RECHTBANK MAASTRICHT Sector bestuursrecht zaaknummer: AWB 11 / 1375 uitspraak van de voorzieningenrechter van 16 september 2011 in de zaak tussen de besloten vennootschap Martens Exploitatie BV, te Elsloo, verzoekster, (gemachtigde: mr. H.H.B. Lamers), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Beek, verweerder. (gemachtigde: mr. P.H. de Jonge). Procesverloop Bij besluit van 11 augustus 2011 heeft verweerder, op basis van de aan verzoekster op 8 juni 1999 verleende vergunning ingevolge de Wet milieubeheer (Wm), verzoekster gelast dat met ingang van 15 augustus 2011 het maximale aantal vrachtbewegingen van 26 per dag van en naar de inrichting aan [adres] ongenummerd ([naam locatie] niet mag worden overschreden. Aan deze (preventieve) last is een dwangsom van € 1.000,00 per overtreding, met een maximum van € 150.000,00, verbonden die verbeurd wordt indien geen gevolg wordt gegeven aan de last. Verzoekster heeft tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. Tevens heeft verzoekster zich op 16 augustus 2011 tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek het besluit van 11 augustus 2011 te schorsen. Bij uitspraak van 18 augustus 2011 heeft de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 8:83, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het bestreden besluit geschorst en bepaald dat partijen worden uitgenodigd om op een nader te bepalen datum ter zitting van de voorzieningenrechter te verschijnen, teneinde te beoordelen of toepassing moet worden gegeven aan artikel 8:87, eerste lid, van de Awb. Op 8 september 2011 heeft een zitting plaatsgevonden, waarbij verzoekster is vertegenwoordigd door de heer M.N.M. Martens, bijgestaan door haar gemachtigde. Tevens heeft verzoekster ing. R.H.R. Slangen van Cauberg-Huygen Raadgevende Ingenieurs B.V. als deskundige meegenomen naar de zitting. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Overwegingen
- In artikel 8:87, eerste lid, van de Awb is bepaald dat de voorzieningenrechter, ook ambtshalve, een voorlopige voorziening kan opheffen of wijzigen. De in deze bepaling neergelegde mogelijkheid tot wijziging of opheffing van een reeds getroffen voorlopige voorziening kan, gelet op het systeem van de wet, doorgaans slechts in beeld komen indien er sprake is van een wijziging van feiten en/of omstandigheden die na de datum waarop die voorziening is getroffen, doch vóór de datum waarop op het bezwaar is beslist, bekend zijn geworden doch, waren zij eerder bekend geweest, wellicht niet tot het treffen van een voorziening, dan wel tot het treffen van een andere voorziening hadden geleid. Gelet evenwel op de omstandigheid dat de bij uitspraak van 18 augustus 2011 getroffen voorlopige voorziening eerst en vooral is ingegeven door de (proces)houding van verweerder, terwijl de voorzieningenrechter op dat moment, na kennisneming van de zijdens verzoekster ingezonden stukken, niet was gebleken ter zake onbevoegd te zijn, noch dat het verzoek kennelijk niet-ontvankelijk, kennelijk ongegrond of kennelijk gegrond is, en gelet voorts op het feit dat de door verweerder ingezonden stukken eerst na de uitspraak van 18 augustus 2011 ter griffie zijn ontvangen, kan niet worden volgehouden dat de bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening is terug te voeren op een inhoudelijke beoordeling van het verzoek. Een en ander impliceert dat het antwoord op de vraag of er thans sprake is van (gewijzigde, dan wel nieuwe) feiten en omstandigheden op grond waarvan ambtshalve tot opheffing of wijziging van de reeds getroffen voorlopige voorziening zou moeten worden overgegaan, in hoge mate mede afhankelijk is van dan wel samenhangt met het alsnog inhoudelijk beoordelen van het oorspronkelijke verzoek om een voorlopige voorziening. In artikel 8:81 van de Awb is bepaald dat, indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Tot het treffen van een voorziening zal in het algemeen slechts aanleiding bestaan, indien op grond van de beschikbare gegevens moet worden geoordeeld, dat zonder die voorziening het voor verzoeker uit het bestreden besluit voortkomend nadeel onevenredig is in verhouding tot het met dat besluit te dienen belang. Daarbij gaat het om een afweging van de belangen van de indiener van het verzoek bij een onverwijlde voorziening tegen de belangen die zijn gemoeid met onmiddellijke uitvoering van het besluit. Voor zover deze toetsing een beoordeling van de hoofdzaak meebrengt, is dat oordeel voorlopig van aard en niet bindend in de bodemprocedure.
