsbijstand bedraagt derhalve 2 x € 437,00 x 1 = € 874,00. 3. Beslissing De voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht: 1.wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe in dier voege dat het besluit van 5 januari 2010 wordt geschorst en dat verweerder wordt opgedragen om binnen 4 weken na verzending van deze uitspraak over te gaan tot handhaving, in die zin dat:
2. a)het vervaardigen van brood en banket in het pand in geding wordt beëindigd,
3. b)de horeca-activiteiten ter plaatse worden beëindigd, en
4. c)datgene dat zonder bouwvergunning is opgericht wordt verwijderd; 2.bepaalt dat verweerder aan verzoeker een dwangsom van € 1.000,00 verbeurt voor elke dag waarmee hij de hiervoor onder 1 genoemde termijn overschrijdt, met een maximum van € 30.000,00. 3.bepaalt dat aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 150,00 wordt vergoed door verweerder; 4.veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure, aan de zijde van verzoeker be¬groot op € 874,00 wegens de kosten van rechtsbijstand, te vergoeden aan verzoeker. Aldus gedaan door J.N.F. Sleddens in tegenwoordigheid van D.H.J. Laeven als griffier en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2010. w.g. D. Laeven w.g. J. Sleddens Voor eensluidend afschrift, de griffier, Verzonden: 26 maart 2010 Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.