ECLI:NL:RBMID:2008:BG5144

Uitspraak vonnis RECHTBANK MIDDELBURG 53730 / HA ZA 06-370 Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 53730 / HA ZA 06-370 Vonnis van 29 oktober 2008 in de zaak van [maatschap] zaakdoende te Oude Tonge, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. C.J. IJdema, tegen [PH] zaakdoende te Zonnemaire, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. J.C. Bode-‘t Hart. Partijen zullen hierna [eiseres in conventie] en [gedaagde in conventie] genoemd worden. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie de conclusie van dupliek in reconventie de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitaantekeningen. Ten slotte is vonnis bepaald. De feiten [eiseres in conventie] teelt en verhandelt witlof(wortelen). De landbouwpercelen van [eiseres in conventie] waarop de witlofteelt plaatsvindt liggen in de omgeving van de [adres] te Oude-Tonge. De percelen van de buurman van [eiseres in[P], liggen naast die van [eiseres in conventie] en worden van elkaar gescheiden door een dijk die bekend staat als de [adres]. [gedaagde in conventie] is een bedrijf dat zich onder andere gespecialiseerd heeft in bespuitingen van landbouwgrond met behulp van een helikopter. Op 13 oktober 2001 heeft [gedaagde in conventie] in opdracht van [P] een bespuiting met MCPA en Round-up uitgevoerd op het perceel grond van [P] dat gelegen is aan de [adres] te Oude Tonge. De bespuiting was vooraf aangemeld bij de CZAV, die voor de vereiste aanmelding bij de bevoegde autoriteiten heeft zorg gedragen en de vereiste signaleringsvlaggen op het terrein van [P] heeft geplaatst. [eiseres in conventie] heeft, na het ontdekken van schade bij witlofplanten op zijn percelen gelegen pal naast de [adres], de situatie aldaar laten beoordelen door verschillende deskundigen. Vervolgens heeft [eiseres in conventie] aangifte gedaan bij de politie, hetgeen heeft geleid tot een strafrechtelijk onderzoek door de Milieupolitie. De Algemene Inspectiedienst heeft geconcludeerd dat [gedaagde in conventie] op enkele plaatsen op het perceel van [P] te dicht langs de slootkant had gespoten. Die strafzaak is uiteindelijk afgedaan door middel van een transactie. De aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde in conventie] heeft op 24 april 2002 een bedrag van € 39.075,92 aan [eiseres in conventie] uitgekeerd. Op verzoek van [eiseres in conventie] heeft de rechtbank Rotterdam een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen ter beantwoording van de navolgende vragen: Kan de onderhavige schade het gevolg zijn van de door [gedaagde in conventie] op of omstreeks 12 oktober 2001 ten aanzien van het perceel van [P] uitgevoerde besproeiing? Kan de onderhavige schade zijn veroorzaakt door een eerder uitgevoerde besproeiing op of rond het terrein van [eiseres in conventie]? Kan de onderhavige schade zijn veroorzaakt door de toenmalige weersomstandigheden? Zijn nog andere oorzaken denkbaar? Zo ja, welke? Is met zekerheid vast te stellen welke van de mogelijke oorzaken de schade daadwerkelijk veroorzaakt heeft? Zo ja, hoe? Zo nee, waarom niet? Wat is naar de mening van de deskundige de oorzaak van de schade? Indien niet met zekerheid is vast te stellen wat de oorzaak is, gelieve aan te geven hoe groot de deskundige de kans acht dat de door hem aangeduide oorzaak de juiste is en tevens aan te geven hoe (on)waarschijnlijk hij de andere mogelijke oorzaken acht. Als deskundige is benoemd de heer ir. G. van Kruistum. De deskundige heeft op 28 december 2004 zijn rapport uitgebracht. De aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde in conventie] heeft in 2006 aan [eiseres in conventie] een aanvullend voorschot betaald van totaal € 30.000,--. Het geschil in conventie [eiseres in conventie] vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde in conventie] tot betaling van een bedrag van € 125.671,25, vermeerderd met rente en kosten, alsmede een bedrag van € 16.290,06 wegens kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade, vermeerderd met rente. Zij stelt daartoe dat [gedaagde in conventie] onrechtmatig jegens haar gehandeld heeft door een perceel te bespuiten met een gewasbeschermingsmiddel dat voor gewassen op aangrenzende percelen schadelijk is, alsmede door niet tegelijkertijd maatregelen te treffen waardoor zou worden voorkomen dat dit gewasbeschermingsmiddel naar deze aangrenzende percelen kon overwaaien. Volgens [eiseres