ECLI:NL:RBMID:2012:BY0541

vonnis RECHTBANK MIDDELBURG Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 78120 / HA ZA 11-161 Vonnis van 16 mei 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZWARTEPOORTE GOES B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Goes, eiseres, advocaat mr. N.M. Slump te Middelburg, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HUMAR B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Vlissingen, 2. [gedaagde sub 2], wonende te Vlissingen, gedaagden, advocaat mr. J.A.M. Schoenmakers te Breda. Partijen zullen hierna Zwartepoorte, Humar en [gedaagde sub 2] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 6 juli 2011 - het proces-verbaal van comparitie van 27 september 2011. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Op 31 januari 2006 heeft [gedaagde sub 2] samen met mevrouw [A.] de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Goed en Zij B.V. (hierna: Goed en Zij) opgericht. Deze vennootschap had tot doel detailhandel in dameskleding en aanverwante artikelen. 2.2. In maart 2006 heeft Zwartepoorte, een dealer voor BMW automobielen, aan Goed en Zij een BMW Z 4 met kenteken [kentekennummer] (hierna: de BMW Z 4) verkocht voor de prijs van € 64.409,73. In mindering op voornoemd bedrag is door financieringsmaatschappij Achilles een bedrag van € 40.000,-- voldaan, zodat nog een bedrag van € 24.409,73 resteerde. 2.3. [gedaagde sub 2] had met betrekking tot een andere transactie bij Zwartepoorte een Porsche Boxter ingeruild, waarvan de inruilwaarde € 500,-- meer bedroeg dan de verkoopwaarde van een andere door hem privé gekochte BMW. Deze € 500,-- heeft Zwartepoorte in mindering gebracht op voornoemd bedrag van € 24.409,73, zodat een bedrag van € 23.909,73 resteerde. 2.4. In de Bovag-voorwaarden is onder meer opgenomen onder artikel 12: “1. De verkoper (…) behoudt zich de eigendom voor van alle door hem aan koper/opdrachtgever afgeleverde zaken totdat de koopprijs voor al deze zaken geheel is voldaan.(…)” 2.5. Op 18 april 2007 is de BMW Z 4 door Goed en Zij B.V. verkocht aan een derde. 2.6. Bij vonnis van de rechtbank Breda van 21 oktober 2009 is Goed en Zij veroordeeld tot betaling aan gedaagde van een bedrag van € 27.051,09, zijnde de hoofdsom van € 23.909,73, vermeerderd met rente (tot aan de dagvaarding berekend op € 2.141,36) en buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.000,--. Daarnaast is Goed en Zij veroordeeld tot betaling van de proceskosten, waaronder advocaatsalaris. In voormeld vonnis is voorts overwogen dat de rechtbank het ervoor houdt dat Goed en Zij de toepasselijkheid van de Bovag-voorwaarden niet langer heeft willen betwisten. Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan. 2.7. Op 23 maart 2010 is Goed en Zij in staat van faillissement komen te verkeren. Het faillissement is op 7 september 2010 opgeheven vanwege een gebrek aan voldoende baten. 2.8. De vordering van Zwartepoorte ten aanzien van de BMW Z 4 is tot op heden niet voldaan. 2.9. [gedaagde sub 2] heeft op 30 augustus 1999 Humar opgericht, een vennootschap met als doel beheren, deelnemen en beleggen. 2.10. Zwartepoorte heeft in februari 2006 een BMW type 535D (hierna: BMW type 535D) met het kenteken [kentekennummer] verkocht aan Humar. Na verrekening met de waarde van een ingeruilde auto en een deelbetaling via financiering, resteerde een bedrag van € 4.001,19, te betalen door Humar. 2.11. Humar heeft de BMW type 535D op 15 februari 2007 overgedragen aan een derde. 2.12. Bij vonnis van de sector kanton van de rechtbank Middelburg van 28 januari 2008 is Humar veroordeeld om terzake de onder 2.10 bedoelde koopovereenkomst aan Zwartepoorte te betalen een bedrag van € 5.000,-- vermeerderd met rente over het bedrag van € 4.001,19 vanaf 19 juni 2007. 2.13. Op 28 april 2011 is door [gedaagde sub 2] een bedrag van € 4.489,25 betaald aan de deurwaarder. 2.14. Zwartepoorte heeft op 18 maart 2011 na een daartoe verkregen verlof, conservatoir beslag gelegd op een in het bezit van [gedaagde sub 2] zijnde BMW, type: 7-serie, met kenteken [kentekennummer]. Voorts heeft zij conservatoir beslag gelegd, na opnieuw verkregen verlof, op Porsche type Cayenne, kenteken [kentekennummer]. 3. Het geschil 3.1. Zwartepoorte vordert samengevat – hoofdelijke veroordeling van Humar en [gedaagde sub 2] tot betaling van een bedrag van € 50.705,72 aan hoofdsom, vermeerderd met rente en kosten. 