ECLI:NL:RBMID:2009:BK9077

Uitspraak 2 63246 / HA ZA 08-281 23 september 2009 vonnis RECHTBANK MIDDELBURG 63246 / HA ZA 08-28123 september 2009 Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 63246 / HA ZA 08-281 Vonnis van 23 september 2009 in de zaak van de naamloze vennootschap KBC BANK NEDERLAND N.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. K.P.T.G. Flos te Middelburg, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Notarissen B.V.], gevestigd te Zierikzee, gedaagde, advocaat mr. C.J. IJdema te Middelburg. Partijen zullen hierna KBC en [Notarissen B.V.] genoemd worden. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de conclusie van antwoord de conclusie van repliek de conclusie van dupliek. Ten slotte is vonnis bepaald. De feiten KBC heeft bij overeenkomst van 4 januari 2001 aan de [stichting] een kredietfaciliteit verleend van EUR 1.600.000,

1. De bestuurder van de Stichting, [bestu[bestuurder van stichting], heeft zich borg gesteld en was hoofdelijk aansprakelijk voor een bedrag van EUR 450.000,
2. De Stichting is in gebreke gebleven met betaling en KBC heeft [bestuurder van stichting] aangesproken tot betaling van de borg. KBC heeft op 31 oktober 2002 beslag laten leggen op de woning van [bestuurder van stichting]. Op 26 november 2003 is op verzoek van KBC conservatoir derdenbeslag gelegd op alle vorderingen die de [stichting] in verband met de overdracht van de woning had of zou krijgen op [Notarissen B.V.]. De woning van [bestuurder van stichting] was belast met een eerste hypotheek ten behoeve van de Amev en een tweede hypotheek ten behoeve van de [stichting] (oorspronkelijk [naam oorspronkelijke stichting]). In november 2003 heeft [Notarissen B.V.] van [bestuurder van stichting] de opdracht gekregen tot overdracht van de onroerende zaak. [Notarissen B.V.] heeft contact opgenomen met de advocaat van KBC en verzocht mee te werken aan doorhaling van het beslag. KBC heeft bij brief van 8 december 2003 aan [Notarissen B.V.] geschreven: “Cliënte kan slechts met doorhaling van bovengenoemd beslag instemmen onder de navolgende voorwaarden:
3. dat de gerealiseerde overwaarde (enz) in depot op de kwaliteitsrekening van [Notarissen B.V.] Notarissen zal blijven staan, totdat in de procedure tussen KBC Bank en [bestuurder van stichting] en [stichting] (zoals thans aanhangig onder nummer [zaaknummer]) door de Rechtbank te Dordrecht is beslist omtrent de conventionele vordering van KBC Bank op [stichting] en/of [bestuurder van stichting]; en
4. dat slechts op schriftelijk verzoek van KBC Bank en onder toezending van het vonnis van de rechtbank, de notaris het depotbedrag aan de alsdan gebleken en door KBC aangeduide, rechthebbende kan uitbetalen. (…..)” [Notarissen B.V.] heeft d.d. 16 januari 2004 aan KBC geschreven: “Het restant bedrag van de verkoop-opbrengst blijft op mijn kantoor in depot totdat alle betrokken partijen (verkopers, tweede hypotheekhouder en beslagleggers) een regeling hebben getroffen inzake de verdeling van het bedrag. Indien partijen geen overeenstemming bereiken, zal de rechter een beslissing dienen te nemen en de notaris opdragen de gelden aan een of meerder partijen uit te keren. (enz) Indien u met voormelde procedure accoord gaat, verzoek ik u mij dat zo spoedig mogelijk te berichten onder toezegging dat uw cliënte mee zal werken aan doorhaling van het ten verzoek van haar gelegde beslag op de Woning in [nummer woning], nadat de overdracht heeft plaatsgevonden. (enz)” KBC Bank heeft op 22 januari 2004 schriftelijk als volgt gereageerd: “Naar aanleiding van uw fax van 16 januari jl., bericht ik u dat cliënte ermee instemt dat (enz.) het resterende bedrag bij uw notariskantoor in depot blijft, onder de uitdrukkelijke voorwaarden: dat het bedrag niet in het vermogen van uw kantoor en/of de maatschap naar burgerlijk recht [Notarissen B.V.] Notarissen althans enz…. en/of van anderen rechthebbenden op het resterende bedrag valt; en dat de notaris zich onverkort verplicht tot uitbetaling van het (gehele) resterende bedrag aan KBC als zij een (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak tot veroordeling heeft verkregen, dan wel, wanneer partijen een minnelijke regeling hebben getroffen inzake de verdeling van het resterende bedrag, conform die regeling, dan wel ingeval van faillissement van [bestuurder van stichting] en/of [stichting], 4 maanden na het uitspreken van het faillissement, tenzij de curator de procedure jegens KBC is gestart waarin verklaring voor recht wordt gevorderd dat er geen vordering is. (….)”