in conventie] staat vast dat [gedaagde in conventie] de wettelijke norm van artikel 13 Bestrijdingsmiddelenwet en artikel 2 van het Besluit luchtvaartuigtoepassingen bestrijdingsmiddelen heeft overtreden en in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheidsnorm. Voorts staat gelet op de inhoud van het deskundigenrapport vast dat de witlofwortelen op zijn perceel in oktober 2001 zijn aangetast door een bestrijdingsmiddel waarmee [gedaagde in conventie] in die tijd een naburig perceel heeft bespoten. Daarbij geeft [eiseres in conventie] aan dat de deskundige ten tijde van zijn onderzoek op de hoogte was van de door [gedaagde in conventie] bij dupliek genoemde bezwaren. [eiseres in conventie] betwist dat er sprake is van eigen schuld, zoals [gedaagde in conventie] stelt, en is van mening dat bij het bepalen van de omvang van de schade zoveel mogelijk aangeknoopt dient te worden bij de feiten die verbonden zijn met haar persoonlijke situatie en niet bij de feiten die voortvloeien uit landelijke en jaarlijkse gemiddelden. [gedaagde in conventie] voert verweer. Hij betwist dat er sprake is van onrechtmatig handelen van hem jegens [eiseres in conventie], nu hij beschikte over de vereiste vergunningen en zorgvuldig heeft gehandeld. Ook het accepteren van de transactie kan niet als basis voor onrechtmatig handelen worden aangemerkt, nu er geen sprake is van een strafrechtelijke vervolging of veroordeling. Voorts stelt [gedaagde in conventie] dat niet is gebleken dat de schade het gevolg is van de door hem verrichte bespuiting, maar dat veel aannemelijker is dat die schade is ontstaan door een door [eiseres in conventie] zelf verrichte bespuiting. Hij betwist de conclusie van de deskundige Van Kruistum en verwijst naar het door deskundige Reijnen opgemaakte rapport dat door hem is overgelegd. [gedaagde in conventie] is van mening dat [eiseres in conventie] haar schade heeft vergroot door groot alarm te slaan bij haar afnemers, zodat er sprake is van eigen schuld en dat [eiseres in conventie] ten aanzien van schade die zij vordert voor haar afnemers niet vorderingsgerechtigd is, nu niet gebleken is dat [eiseres in conventie] die afnemers zelf schadeloos gesteld heeft. Ter gelegenheid van het pleidooi is door [gedaagde in conventie] nog gesteld dat [eiseres in conventie] niet aansprakelijk is jegens zijn afnemers nu hij zich met succes op overmacht had kunnen beroepen. Ten aanzien van de eigen schade van [eiseres in conventie] stelt [gedaagde in conventie] dat bij de berekening daarvan dient te worden uitgegaan van de zogenaamde LEI-richtlijn. in reconventie [gedaagde in conventie] vordert samengevat - een verklaring voor recht dat aan [eiseres in conventie] ter zake de onderhavige schade een bedrag van € 69.075,92 onverschuldigd is betaald, alsmede veroordeling van [eiseres in conventie] tot terugbetaling van EUR € 69.075,92, vermeerderd met rente en kosten. Hij stelt daartoe, onder verwijzing naar het verweer in conventie, dat nu hij niet aansprakelijk is jegens [eiseres in conventie], zijn aansprakelijkheidsverzekeraar ten onrechte voornoemd bedrag aan haar heeft uitgekeerd. [gedaagde in conventie] stelt ter zake vorderingsgerechtigd te zijn, nu zijn aansprakelijkheidsverzekeraar de voorschotten namens hem heeft uitgekeerd en er derhalve sprake was van vertegenwoordiging. Voorts stelt hij, onder verwijzing naar een door hem bij conclusie van repliek in reconventie overgelegde brief van de verzekeraar, dat deze hem last heeft gegeven om mede namens haar het betaalde bedrag terug te vorderen. [eiseres in conventie] voert verweer. Zij stelt dat [gedaagde in conventie] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vorderingen, nu hij niet de partij is die de betalingen heeft verricht. Voorts kan volgens [eiseres in conventie] niet worden aangenomen dat [gedaagde in conventie] vertegenwoordiger is van zijn verzekeraar (Aviabel) of andersom. Bovendien procedeert [gedaagde in conventie] niet als vertegenwoordiger van Aviabel en kan hij de hoedanigheid waarin hij procedeert ook niet veranderen. Daarnaast stelt [eiseres in conventie] dat, nu er sprake is van onrechtmatig handelen door [gedaagde in conventie], de voorschotten niet onverschuldigd zijn betaald. De beoordeling in conventie [eiseres in conventie] baseert zijn vordering tot betaling van schadevergoeding op onrechtmatig handelen door [gedaagde in conventie], zodat primair beoordeeld