3.2. Zwartepoorte stelt dat Humar toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van haar (contractuele) verplichtingen door – ondanks een veroordelend vonnis – de schuld aan Zwartepoorte onbetaald te laten. Humar is eveneens aansprakelijk voor de gevolgschade te weten de kosten die de deurwaarder na het vonnis nog heeft gemaakt. Voorts stelt Zwartepoorte dat er zijdens [gedaagde sub 2] sprake is van vier vormen van onrechtmatig handelen. Zij voert als eerste aan dat misbruik is gemaakt van het identiteitsverschil tussen rechtspersonen en een natuurlijk persoon. Zij stelt hiertoe primair dat door het uitvoeren van verschillende transacties tussen de verschillende B.V.’s (en diverse verrekeningen) als rechtspersoon en [gedaagde sub 2] als natuurlijk persoon, [gedaagde sub 2] heeft bewerkstelligt dat hij – als natuurlijk persoon – de lusten genoot van diverse luxe auto’s, maar de lasten in de diverse vennootschappen liet, die vervolgens (door zijn toedoen) voor de schuldeisers geen verhaal boden. Subsidiair voert zij aan dat [gedaagde sub 2] door deze verschillende transacties en door het overdragen van de auto’s heeft bewerkstelligd dat Goed en Zij en Humar hun contractuele verplichtingen niet nakwamen. Ten tweede stelt Zwartepoorte dat [gedaagde sub 2] persoonlijk aansprakelijk is wegens het frustreren van de contractuele verplichtingen van Goed en Zij en Humar. Beide vennootschappen hebben nog steeds niet betaald, zodat zowel de BMW Z 4 als de BMW type 535D zijn overgedragen aan derden in strijd met het overeenkomstig de Bovag-voorwaarden geldende eigendomsvoorbehoud. Het verkopen/inruilen van onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Ten derde stelt Zwartepoorte dat het bij voorbaat duidelijk was dat de contractuele verplichtingen door Goed en Zij en Humar niet konden worden nagekomen. Beide vennootschappen waren niet zodanig winstgevend dat daaruit de aanschafwaarde van de auto’s konden worden betaald. Ten vierde voert Zwartepoorte aan dat [gedaagde sub 2], vanwege betalingsonwil en het doen van selectieve betalingen aan andere crediteuren heeft bewerkstelligd dan wel toegelaten dat Goed en Zij en Humar hun contractuele verplichtingen niet konden nakomen. Na het vonnis uit 2008 heeft Humar weer vrijelijk nieuwe luxe auto’s aangeschaft terwijl zij de verplichtingen uit dat vonnis negeerde. Tevens is sprake van ongerechtvaardigde verrijking. [gedaagde sub 2] heeft alle voordelen van het gebruik van de auto’s genoten. Daarnaast is aannemelijk dat hij bij het overdragen van de auto’s, de restwaarde heeft benut bij de aanschaf van (nieuwere) luxe auto’s. De omvang van de schade staat gelijk aan het bedrag dat Zwartepoorte op grond van de overeenkomsten met Goed en Zij en Humar, en derhalve uit hoofde van de vonnissen genoemd onder 2.6. en 2.12., had te vorderen. Zwartepoorte stelt dat op basis van de onder 2.6. en 2.12. genoemde vonnissen de vordering op Goed en Zij (inmiddels failliet) en Humar in totaal € 32.051,09 bedraagt, inclusief rente. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de (deurwaarders)-kosten die na de vonnisdata nog zijn gemaakt om betaling te krijgen van de bedragen waartoe beide vennootschappen waren veroordeeld. Dit betreft een bedrag van € 8.139,78 ten aanzien van Humar en een bedrag van € 10.514,85 ten aanzien van Goed en Zij. Gelet op de sterke verwevenheid tussen Humar en [gedaagde sub 2] kan hun (onrechtmatig) handelen aan elkaar worden toegerekend. 3.3. Humar en [gedaagde sub 2] voeren verweer. Zij stellen dat Zwartepoorte nooit een beroep heeft gedaan op een eigendomsvoorbehoud terwijl al in april 2007 de BMW Z 4 aan een derde is overgedragen. Ook is bij de rechtbank Breda uitsluitend betaling van een geldbedrag gevorderd. Een beroep op een eigendomsvoorbehoud kan niet meer aan de orde zijn omdat dit “dubbelop” zou zijn. Er is geen sprake geweest van doelgericht verkopen van de auto door Goed en Zij, daarbij wetende dat de vordering van Zwartepoorte onbetaald zou blijven. Er is ook geen sprake van dat Humar de auto heeft overgedragen in strijd met enig eigendomsvoorbehoud. De overdracht van beide auto’s heeft rechtsgeldig plaatsgevonden. Voorts stellen zij op 28 april 2011 aan het onder 2.12. bedoelde vonnis te hebben voldaan door betaling van een bedrag van € 4.489,25 aan de deurwaarder. Bovendien is het