. De woning is op16 februari 2004 overgedragen. Op 27 februari 2004 heeft [Notarissen B.V.] een door KBC te ondertekenen volmacht tot doorhaling van het beslag toegezonden die KBC heeft ondertekend en teruggestuurd. Vervolgens is het beslag doorgehaald. [bestuurder van stichting] had daarvoor namens de [stichting] een op 23 januari 2004 gedateerde volmacht aan [Notarissen B.V.] gegeven tot vervallenverklaring van de tweede hypotheek die was gevestigd ten behoeve van de [stichting]. Die hypotheek is op 27 augustus 2004 doorgehaald. De [stichting] is op 3 november 2004 failliet verklaard. Bij vonnis van de rechtbank Dordrecht van 12 januari 2005 is [bestuurder van stichting] veroordeeld om EUR 450.000,00 te vermeerderen met rente en kosten aan KBC te betalen. KBC heeft [Notarissen B.V.] aangeschreven en onder verwijzing naar het vonnis gevraagd tot uitbetaling aan haar over te gaan. Op 27 december 2005 heeft [Notarissen B.V.] het bedrag dat in depot stond, EUR 41.320,60, betaald aan de curator in het faillissement van de [stichting]. Het geschil KBC vordert - samengevat - veroordeling van [Notarissen B.V.] tot betaling van EUR 41.320,60 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 december 2005 en de gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten. KBC stelt dat zij een vordering op [bestuurder van stichting] had omdat hij zich borg had gesteld en medeschuldenaar was. Omdat de [stichting] aan wie het krediet was verleend niet aan haar verplichtingen voldeed heeft KBC [bestuurder van stichting] aangesproken uit hoofde van die borgstelling. Voor die vordering heeft zij beslag gelegd op de woning van [bestuurder van stichting]. In verband met de onderhandse verkoop van die woning is er tussen haar en [Notarissen B.V.] een overeenkomst gesloten zoals hierboven onder de feiten weergegeven. De meeropbrengst van de woning na aftrek van de eerste hypotheek en nog enkele kosten zou in depot blijven totdat middels een uitspraak van de rechtbank Dordrecht zou vaststaan of KBC een vordering op [bestuurder van stichting] had. De rechtbank heeft in haar vonnis van 12 januari 2005 KBC in het gelijk gesteld. Desondanks heeft [Notarissen B.V.] het depot aan de curator van de [stichting] uitgekeerd en niet aan KBC. [Notarissen B.V.] schond daarmee de afspraak met KBC zoals die in de brieven van KBC is weergegeven. Verder heeft [Notarissen B.V.] niet aan zijn zorgplicht jegens KBC voldaan omdat hij wist dat de bank de volmacht alleen heeft ondertekend onder de haar gestelde voorwaarden. Op bovengenoemde gronden is [Notarissen B.V.] aansprakelijk voor de door KBC geleden schade die gelijk is aan het bedrag dat de notaris in depot hield vermeerderd met enkele kosten. [Notarissen B.V.] voert verweer. De afspraak om het restant van de verkoopopbrengst in depot te plaatsen was in overleg met KBC en [bestuurder van stichting] c.s. tot stand gekomen. Hij stelt te hebben gehandeld zoals “een redelijk handelend en redelijk bekwaam” notaris betaamt ook al heeft hij KBC er niet expliciet op gewezen dat hij niet akkoord kon gaan met de door KBC aan de opheffing van het beslag gekoppelde voorwaarden. KBC is een professionele partij die werd bijgestaan door een advocaat. Zij kon er dus van op de hoogte zijn dat een regeling alleen met de betrokken partijen getroffen kon worden en dat de gevolgen van een faillissement van de Stichting alleen met alle betrokken partijen konden worden uitgesloten. Ook moest KBC weten dat de notaris met een toezegging geen wettelijke rangregeling kon doorbreken. [Notarissen B.V.] verwijst naar zijn brief van 16 januari 2004 en die van KBC van 22 januari