dient te worden of hiervan sprake is. De rechtbank zal daarbij eerst aandacht besteden aan het rapport van deskundige Van Kruistum. De vragen van de rechtbank Rotterdam, waarop in dit rapport een antwoord wordt gegeven, zijn toegespitst op de oorzaak van de schade aan de witlofwortelen van [eiseres in conventie] en de rol van [gedaagde in conventie] daarin. Het rapport van deskundige Reijnen, waar door [gedaagde in conventie] naar wordt verwezen, zal niet worden gebruikt bij de beoordeling van de zaak, nu het een partijrapportage betreft en [eiseres in conventie] bij de totstandkoming daarvan niet is betrokken. In het navolgende zal derhalve eerst worden stilgestaan bij de uitkomsten van het deskundigenonderzoek door Van Kruistum. Ter beantwoording van de door de rechtbank gestelde vragen heeft de deskundige, kort samengevat, het volgende geconcludeerd: In alle genomen monsters witlofwortels zijn hoge residuen van MCPA aangetoond tot ver in de percelen witlofwortels. Gezien de weersomstandigheden en de door [gedaagde in conventie] opgegeven technische specificatie van de bespuiting zou er geen schade verwacht mogen worden in de naburige en de ten noorden, over de dijk gelegen percelen witlofwortels. Toch is er residu van MCPA aangetroffen. Indien er relatief kleine afwijkingen in de gemiddelde specificaties van de bespuiting zijn opgetreden (in vlieghoogte, spuitdruk) kunnen er resten drifgevoelige spuitnevel op en over de dijk zijn gewaaid door de veroorzaakte luchtwervelingen van de rotorbladen. De beschikbare gegevens van de uitgevoerde bespuitingen rond en in de witlofpercelen geven mij geen aanleiding te veronderstellen of te vermoeden dat de schade door deze bespuitingen is veroorzaakt. Evenmin geven de gemaakte opmerkingen in het procesdossier mij aanleiding te veronderstellen dat er door [eiseres in conventie] nog één of meerdere bespuitingen zouden zijn uitgevoerd. In geval van de onderhavige partijen witlofwortels zijn de weersomstandigheden niet zodanig extreem geweest dat de schade hierdoor kan zijn veroorzaakt. Andere oorzaken dan de eerder genoemde zijn niet denkbaar. Het aantonen van residuen van MCPA in de genomen wortelmonsters tot ver in de percelen witlof geeft zekerheid dat de schade primair door deze groeistof is veroorzaakt. Uitgaande van het feit dat alleen door [gedaagde in conventie] op een naburig perceel grasland met MCPA en Roundup is gespoten, moeten de aangetoonde residuen van MCPA afkomstig zijn van deze bespuiting op 31 oktober

1. Onder vraag 5 is aangegeven dat de oorzaak van de schade door het residu onderzoek is aangetoond en derhalve vast staat. Dit impliceert dat ook Roundup schade heeft veroorzaakt, hoewel glyfosaat (Roundup) niet in residu onderzoek is bepaald, is met MCPA tegelijkertijd ook een geringe hoeveelheid van dit middel in het witlofgewas terecht gekomen. Ook geringe hoeveelheden Roundup in de wortel zijn funest voor de kwaliteit van de nog te produceren witlofkroppen. Naar aanleiding van opmerkingen van partijen na toezending van het concept-rapport merkt de deskundige op dat deze voor hem geen aanleiding zijn de antwoorden op de door de rechtbank gestelde vragen aan te passen. Voorts geeft hij aan dat de spuithoogte wat hoger is geweest dan de eerder verklaarde 40-50 cm, waardoor afwijkingen in het spuitpatroon sneller kunnen optreden en dat de door [eiseres in conventie] aangekochte hoeveelheid van 30 liter MCPA volgens goed landbouwkundig praktijk is aangewend voor andere toepassingen en niet relevant is voor deze zaak. De conclusies van de deskundige zijn voldoende duidelijk en geven antwoord geven op de door de rechtbank Rotterdam gestelde vragen. Voorts blijkt uit het deskundigenrapport dat het onderzoek op de juiste wijze tot stand is gekomen in die zin dat beide partijen in de gelegenheid zijn gesteld opmerkingen te maken naar aanleiding van het conceptrapport, en deze opmerkingen en de reactie daarop van de deskundige ook verwerkt zijn in het rapport. De rechtbank sluit zich dan ook aan bij de conclusies van de deskundige en neemt deze over. De door [gedaagde in conventie] aangevoerde punten betreffende weersomstandigheden en bespuitingen die door [eiseres in conventie] zelf zijn verricht in de betreffende periode zijn blijkens het rapport al meegenomen in de beoordeling door de deskundige, zodat daar door de rechtbank thans geen aandacht meer aan zal worden besteed. De deskundige concludeert, samengevat, dat MCPA primair de oorzaak is van de schade aan de witlofwortelen en dat, nu alleen door [gedaagde in conventie] op een naburig perceel grasland met MCPA en Roundup is gespoten, de aangetoonde residuen van MCPA afkomstig moeten zijn van deze bespuiting op 31 oktober
