ECLI:NL:RBMAA:2012:BX5780

RECHTBANK MAASTRICHT Sector Kanton Locatie Maastricht Zaaknummer 488350 CV EXPL 12-3486 typ: RK vonnis in kort geding van 27 augustus 2012 in de zaak van [NAAM EISENDE PARTIJ], wonend te [adresgegevens eisende partij], eisende partij, verder te noemen: [eisende partij], gemachtigde: mr. C.J.M. van den Bos-Ackermans tegen STICHTING XONAR, statutair gevestigd en kantoorhoudend te Maastricht aan de Severenstraat 16, gedaagde partij, verder te noemen: Xonar, gemachtigde: mr. J.L. Coenegracht, advocaat te Maastricht. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Op 9 augustus 2012 heeft [eisende partij] de voorzieningenrechter verzocht datum en tijdstip te bepalen waartegen Xonar zou kunnen worden gedagvaard in kort geding voor het treffen van een of meer onmiddellijke voorzieningen bij voorraad als bedoeld in artikel 254 Rv. De voorzieningenrechter heeft aan dit verzoek voldaan en tevens bepaald voor welke uiterste datum (10 augustus 2012) het exploot van dagvaarding betekend diende te worden. Bij exploot van dagvaarding van 9 augustus 2012 heeft [eisende partij] onder medebetekening van producties Xonar in kort geding gedagvaard en opgeroepen voor de zitting van maandag 20 augustus 2012 te 9:30 uur. Ter zitting zijn namens Xonar verschenen mevrouw [medewerker 1], manager en direct leidinggevende van [eisende partij], alsmede mevrouw [medewerker 2], personeelsconsulent, bijgestaan door mr. Coenegracht voornoemd. [eisende partij] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Van den Bos-Ackermans voornoemd. Daarna is vonnis bepaald op heden. MOTIVERING a. de vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend staat in deze procedure vast dat [eisende partij], geboren op [geboortedatum eisende partij], ingaande 20 februari 2002 krachtens arbeidsovereenkomst voor 36 uur per week in dienst is van Xonar (een stichting die zich onder meer bezig houdt met opvang en begeleiding van alleenstaande minderjarige vreemdelingen) in de functie van pedagogisch medewerker/mentor in een zogenoemde Kinder Woon Groep (KWG) waar zij tevens mede verantwoordelijk was voor de financiën, tegen een bruto loon van laatstelijk € 2.921,25 per maand. Bij brief van 13 juli 2012 (productie 3 bij antwoord) heeft Xonar de arbeidsovereenkomst onverwijld opgezegd wegens een dringende reden. [eisende partij] heeft bij brief van 14 juli 2012 (productie 4 bij antwoord) de vernietigbaarheid van deze opzegging ingeroepen en betwist dat zich een dringende reden voor die opzegging heeft voorgedaan. Daarbij heeft zij zich tevens beschikbaar gesteld voor de overeengekomen arbeid. [eisende partij] heeft vanaf 13 juli 2012 geen loon meer ontvangen. Xonar heeft bij de beëindiging van het dienstverband een bedrag van € 1.250,00 verrekend met het nog aan [eisende partij] verschuldigde loon. b. de vordering Bij voormeld exploot van dagvaarding vordert [eisende partij] de veroordeling van Xonar - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - om haar binnen twee werkdagen na het in dezen te wijzen vonnis toe te laten tot het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag dat Xonar daarmee in gebreke blijft. Daarnaast vordert [eisende partij] om Xonar te veroordelen het overeengekomen loon vanaf 13 juli 2012 door te betalen tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, inclusief wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede betaling van het bedrag van € 1.250,00 dat Xonar bij de eindafrekening heeft ingehouden/verrekend, onder verwijzing van Xonar in de proceskosten. c. het geschil [eisende partij] voert aan dat zij door Xonar ten onrechte op staande voet ontslagen is, nu de dringende reden waarop Xonar zich te dien aanzien beroept zich niet voorgedaan heeft. Xonar voert tot haar verweer het navolgende aan. Op maandag 7 mei 2012 meldde de heer [medewerker 3], collega van [eisende partij] - en op dat moment nog, evenals [eisende partij], kashouder - zich bij [medewerker 1] met de mededeling dat er op 14, 27 en 28 april 2012 drie pintransacties hadden plaatsgevonden (ten bedrage van respectievelijk € 750,00, € 250,00 en € 250,00, in totaal derhalve € 1.250,00) waarvan hij niet kon verklaren wie die had verricht. [medewerker 1] heeft daarop eerst met alle zes medewerkers (waaronder [eisende partij]) gesprekken gevoerd teneinde een verklaring voor de pintransacties en het verdwenen geld te vinden, doch