5. In beide brieven wordt uitgegaan van een uitkering van het depot als partijen een regeling hebben getroffen of de rechter vonnis heeft gewezen. KBC wist dat er een tweede hypotheekhouder was en dat die een bevoorrechte positie had. Een gestelde afspraak met de notaris kan die bevoorrechte positie niet doorbreken en dat kon KBC weten. Daarom behoefde [Notarissen B.V.] ook niet meer te reageren op de laatste brief van KBC. [Notarissen B.V.] heeft zoals toegezegd het overschot in depot gehouden. Hij heeft zich vergewist van de positie van de [stichting] en haar vordering op [bestuurder van stichting]. Deze door een tweede hypotheek gedekte vordering was reëel. Hij heeft KBC de mogelijkheid gegeven hem in rechte te betrekken door tijdig aan te kondigen dat hij tot uitkering aan de curator zou over gaan. Op die wijze heeft hij KBC alle gelegenheid gegeven om de betaling door middel van een kort geding te verhinderen. [Notarissen B.V.] heeft verder het causaal verband tussen zijn mogelijke aansprakelijkheid en de door KBC gestelde schade betwist. Als KBC niet met de doorhaling akkoord was gegaan dan zou de woning door Amev openbaar zijn verkocht. Het gelegde derdenbeslag onder de stichting zou dan ook zijn komen te vervallen. Dat zelfde geldt voor een onderhandse executoriale verkoop. De opbrengst zou ook dan volgens de rangregels zijn verdeeld en dan zou KBC niets ontvangen hebben. De beoordeling De advocaat van KBC heeft op 22 januari 2004 aan [Notarissen B.V.] een brief geschreven met daarin vermeld onder welke voorwaarden haar cliënte wilde meewerken aan doorhaling van het beslag. KBC of haar advocaat heeft vervolgens een volmacht toegezonden gekregen en die ondertekend. De notaris is als verbindende persoon opgetreden tussen verkoper, beslaglegger en hypotheekhouder. Door toezending van de volmacht mocht KBC er toen van uit gaan dat haar in haar laatste brief geformuleerde voorwaarden waren geaccepteerd door de andere betrokkenen. De rechtbank verwerpt het verweer van [Notarissen B.V.] dat hij KBC niet nog eens uitdrukkelijk hoefde te berichten dat hij niet akkoord ging met deze laatste voorwaarden omdat de juridische positie van de depotgelden door de wet wordt beheerst. Het was immers zeer wel denkbaar geweest dat de [stichting], die nauw verweven was met de debiteur [bestuurder van stichting], bijvoorbeeld afstand had gedaan van haar recht van tweede hypotheek. De door KBC geformuleerde voorwaarden waren dus niet geaccepteerd door de betrokkenen en dat had [Notarissen B.V.] KBC moeten berichten of [Notarissen B.V.] had geen volmacht mogen opsturen. Door dit wel te doen handelde [Notarissen B.V.] niet zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris verwacht mag worden. [Notarissen B.V.] is dan ook in beginsel aansprakelijk voor de schade van KBC. KBC hechtte kennelijk groot belang aan de voorwaarde die zij gesteld heeft. Indien [Notarissen B.V.] had meegedeeld dat aan die voorwaarde niet voldaan kon worden kan er redelijkerwijs vanuit gegaan worden dat KBC geen volmacht had getekend. Alsdan zou de onderhandse verkoop niet zijn doorgegaan. Uit de brief van Amev van 30 september 2003 (prod. 3 c.v.a.) blijkt dat de opdracht tot openbare verkoop over te gaan al was gegeven. Redelijkerwijs was niet te verwachten dat tussen KBC, [bestuurder van stichting] en de [stichting] een regeling getroffen zou worden. Er liep namelijk nog een procedure bij de rechtbank Dordrecht over de vorderingen van KBC op [bestuurder van stichting] en de [stichting]. In geval van openbare verkoop of een onderhandse executoriale verkoop volgens BW art. 3:273 zou het beslag vervallen zijn verklaard en zou de opbrengst volgens de gewone rangregels zijn verdeeld. De eventuele meeropbrengst zou dan geheel aan de tweede hypotheekhouder zijn toegekomen. KBC heeft dus geen schade geleden door het handelen van [Notarissen B.V.]. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. KBC als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van [Notarissen B.V.] gevallen. Deze kosten bedragen aan salaris advocaat EUR 1.788,00 en aan griffierecht EUR.1.025,
6. De beslissing De rechtbank: wijst de vorderingen van KBC af; veroordeelt KBC in de kosten tot op deze uitspraak aan de zijde van [Notarissen B.V.] gevallen zijnde voor salaris advocaat EUR 1.788,00 en voor verschotten EUR 1.025,
7. Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Witsiers en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2009.