ECLI:NL:RBMID:2009:BJ1365

RECHTBANK MIDDELBURG Sector bestuursrecht AWB nummer: 09/433 VV Uitspraak van de voorzieningenrechter voor bestuursrechtelijke zaken op het verzoek om toepassing van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (voorlopige voorziening) inzake BCC Elektrospeciaalzaken B.V., gevestigd te Schiphol-Rijk, verzoekster, gemachtigde mr. K. van Zijtveld, advocate te Amsterdam, tegen het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Middelburg, verweerder. I. Procesverloop Bij besluit van 9 juni 2009 heeft verweerder aan verzoekster preventief een last onder dwangsom opgelegd om te voorkomen dat verzoekster in strijd met de gebruiks- en verbodsbepalingen van het bestemmingsplan ‘Mortiere’ overgaat tot de verkoop van witgoed op het adres plaatselijk bekend als Podium 13. Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt en hangende het bezwaar aan de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek is op 25 juni 2009 behandeld ter zitting. Verzoekster is daar vertegenwoordigd door haar gemachtigde en [Naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. U.T. Hoekstra, advocaat te Middelburg, [Namen]. Namens derde-belanghebbende, ZEP Vrijetijdspark Middelburg v.o.f, zijn mr. R. Hogewind, [Namen] verschenen. II. Overwegingen 1. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 2. Op 28 maart 2008 heeft verweerder aan ZEP Vrijetijdspark ‘Middelburg’ v.o.f. (ZEP) onder verlening van vrijstelling, zoals bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO), vergunning verleend voor de bouw van een vrijetijdspark (Zeeuws Evenementen Podium), waarin onder meer opgenomen een gebouw (casco) voor winkels, op het perceel indertijd plaatselijk bekend Tromboneweg te Middelburg. Volgens verweerder is het plan voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing in de vorm van het ontwerp-bestemmingsplan ‘ZEP Vrijetijdspark’ van 5 juni 2007. Op 29 mei 2009 heeft verweerder aan verzoekster vergunning verleend voor het afbouwen van een deel van het casco ten behoeve van een winkel op het perceel plaatselijk bekend als 4337 WV Middelburg, Podium 13, kadastraal bekend gemeente Middelburg, sectie P, nummers 2230, 1924, 1987. 3. BCC is een electro-speciaalzaak die een assortiment voert volgens een nationale verkoopformule; daaronder is begrepen witgoed. Verzoekster is voornemens op 16 juli 2009 de winkel voor het publiek te openen en het volledige assortiment te voeren, inclusief witgoed. 4. Verweerder heeft besloten tot het preventief opleggen van een dwangsom omdat de verkoop van witgoed buiten de verleende vrijstelling valt. Voor dit standpunt verwijst verweerder naar het ontwerp-bestemmingsplan ‘ZEP Vrijetijdspark’ en dan met name naar: - de begripsbepalingen “branche”, “detailhandel in de branche multimedia”, “speciaalzaak in witgoed” en “witgoed” in de bestemmingsplanvoorschriften; - de bestemmingsbepalingen 3.1 onder a en b, waaruit blijkt dat de gronden bestemd zijn voor vrijetijdsvoorzieningen en voor detailhandel die daar qua formule direct aan gerelateerd en ondersteunend aan is, alsmede het bestemmingsplanvoorschrift 3.2.2 onder d, waarin is bepaald dat de functie van het ZEP Vrijetijdspark tevens tot uitdrukking dient te komen in de functionele (thematische) detail/retail invulling van het gebied, waarbij geldt dat de te vestigen detailhandelsactiviteiten dienen te passen binnen het distributie-planologische beleid van de gemeente zoals weergegeven in de nota Economische effectenanalyse ZEP van 21 december 2005 overeenkomstig het “aanvaardbare effecten plus” scenario. Het betreft de vestiging en uitoefening van thematische detailhandel in de branche multimedia tot maximaal 1.350 m2 winkelvloeroppervlak. 5. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat een BCC winkel wel past binnen het bestemmingsplan. Volgens vaste jurisprudentie moeten planvoorschriften die volstrekt helder en ondubbelzinnig zijn grammaticaal worden uitgelegd, ongeacht de bedoeling van de planwetgever. Verzoekster acht de planvoorschriften in 3.1., onder a en b en in 3.2.2., onder d in combinatie met de begripsbepalingen duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar: uitsluitend speciaalzaken in witgoed, dat wil zeggen winkels die zich hebben gespecialiseerd in witgoed, zijn niet toegestaan. Bij BCC maakt het witgoed slechts 16% uit van het totale assortiment, derhalve een ondergeschikt gedeelte. Verzoekster stelt dat ook uit de voorgeschiedenis blijkt dat een BCC is toegestaan, tenzij sprake is van een speciaalzaak in witgoed. Hiervoor verwijst verzoekster naar de brief van 28 maart 2007 van de Provinciale Commissie Omgevingsbeleid (PCO), de contractbesprekingen over de verkoop van de grond en het rapport Economische Effectenanalyse ZEP. De landelijke formule van BCC was verweerder en de provincie bekend en was door hen aanvaard. 6. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Niet in geschil is dat BCC in beginsel valt onder de branche multimedia, een van de branches die in het ontwerp-bestemmingsplan ter plaatse zijn toegestaan. Het geschil spitst zich toe op de vraag of BCC in deze winkel ook witgoed mag verkopen. 7. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn de bestemmingsplan-voorschriften niet eenduidig op het punt van detailhandel in witgoed. De hoofdregel voor detailhandel op de met de bestemming “gemengd” aangewezen gronden houdt in (artikel 3.1., aanhef en onder