onbegrijpelijk en juridisch onmogelijk om de vordering jegens Humar opnieuw aan de rechtbank voor te leggen nu Zwartepoorte reeds over een onherroepelijk vonnis beschikt. Er is geen sprake van dat de kennis en het handelen van [gedaagde sub 2] met dat van Humar gelijk dient te worden gesteld. Zwartepoorte tracht haar vordering buiten het faillissement om te incasseren, hetgeen in strijd is met de geest en de gedachte van de faillissementswet. Indien de vordering zou slagen, dan zou dit leiden tot een heropening van het faillissement. Zwartepoorte heeft hierover geen contact opgenomen met de curator en dient op grond hiervan in haar vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard. Humar en [gedaagde sub 2] betwisten dat er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. In casu zijn de betreffende koopovereenkomsten al begin 2006 gesloten en begin 2006 is ook de eerst thans gefailleerde vennootschap Goed en Zij opgericht. Gelet hierop is het meer dan afdoende duidelijk dat er geen sprake kan zijn van een voldoende persoonlijk verwijt. Ook blijkt uitdrukkelijk uit het tweede faillissementsverslag dat recessie en aanleg van de parkeergarage de oorzaak zijn geweest dat de winkel nooit echt uit de startblokken is kunnen komen. Ook is om dezelfde redenen geen sprake van misbruik van het identiteitsverschil. Voorts wordt betwist dat er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. De buitenrechtelijke kosten en de proceskosten worden eveneens betwist. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. Uit het onder 2.12. genoemde vonnis blijkt dat Humar veroordeeld is tot betaling aan Zwartepoorte van een bedrag van € 5.000,--, vermeerderd met een vertragingsrente van 8% per jaar over € 4.001,19 vanaf 19 juni 2007. Uit de brief van 13 september 2011 zijdens Zwartepoorte blijkt dat zij erkent dat ter voldoening aan voornoemd vonnis een bedrag van € 4.489,25 is betaald. De – door Zwartepoorte weersproken – stelling dat Humar Zwartepoorte dan om die reden reeds geen vordering meer heeft op Humar, wordt verworpen. Uit het vonnis volgt dat Humar nog niet het volledige bedrag heeft betaald. Nu Zwartepoorte op grond van dit (onherroepelijk) geworden vonnis reeds een executoriale titel heeft jegens Humar, heeft Zwarteporte geen belang bij haar vordering om Humar nogmaals tot dit bedrag te veroordelen. De vordering zal op dit punt dan ook worden afgewezen. De vordering tot veroordeling van Humar in de nakosten ad € 8.139,78 zal ook worden afgewezen, nu de wet voor het aanspraak maken op deze kosten een aparte procedure kent (artikel 237 lid 4 Rv). 4.2. Ten aanzien van het door Zwartepoorte gestelde onrechtmatig handelen door [gedaagde sub 2] wordt het volgende overwogen. Voor de benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering, kan naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (

1. i)namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (
2. ii)heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. 4.3. De rechtbank begrijpt dat Zwartepoorte [gedaagde sub 2] als bestuurder van Humar (hoofdelijk) aansprakelijk wenst te stellen wegens het onverhaald en onbetaald blijven van haar (restant)vordering op Humar en de schade die zij als gevolg daarvan lijdt. Eerst moet dan echter komen vast te staan dat er sprake is van het onverhaald en onbetaald blijven van de vordering zoals hierboven is overwogen. Alleen dan is er immers sprake van een benadeling van Zwartepoorte als schuldeiser en alleen dan kan de vraag opkomen of naast de aansprakelijkheid van Humar [gedaagde sub 2] als bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor die benadeling. 4.4. Humar is niet failliet. Door [gedaagde sub 2] en Humar is niet – dan wel niet voldoende – weersproken gesteld dat Humar in het verleden haar verplichtingen jegens een ieder is nagekomen. Voorts is ook een deel van de vordering voldaan, waardoor in ieder geval inmiddels de gehele koopprijs van de BMW type 535D is betaald. Gelet hierop gaat de rechtbank voorbij aan de (in de eerdere procedure bij de sector kanton van deze rechtbank nog niet aangevoerde) stellingen van Zwartepoorte ten aanzien van het eigendomsvoorbehoud ten aanzien van deze BMW. Uit het bovenstaande volgt dat onvoldoende is gebleken van een vordering die onverhaald en onbetaald zal blijven. In dit kader kan dan in het midden blijven hetgeen Zwartepoorte stelt over het handelen van [gedaagde sub 2] als bestuurder. De vordering van Zwartepoorte tot hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 2] ten aanzien van het door Humar verschuldigde bedrag wordt afgewezen. 