zonder resultaat. Vervolgens heeft [medewerker 1] op 8 mei 2012 de waarnemend manager [medewerker 4] ingelicht over de verdachte pintransacties en haar bevindingen tot dusver. In overleg met [medewerker 4] is toen besloten om [medewerker 5], teamleider financiële administratie, in te lichten om na te gaan of er bijzonderheden waren aan de transacties en of er wellicht iets over het hoofd gezien was op het bankafschrift. Tevens werd besloten een kascontrole te doen bij de KWG Severenstraat 16 (de onderhavige woongroep) en de betreffende pinpas hangende het onderzoek in te nemen. Ingeval mocht blijken dat de kas inderdaad niet “kloppend” was, zou aangifte van diefstal gedaan worden van bij de politie. Voorts werd besloten de afdeling HR (Human Resources) in te schakelen. Volgens de heer [medewerker 5] voornoemd was het bankafschrift juist geïnterpreteerd (de conclusie was dat de betreffende pintransacties inderdaad niet verantwoord waren in het kasboek en het geld niet was afgedragen en dat er derhalve sprake was van diefstal/verduistering). [medewerker 5] adviseerde [medewerker 1] om een en ander te melden bij de controller, mevrouw [medewerker 6]. Op advies van [medewerker 6] heeft [medewerker 1] een dag later (op 9 mei 2012) in een teamvergadering te kennen te geven dat de pintransacties nog steeds als onverklaard te boek stonden, ondanks dat met ieder lid van het team apart gesproken was, en dat nader onderzoek derhalve nodig was. Tijdens de teamvergadering is nogmaals gevraagd of er iemand iets wist van de vreemde pintransacties en is medegedeeld dat, indien iemand er iets van wist, hij/zij zich tot [medewerker 1] diende te wenden. Er werd toen direct - en in aanwezigheid van mevrouw [medewerker 7] van de financiële administratie - om 10:00 uur een kascontrole verricht, waaruit bleek dat er een tekort was van iets meer dan duizend euro (bijlage 5 bij antwoord). Toen dit resultaat om 11:00 uur aan de aanwezige medewerkers bekend werd gemaakt, heeft geen van hen een plausibele verklaring hiervoor gegeven. Diezelfde dag is [medewerker 1] om 17:00 uur aangifte gaan doen van diefstal/fraude bij de politie. Tijdens de aangifte is afgesproken dat de camerabeelden, indien voorhanden, door de politie zouden worden opgevraagd bij de betreffende banken en dat [medewerker 1] daarna als getuige de camerabeelden zou mogen inzien om de dader(

1. s)te kunnen identificeren. In de periode hierna heeft [medewerker 1] herhaalde malen het kasboek en alle bonnen gecontroleerd, samen met [eisende partij] die, vanwege haar lange arbeidsrelatie met Xonar, nog de enige was die Xonar vertrouwde en die op dat moment ook nog de enige was die verantwoordelijk was voor de financiën van de betreffende KWG, maar steeds kwamen zij op een tekort uit. Op 11 juli 2012 is [medewerker 1] door de politie uitgenodigd om de camerabeelden van de pintransacties op het politiebureau te komen bekijken. [medewerker 1] heeft tegenover de politie verklaard dat zij op de beelden duidelijk [eisende partij] herkende. Dit waren beelden van een pinopname op 27 april 2012 om 9:41. De datum en het tijdstip komen duidelijk overeen met een van de data en tijdstippen zoals vermeld op het bankafschrift. De pintransacties en het daarbij behorende geld is niet geregistreerd in het kasboek en ook niet in het kasboek bij de kluis. Het betreft het genoemde bedrag van € 250,00. [eisende partij] had over die ochtend verklaard dat zij niet gepind had en dat zij ten tijde van de transactie met een jongere uit de groep een afspraak in het ziekenhuis had. In de dagrapportage had [eisende partij] om 9:45 echter vermeld dat een van de andere jongeren al terug was van school. [eisende partij] had de gelegenheid om te pinnen. De betreffende pinautomaat bevindt zich op ongeveer 850 meter van de KWG, minder dan twee minuten met de auto. [medewerker 1] heeft op de beelden die zij bij de politie gezien heeft ook de auto van [eisende partij] herkend. Op 13 juli 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden met [eisende partij], waarin zij bleef ontkennen dat zij die dag(