1. a)dat deze gronden bestemd zijn voor vrijetijds-voorzieningen ter ontspanning en vermaak op het terrein van dagrecreatie, toerisme, kunst, cultuur, leisure, sport, spel en vermaak en (artikel 3.1., onder
2. b)dat detailhandel qua formule direct gerelateerd en ondersteunend moet zijn aan de sub a genoemde voorzieningen gericht op de thema’s sport, gezondheid en persoonlijke verzorging, vakantie, ontspanning en spel en vermaak. Binnen deze hoofdregel past, volgens een strikt taalkundige benadering, niet een product als witgoed, dat in de begripsbepalingen is omschreven als: grotere huishoudelijke apparaten, zoals wasmachines, koelkasten, fornuizen, magnetrons, vrieskisten, en daarmee vergelijkbare artikelen. 8. Artikel 3.2.2. van de bestemmingsplanvoorschriften bevat echter ter nadere bepaling van de doeleinden als bedoeld in artikel 3.1., onder b een aantal voorschriften teneinde de functie van het ZEP Vrijetijdspark tevens tot uitdrukking te laten komen in de functionele (thematische) detail/retail invulling van het gebied. Hiertoe is onder e. het voorschrift opgenomen dat speciaalzaken in witgoed uitdrukkelijk niet zijn toegestaan. De zin van deze bepaling is niet aanstonds duidelijk. Laatstgenoemde bepaling kent een geschiedenis. In een eerder concept voorontwerp-bestemmingsplan was alle detailhandel in witgoed volledig uitgesloten. Mede op aandringen van ZEP is in het voorontwerp-bestemmingsplan een bepaling opgenomen die speciaalzaken in witgoed toeliet, mits zij niet meer dan 1/3 van het vloeroppervlak gebruikten voor de uitstalling en verkoop van witgoed. De PCO heeft in haar brief van 27 oktober 2006 verzocht deze bepaling te schrappen - omdat dit detailhandelsvormen betreft die geen directe relatie hebben met het ZEP Vrijetijdspark en grotendeels overlappend zijn met het detailhandelsaanbod in de binnenstad - en de regeling in overeenstemming te brengen met eerder gemaakte bestuurlijke afspraken. Verweerder heeft niet kunnen aangeven wat die afspraken inhielden. Verweerder heeft in het ontwerp-bestemmingsplan gekozen voor de bovenvermelde hoofdregel in combinatie met de bepaling dat speciaalzaken in witgoed niet zijn toegestaan. Hiermee lijkt detailhandel van witgoed in ondergeschikte vorm niet uitgesloten te zijn. 9. Voor deze benadering kunnen ook in de toelichting van het ontwerp-bestemmingsplan aanknopingspunten worden gevonden. De toelichting bevat verschillende passages over de detailhandel in het plangebied, in paragraaf 2.4. “omschrijving thematische retail”, in paragraaf 4.4.1. “bestemming gemengd, gebruik” en in paragraaf 5.3. “Provinciaal Beleid”. Hierbij wordt steeds verwezen naar de nota Economische Effecten Analyse, het distributie-planologisch onderzoek (DPO), dat ten behoeve van dit gebied is uitgevoerd. Al deze verwijzingen in het ontwerp-bestemmingsplan naar het DPO geven op zich zelf nog geen duidelijkheid over de bedoeling van de hoofdregel en de nadere bepaling. De term witgoed komt in de toelichting niet voor. Wel kan uit deze verwijzingen worden afgeleid dat verweerder de conclusies uit het DPO tot uitgangspunt heeft genomen. Van belang hierbij is dat in het DPO bij de branche multimedia melding wordt gemaakt van BCC- of IT’s- of Modern-achtige winkels. Het is een feit van algemene bekendheid dat dergelijke winkels allemaal in meerdere of mindere mate ook witgoed in hun assortiment voeren. Tegen deze achtergrond vormt artikel 3.2.2., onder e., de uitsluiting van speciaalzaken in witgoed, een zinvolle aanvulling op de hoofdregel uit de bestemmingsplan-voorschriften dat thematische detailhandel in de branche multimedia is toegestaan. 10. Op grond van het voorgaande, te weten: - de wijze van totstandkoming van artikel 3.2.2. sub e van de voorschriften, - het aansluiten bij de definities en de conclusies van het DPO, - het niet opnemen van een verbod van verkoop van witgoed, - het niet opnemen van nadere eisen te stellen aan het assortiment van een multimedia- winkel, kan verweerder naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op grond van het ontwerp-bestemmingsplan en de daarop gebaseerde vrijstelling niet een multimediawinkel als BCC die een betrekkelijk gering (ca. 16%) aandeel witgoed voert, van vestiging op het ZEP Vrijetijdspark uitsluiten. De conclusie moet daarom zijn dat verweerder de gewraakte last onder dwangsom ten onrechte heeft opgelegd. De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding om het besluit van 9 juni 2009 te schorsen tot 6 weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaarschrift en wijst het verzoek toe. 11. In het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 644,-, uitgaande van een zaak van gemiddelde zwaarte en van twee proceshandelingen. III. Uitspraak De voorzieningenrechter van de Rechtbank Middelburg wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe; schorst het besluit van 9 juni 2009 tot 6 weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaarschrift; bepaalt dat de gemeente Middelburg aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 297,- (tweehonderdzevenennegentig euro) vergoedt; veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure, aan de zijde van verzoekster begroot op € 644,- (zeshonderdvierenveertig euro), te betalen door de gemeente Middelburg aan verzoekster. Aldus gedaan en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2009 door mr. R.C.M. Reinarz als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. H.D. Sebel als griffier. Griffier, Voorzieningenrechter, Afschrift verzonden op: 2 juli 2009