- Verzoekster exploiteert de groeve Cijnsberg in verweerders gemeente. Op 8 juni 1999 hebben Gedeputeerde Staten van Limburg (GS) een Wm-(revisie)vergunning en een vergunning op basis van de Ontgrondingenwet (Ow) verleend voor de betreffende groeve. Deze Wm-vergunning, die voor onbepaalde tijd is verleend, ziet op het winnen van de in de groeve aanwezige primaire grondstoffen (zand en grond) én op het aanvullen van de groeve met schone grond en categorie-I grond. In de aanvraag, die blijkens het besluit tot verlening van de Wm-vergunning deel uitmaakt van die vergunning, staat aangegeven dat er per dag 24-26 vrachtbewegingen van en naar de inrichting plaatsvinden. Verweerder gaat in het bestreden besluit uit van dit (maximale) aantal vrachtbewegingen. Vast staat dat de door GS verleende en tussentijds verlengde Ow-¬vergunning van 5 juni 2008 op 25 juli 2011 is verlopen ten aanzien van het winnen van specie. Verzoekster had voor laatstgenoemde datum conform een goedgekeurd afwerkingsplan de groeve moeten afwerken. Aan die verplichting heeft verzoekster niet voldaan. Uit voormelde (verlengde) Ow-vergunning blijkt dat de vergunning geldig blijft, totdat aan alle (inrichtings)-verplichtingen voorvloeiende uit deze vergunning is voldaan (voorschrift 1 Ow-vergunning). Verzoekster dient derhalve nog te voldoen aan de in die Ow-vergunning voorgeschreven eindtoestand. Voorts is ter zitting gebleken dat verzoekster onlangs een (nieuwe) aanvraag voor een Ow-vergunning heeft gedaan teneinde de vergunning met 2 jaar te verlengen. Op deze aanvraag hebben GS nog niet beslist. Teneinde te voldoen aan haar verplichting om de groeve af te werken, heeft verzoekster in eerste instantie aan verweerder verzocht (aanvraag van 22 februari 2011) om een omgevingsvergunning ingevolge de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) voor het milieuneutraal veranderen van de werking van de inrichting. Het gaat dan uitsluitend om het uitbreiden van het aantal transportbewegingen. Gebleken is dat het een uitbreiding betreft tot 80 vrachtbewegingen (40 transporten) per dag. Deze aanvraag is door verweerder, na advies van GS, geweigerd bij besluit van 24 mei
- Tegen deze weigering, gebaseerd op artikel 3.10, derde lid, van Wabo heeft verzoekster een bezwaarschrift ingediend. Hierop heeft verweerder nog niet beslist. In tweede instantie heeft verzoekster op 26 mei 2011 een melding op basis van het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer, het zogenaamde Activiteitenbesluit, gedaan bij verweerder voor de verandering van de inrichting. Aangegeven wordt, voor zover van belang, dat de verandering uitsluitend het opvoeren van het aantal transportbewegingen betreft. Gebleken is dat het daarbij eveneens om (maximaal) 80 vrachtbewegingen per dag gaat. Uit voornoemde melding blijkt tevens dat, onder de kop ‘Omgevingsvergunning beperkte milieutoets’, is aangegeven dat er opbulken van grond of baggerspecie als bedoeld in het Besluit bodemkwaliteit tot ten hoogste 10.000 kubieke meter zal plaatsvinden. Bij besluit van 30 augustus 2011 heeft verweerder de door verzoekster gedane melding en hetgeen aangegeven staat onder voornoemde kop van de beperkte milieutoets aangemerkt als een aanvraag om een omgevingsvergunning in de zin van artikel 2.1, eerste lid, onder e van de Wabo en deze omgevingsvergunning geweigerd. Bij brieven van 13 en 29 juli 2011 heeft verzoekster verweerder verzocht om meer vrachtbewegingen toe te staan per dag (te weten 80 vrachtbewegingen) dan in de milieuvergunning van 8 juni 1999 is opgenomen. Verweerder gaat op grond van de bestaande milieuvergunning uit van een maximaal toegestaan aantal vrachtbewegingen van 26 per dag en is verder niet voornemens om de op basis van deze milieuvergunning toegestane vrachtbewegingen te verruimen. Nu verzoekster had aangegeven dat zij vanaf 15 augustus 2011 het aantal vrachtbewegingen van en naar de groeve ging uitbreiden naar 80, heeft verweerder de onderhavige bestreden (preventieve) last onder dwangsom opgelegd aan verzoekster. Door partijen wordt niet betwist dat er op dit moment geen winning van zand en grind plaatsvindt in de groeve. De activiteiten beperken zich thans tot het aanvullen van de groeve voor de afwerking en het (daartoe) tijdelijk opbulken van grond. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat het uitsluitend aanvullen van de groeve en het opbulken van de grond niet Wabo-omgevingsvergunningplichtig is, maar dat deze activiteiten zijn aan te merken als een zogenaamde B-categorie-inrichting in de zin van het Activiteitenbesluit en dat er ten aanzien van het uit te breiden aantal vrachtbewegingen volstaan kan worden met een melding. Het aantal in het verleden vergunde vrachtbewegingen is dan ook volgens verzoekster niet meer relevant, zodat verweerder het aantal in de Wm-vergunning opgenomen vrachtbewegingen niet ten grondslag had mogen leggen aan het thans bestreden (preventieve) dwangsombesluit. Voorts is verzoekster van mening dat voor zover al sprake is van een overtreding er direct zicht op legalisatie is op basis van het door haar (bij verweerder) overgelegde akoestische rapport van Cauberg-Huygen Raadgevende Ingenieurs B.V.
- Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
- Op 1 oktober 2010 is de Wabo in werking getreden. Niet in geschil is en de voorzieningenrechter stelt vast dat op basis van het overgangsrecht (artikel 1.2, eerste lid, onder e, van de Invoeringswet Wabo) de onderhavige Wm-vergunning wordt gelijkgesteld met een Wabo-omgevingsvergunning. Op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het oprichten, het veranderen of veranderen van werking of het in werking hebben van een inrichting. Uit artikel 2.4 van de Wabo volgt dat burgemeester en wethouders het voor deze vergunningverlening bevoegde gezag zijn. In artikel 5.2 van de Wabo is geregeld dat het bevoegd gezag zorg draagt voor de handhaving van het bij of krachtens deze wet bepaalde. Niet in geschil is en de rechtbank stelt vast dat verweerder bevoegd gezag is in de zin van de artikelen 2.4 en 5.2 van de Wabo. In het Besluit omgevingsrecht (Bor) zijn nadere regels gesteld met betrekking tot hetgeen wordt verstaan onder de in het eerste lid van artikel 2.1 bedoelde activiteiten. 5.1 Op basis van artikel 2.1, tweede lid, van het Bor, in samenhang gelezen met Bijlage I (onderdeel C, categorie 11.1, onder i en categorie 28.10 onder 26 van het Bor - het toepassen van bouwstoffen, grond of baggerspecie waarop het Besluit bodemkwaliteit van toepassing is van het Bor -) is het aanvullen van de groeve aan te merken als een inrichting, maar is daarvoor geen omgevingsvergunning vereist. Dit betekent dat wat betreft een (verandering van een) inrichting voor het op deze wijze aanvullen (van de groeve) in beginsel kan worden volstaan met een melding, zoals bedoeld in artikel 8.41 van de Wm en artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter gaat het dan om een type B-inrichting, zoals bedoeld in artikel 1.2 van het Activiteitenbesluit. Ingevolge artikel 1.4, tweede lid, van het Activiteitenbesluit voldoet degene die een inrichting type B drijft aan de bij of krachtens dit besluit gestelde regels. 5.2 Het onder 5.1 gestelde geldt volgens de voorzieningenrechter slechts voor de situatie dat de inrichting uitsluitend bestaat uit het aanvullen van de groeve. Vast staat evenwel dat de onderhavige Wabo-omgevingsvergunning niet slechts ziet op het aanvullen van grond maar nog tevens betrekking heeft op het winnen van zand en grind in de groeve. Die activiteit is volgens de voorzieningenrechter nog steeds vergunningplichtig op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e en artikel 2.1, tweede lid, van de Wabo in combinatie met Bijlage I (onderdeel C categorie 11.4 onder m) van het Bor. Niet gesteld dan wel gebleken is dat de onderhavige Wm-vergunning dan wel de daarmee gelijkgestelde Wabo-omgevingsvergunning op dat onderdeel is komen te vervallen of (al dan niet op verzoek van verzoekster) is ingetrokken. Deze geldt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dus nog steeds. De voorzieningenrechter vindt hiervoor steun in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 oktober 2008 (LJN BG1831). De voorzieningenrechter kan zich derhalve niet vinden in de stelling van verzoekster dat nu het Activiteitenbesluit zou gelden ten aanzien van het aanvullen van grond er aan de Wm-vergunning uit 1999 en de daarmee gelijkgestelde Wabo-omgevingsvergunning geen betekenis meer toekomt. Of anders gezegd: Nu de Wabo-omgevingsvergunning nog steeds geldt en er sprake is van een zogenaamde categorie C inrichting in de zin van artikel 1.2 van het Activiteitenbesluit kan de inrichting niet tevens aangemerkt worden als een categorie B inrichting in de zin van artikel 1.2 van het Activiteitenbesluit. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in de systematiek van de Wm de vergunning-plicht derogeerde aan de voorschriften van een algemene regel of anders gezegd een inrichting in dat geval niet alleen onder de algemene voorschriften viel, maar de vergunning was te zien als een aanvulling op de algemene regels als bedoeld in artikel 8.40 van de Wm. De voorzieningenrechter heeft geen reden om voor de Wabo - mede in het licht van het doel en de strekking van artikel 2.4, eerste lid, van het Bor - anders te oordelen dan voor de Wm. 5.3 . Ondanks dat uit hetgeen onder 5.2 is overwogen volgt dat de onderhavige inrichting niet tegelijkertijd een categorie C en B inrichting kan zijn, betekent dat niet dat de regels van het Activiteitenbesluit niet naast de Wabo-omgevingsvergunning kunnen gelden. Dit volgt immers uit artikel 1.4, derde lid, van het Activiteitenbesluit, waarin een aantal aspecten is genoemd die vallen onder de algemene regels van het Activiteitenbesluit. Nu transport-bewegingen daar niet zijn genoemd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze nog steeds onder de werking van de Wabo-omgevingsvergunning vallen en een verandering daarvan niet valt onder de meldingsplicht van artikel 8.41 van de Wm juncto artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit. Een verandering van de vergunning is dan aangewezen.