2. Voor beantwoording van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen door [gedaagde in conventie] dient voorts gelet op hetgeen hieromtrent door [eiseres in conventie] wordt gesteld, beoordeeld te worden of [gedaagde in conventie] in strijd heeft gehandeld met een wettelijke plicht of de zorgvuldigheidsnorm. De rechtbank stelt voorop dat het enkele feit dat [gedaagde in conventie] ten tijde van de besproeiing beschikte over de vereiste vergunningen niet maakt dat er geen sprake kan zijn van onrechtmatig handelen van zijn kant. Vanwege het grote risico dat gebruik van bestrijdingsmiddelen met zich meebrengt, gelden voor toepassing van bestrijdingsmiddelen strikte regels. Dit volgt uit de wet en regelgeving op het gebied van bestrijdingsmiddelen, meer in het bijzonder de Bestrijdingsmiddelenwet en het Besluit luchtvaartuigtoepassingen bestrijdingsmiddelen. In de memorie van antwoord betreffende artikel 13 van de Bestrijdingsmiddelenwet wordt dan ook aangegeven dat bij toepassing van een bestrijdingsmiddel, dat zonder gevaar kan worden gebruikt voor het ene gewas, doch voor een ander, in de nabijheid staand gewas funeste gevolgen kan hebben, zodanig te werk moet worden gegaan dat deze kwalijke gevolgen niet intreden. Voorts is met name bij toepassing met behulp van een luchtvaartuig, het uitgangspunt dat degene die de bespuiting uitvoert een gevaarlijke situatie creëert, op grond waarvan maatregelen getroffen dienen te worden die ertoe strekken schade aan andere gewassen te voorkomen. Naast het in het bezit zijn van de vereiste vergunningen, wordt derhalve een zeer hoge mate van zorgvuldigheid bij de uitvoering van de bespuiting gevergd van degene die deze uitvoert met behulp van een luchtvaartuig. In casu brengt die zorgvuldigheid met zich mee dat [gedaagde in conventie] zich ervan had behoren te vergewissen welk gewas er op het naast het door hem te bespuiten perceel verbouwd werd. Nu dit een zeer kwetsbaar gewas betrof had hij daar bij het (laten) plaatsen van de signaleringsvlaggen rekening mee moeten houden. Deskundige Van Kruistum verklaart echter in zijn rapport dat [gedaagde in conventie] aan hem heeft meegedeeld dat hij niet wist dat er achter de dijk witlof stond. Derhalve kan geconcludeerd worden dat daar bij het (laten) plaatsen van de signaleringsvlaggen geen rekening mee is gehouden. Voorts blijkt uit het onderzoek door de Algemene Inspectiedienst betreffende de vraag of [gedaagde in conventie] te dicht langs de slootkant had gespoten op het perceel van [P] dat dit inderdaad het geval is geweest. Uit de acceptatie door [gedaagde in conventie] van de hem naar aanleiding van die uitkomst aangeboden transactie blijkt in ieder geval niet dat hij de conclusie van de Algemene Inspectiedienst heeft weersproken. Hiermee is op zijn minst een aanwijzing voor onzorgvuldig handelen door [gedaagde in conventie] gegeven. De rechtbank concludeert uit het vorenstaande dat [gedaagde in conventie] door op een aantal punten niet de zorgvuldigheid te betrachten die in de gegeven omstandigheden van hem verwacht mocht worden, in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die hij ten opzichte van [eiseres in conventie] in acht moest nemen. Nu gelet op de conclusies uit het deskundigenrapport ook het causaal verband tussen de bespuiting door [gedaagde in conventie] en de schade aan de witlofwortelen voldoende vast staat, kan worden geconcludeerd dat [gedaagde in conventie] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres in conventie] op grond waarvan hij aansprakelijk is voor de schade die [eiseres in conventie] dientengevolge heeft geleden. Het beroep van [gedaagde in conventie] op eigen schuld van [eiseres in conventie] betreffende de hoogte van de schade slaagt niet, nu [eiseres in conventie] door zijn afnemers te informeren over de aantasting van zijn witlofwortelen met MCPA op het moment dat de onderzoeksresultaten hem bekend waren niet anders gehandeld dan redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden. Ten aanzien van de omvang van de door [eiseres in conventie] geleden schade verwijzen beide partijen ter onderbouwing van hun standpunten naar rapportages van door hen ingeschakelde deskundigen. De door partijen overgelegde deskundigenberichten zijn echter niet bruikbaar nu zij eenzijdig tot stand zijn gekomen. De rechtbank is dan ook voornemens op dit punt een deskundige te benoemen. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten omtrent het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan (een) te benoemen deskundige(n) voor te leggen vragen. Uitgangspunt bij de berekening van de omvang van de schade door de deskundige dient zo veel mogelijk de feitelijke situatie te zijn, nu de schade in beginsel concreet berekend dient te worden. Indien echter onvoldoende feitelijke aanknopingspunten zijn voor schadeberekening zal het de deskundige vrij staan de door partijen genoemde LEI-richtlijn te hanteren. De rechtbank gaat er van uit dat de te benoemen deskundige(n) in het kader van zijn onderzoek slechts de schade ter zake waarvan [eiseres in conventie] vorderingsgerechtigd is vaststelt. Voor zover dit schade van afnemers betreft, gaat het dan uiteraard slechts om daadwerkelijke claims van afnemers op [eiseres in conventie] en niet om schade die zijn (eventuele) aansprakelijkheidsverzekeraar aan die afnemers heeft betaald of zal betalen. Ten aanzien van het door [gedaagde in conventie] voor het eerst bij pleidooi gevoerde verweer betreffende een beroep op overmacht dat [eiseres in conventie] jegens zijn afnemers zou toekomen, merkt de rechtbank op dat dit verweer als te laat in de procedure opgeworpen buiten beschouwing zal worden gelaten. in reconventie Ingevolge artikel 6:203 BW moet een vordering betreffende onverschuldigde betaling worden ingesteld door de partij aan wie onverschuldigd is betaald. Vast staat dat de voorschotten zijn uitbetaald door Aviabel, de verzekeraar van [gedaagde in conventie]. In feite berust betaling van de voorschotten door Aviabel aan [eiseres in conventie] op een overeenkomst tussen die twee partijen. [gedaagde in conventie] is niet van rechtswege partij bij die overeenkomst en derhalve ook niet zonder meer vorderingsgerechtigd uit hoofde van onverschuldigde betaling. Ook is niet gebleken dat Aviabel bij betaling van de voorschotten handelde als vertegenwoordiger van [eiseres in conventie]. Gelet op de definitie van een verzekeringsovereenkomst in artikel 7:925 BW is een verzekeraar niet zonder meer aan te merken als vertegenwoordiger van zijn verzekerde. De basis voor het doen van een uitkering aan de verzekerde of een derde is de verzekeringsovereenkomst en die voorziet niet automatisch in een vertegenwoordigingsbevoegdheid van de verzekeraar. Ten aanzien van de stelling van [gedaagde in conventie] dat sprake is van lastgeving overweegt de rechtbank het volgende. De stellingen van [gedaagde in conventie] ten aanzien van zijn bevoegdheid om de reconventionele vordering in te stellen zijn innerlijk tegenstrijdig. Immers, enerzijds stelt hij dat Aviabel hem heeft vertegenwoordigd en anderzijds beroept hij zich vertegenwoordiging van Aviabel door hem. Nog afgezien hiervan lijkt het erop dat [gedaagde in conventie] door bij repliek in reconventie aan te voeren dat sprake is van lastgeving op grond waarvan hij Aviabel vertegenwoordigt, als procespartij van hoedanigheid wenst te veranderen, hetgeen niet is toegestaan. [gedaagde in conventie] zal gelet op het vorenstaande niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vorderingen. [gedaagde in conventie] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [eiseres in conventie] worden begroot op een bedrag van € 1.788,-- ( 4 punten x 0,5 x tarief € 894,--) betreffende salaris procureur. De beslissing De rechtbank in conventie verwijst de zaak naar de rol van woensdag 26 november 2008 teneinde [eiseres in conventie] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten met betrekking tot hetgeen de rechtbank hiervoor onder 4.
3. heeft overwogen waarna de zaak vier weken zal worden aangehouden teneinde [gedaagde in conventie] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten; houdt iedere verdere beslissing aan; in reconventie verklaart [gedaagde in conventie] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen; veroordeelt [gedaagde in conventie] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres in conventie] tot op heden begroot op € 1.788,--. Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Witsiers en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2008.