2. en)gepind heeft. Van dat gesprek is een verslag gemaakt (bijlage 11 bij antwoord). Voor Xonar staat vast dat [eisende partij] op 14, 27 en 28 april 2012 bedragen van de rekening van Xonar heeft opgenomen zonder het geld aan Xonar af te dragen en zonder het te registreren. Op grond hiervan heeft zij de arbeidsovereenkomst onverwijld opgezegd. Behalve van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW is tevens sprake van een strafbaar feit (diefstal/verduistering). Ter zitting heeft [medewerker 1] de bovengenoemde gang van zaken nog nader toegelicht en van nadere details voorzien, doch de kern van de kwestie blijft dat zij [eisende partij] alsook haar auto herkend heeft op de beelden die zij bij de politie gezien heeft van de betreffende pintransactie op 27 april 2012. Volgens [medewerker 1] is er geen twijfel over mogelijk dat het [eisende partij] is die op die beelden te zien is. Desgevraagd heeft [eisende partij] ter zitting betwist dat zij de onderhavige pintransacties verricht heeft en heeft zij verklaard dat het “niet kan” dat zij op de beelden van de transactie van 27 april 2012 te zien is. d. de beoordeling Het door [eisende partij] gestelde spoedeisende belang wordt aannemelijk geacht. Om een voorziening te kunnen treffen als gevorderd dient met redelijke mate van zekerheid aangenomen te kunnen worden dat in een nog aanhangig te maken bodemprocedure zal worden geoordeeld dat deze - of een nagenoeg een vergelijkbare - vordering zal slagen. Bij deze beoordeling kan dus slechts een voorlopig oordeel worden gegeven en die beoordeling moet geschieden op basis van hetgeen in deze korte procedure naar voren gebracht is. Anders dan een bodemprocedure leent de procedure in kort geding zich in beginsel niet voor uitgebreid onderzoek naar de feiten door middel van bijvoorbeeld getuigenverhoren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan in deze procedure niet met voldoende zekerheid worden aangenomen dat (een) vergelijkbare vordering(
3. en)van [eisende partij] in een bodemprocedure toegewezen zal/zouden worden. Indien immers uit een nader onderzoek naar de feiten in rechte zou komen vaststaan dat het inderdaad [eisende partij] geweest is die op de beelden van de bewuste pintransactie te zien is, dan is niet uit te sluiten (sterker nog: dan is het aannemelijk te achten) dat de bodemrechter zal oordelen dat dit voor Xonar een dringende reden voor de onverwijlde opzegging was, zodat die opzegging stand zal houden. Hoewel de beelden van de pintransactie door geen van partijen in deze procedure in het geding gebracht is, ziet de voorzieningenrechter op voorhand onvoldoende reden om aan de stellige en ondubbelzinnige verklaringen van [medewerker 1] te twijfelen: de enkele blote ontkenning van [eisende partij] is daarvoor onvoldoende. De verklaringen van [medewerker 1] komen bovendien overeen met het proces-verbaal van 11 juli 2012 van verbalisant K., inspecteur van de Politie Regio Limburg Zuid (bijlage 7 bij antwoord). Hoewel niet volledig uit te sluiten valt dat na een gedegen feitenonderzoek in een bodemprocedure blijkt dat het toch niet [eisende partij] was die de onderhavige pintransactie(
4. s)verricht heeft, gaat het te ver om op de uitkomst van een dergelijk onderzoek en de beoordeling daarvan door de bodemrechter vooruit te lopen door de onderhavige gevorderde voorzieningen ten aanzien van de wedertewerkstelling en de doorbetaling van het loon in kort geding reeds toe te wijzen. Daarvoor wijst het verweer van Xonar te sterk in de tegenovergestelde richting. Het vorenstaande betekent ook dat de gevorderde voorziening ten aanzien van de betaling van het bedrag € 1.250,00 afgewezen zal worden. Xonar heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat [eisende partij] ook de twee andere - niet afgedragen - pinopnamen kan hebben verricht en dat zij mitsdien naar alle waarschijnlijkheid een vordering heeft op [eisende partij], die zij met de eindafrekening mocht verrekenen. Het bepaalde in artikel 7:632 BW zal immers waarschijnlijk niet van toepassing zijn omdat die werknemersbeschermende regel slechts gedurende de arbeidsovereenkomst aan de orde is. Gelet op bovenstaande overwegingen zullen de gevorderde voorzieningen integraal worden afgewezen. [eisende partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij tot betaling van de aan de zijde van Xonar gevallen proceskosten veroordeeld worden. BESLISSING Wijst de vorderingen af. Veroordeelt [eisende partij] tot betaling van de aan de zijde van Xonar gevallen proceskosten, tot de datum van dit vonnis begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde. Dit vonnis is gewezen door mr. A.P.A. Bisscheroux, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.