- Ten aanzien van het opbulken van grond overweegt de voorzieningenrechter, voor zover nog van belang, dat dit is geregeld in artikel 2.1, eerste lid, onder i van de Wabo in samenhang met artikel 2.2a, onder k, van het Bor alsmede artikel 5.13b van het Bor. Het betreft hier, ander dan verweerder lijkt aan te nemen, geen vergunningplicht in de zin van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e van de Wabo. Daarbij wordt nog opgemerkt dat het toetsingskader zich voornamelijk beperkt tot een zogenaamde Bibob-toets.
- Gezien het vorenstaande was verweerder ten tijde van het bestreden besluit naar het oordeel van de voorzieningenrechter derhalve bevoegd tot handhaving van de in Wabo-omgevingsvergunning opgenomen (maximale) 26 transportbewegingen.
- Ten aanzien van het zicht op legalisatie is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder heeft nagelaten te kijken naar de mogelijkheid om de gevraagde toename van transportbewegingen te legaliseren. Verweerder heeft enkel gesteld dat legalisatie bij het overtreden van de onderhavige vergunning niet mogelijk is. Er heeft geen (milieuhygiënische) onderbouwing plaatsgevonden, ondanks het feit dat verzoekster een akoestisch onderzoek heeft laten verrichten door Cauberg-Huygen Raadgevende Ingenieurs B.V. Daaruit blijkt dat de gewenste toename van het aantal vrachtbewegingen niet leidt tot meer hinder. Het bestreden besluit is daarom onzorgvuldig tot stand gekomen dan wel kan niet gedragen worden door de motivering die daaraan ten grondslag is gelegd, hetgeen in strijd is met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb. Het ligt op de weg van verweerder zijn besluit op dit punt te onderbouwen. Omdat niet op voorhand is vast komen te staan dat de toename van het aantal vrachtbewegingen niet milieuneutraal kan worden uitgevoerd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat op dit moment de belangen van verzoekster zwaarder dienen te wegen dan het handhavingsbelang van verweerder. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komt het verzoek van verzoekster om een voorlopige voorziening te treffen om die reden voor toewijzing in aanmerking. Daarom zal de bij uitspraak van 18 augustus 2011 getroffen voorlopige voorziening, waarbij het besluit van 11 augustus 2011 is geschorst, onverkort gehandhaafd blijven.
- De voorzieningenrechter merkt ten overvloede nog op dat verweerder bij de te nemen beslissing op bezwaar ook de beslissing met betrekking tot het bezwaar van verzoekster gericht tegen het besluit van 30 augustus 2011 dient te betrekken en gekeken moet worden of in casu niet volstaan kan worden met een milieuneutrale vergunning.
- Ten aanzien van het door verzoekster betaalde griffierecht, ziet de voorzieningenrechter aanleiding gebruik te maken van de hem in artikel 8:82, vierde lid, van de Awb gegeven bevoegdheid en verweerder te gelasten deze kosten aan haar te vergoeden. De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten, die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken. De proceskosten wegens verleende rechtsbijstand worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,
- Beslissing De voorzieningenrechter: -handhaaft de bij uitspraak van 18 augustus 2011 getroffen voorlopige voorziening; -bepaalt dat aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 302,00 wordt vergoed door verweerder; -veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure, aan de zijde van verzoekster begroot op € 874,00 wegens de kosten van rechtsbijstand, te vergoeden door verweerder aan verzoekster. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J.G.H. Seerden, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. D.H.J. Laeven als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 september
- w.g. D. Laeven w.g. Seerden Voor eensluidend afschrift, de griffier, Verzonden: 30 september 2011 Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.