4.5. Zwartepoorte heeft voorts hoofdelijke veroordeling gevorderd van [gedaagde sub 2] en Humar tot betaling van hetgeen Goed en Zij is verschuldigd aan Zwartepoorte wegens onrechtmatige daad. Vast staat dat door Goed en Zij niet is voldaan aan het onder 2.6. genoemde vonnis. Voorts staat vast dat deze vordering op Goed en Zij onverhaald en onbetaald zal blijven gelet op het (bij gebrek aan voldoende baten opgeheven) faillissement. De rechtbank zal hierna beoordelen of [gedaagde sub 2] aansprakelijk is omdat hij onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens Zwartepoorte in het kader van de vordering op Goed en Zij. Voorzover Zwartepoorte stelt dat Humar (tevens) aansprakelijk kan worden gesteld, wordt deze stelling afgewezen, alleen al op grond van het feit dat Humar geen bestuurder is van Goed en Zij. 4.6. Zwartepoorte beroept zich op misbruik van identiteitsverschil. Door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, kan misbruik worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen of tussen deze rechtspersonen en hemzelf als handelend natuurlijk persoon. Van een dergelijk misbruik kan ook sprake zijn indien iemand een goed waarvan hij alle voordelen geniet met gebruikmaking van dat identiteitsverschil buiten zijn vermogen brengt of houdt zonder daarmee een zelfstandig belang van de betrokken rechtspersoon of -personen te dienen, maar enkel met het oogmerk dat goed aan verhaal van zijn crediteuren te onttrekken. Volgens Zwartepoorte genoot [gedaagde sub 2] wel de lusten van diverse luxe auto’s maar liet hij de lasten in de diverse vennootschappen die vervolgens (door zijn toedoen) voor de schuldeisers geen verhaal boden. Zwartepoorte onderbouwt deze stelling alleen feitelijk door te verwijzen naar het doorverkopen in april 2007 van de BMW Z 4 aan een derde. Gesteld noch gebleken is dat door verkoop van deze auto Goed en Zij geen verhaal meer bood. Deze stelling is ook niet aannemelijk nu Goed en Zij eerst in 2010 is gefailleerd. Deze stelling wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd, verworpen. 4.7. Ten aanzien van de stelling van Zwartepoorte dat het verkopen/inruilen van onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder, overweegt de rechtbank als volgt. Uit het onherroepelijke vonnis van de rechtbank Breda blijkt dat op de koop van de BMW Z 4 door Goed en Zij de Bovag-voorwaarden en daarmee het eigendomsvoorbehoud van toepassing worden geacht. Vervolgens is deze auto doorverkocht aan een derde in april 2007. Door [gedaagde sub 2] en Humar is erkend dat de BMW Z 4 is ingeruild voor een nieuwe auto en dat de nieuwe auto niet op naam van Goed & Zij is gezet, maar op naam van [gedaagde sub 2] in privé. Gelet op hetgeen Zwartepoorte hierover heeft gesteld, kon [gedaagde sub 2] niet volstaan met het – zoals hij in casu heeft gedaan – ongemotiveerd betwisten van het vermoeden van Zwartepoorte dat de restwaarde van de BMW Z 4 ten goede is gekomen van [gedaagde sub 2]. Gelet hierop is als onvoldoende weersproken komen vast te staan dat de restwaarde van de BMW Z 4 ten goede is gekomen van [gedaagde sub 2] in privé. Door het verkopen van de BMW Z 4 in strijd met het eigendomsvoorbehoud en vervolgens de opbrengst van deze auto ten goede te laten komen aan hemzelf, heeft [gedaagde sub 2] als bestuurder van Goed en Zij onrechtmatig gehandeld jegens Zwartepoorte. Gelet hierop is [gedaagde sub 2] als bestuurder persoonlijk aansprakelijk voor de hierdoor door Zwartepoorte geleden schade. In het midden kan dan blijven hetgeen Zwartepoorte verder heeft aangevoerd ter onderbouwing van de persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] voor de vordering op Goed en Zij. 4.8. Uit het bovenstaande volgt dat de vordering jegens [gedaagde sub 2] kan worden toegewezen tot het bedrag van € 23.909,73, zijnde de restant-koopsom van de BMW Z 4, te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemd bedrag van € 23.909,73, zulks met ingang van 30 maart 2011, de datum van dagvaarding. 4.9. Ten aanzien van de BMW type 535D is niet komen vast te staan dat deze is ingeruild voor een auto die op naam van [gedaagde sub 2] privé is komen te staan, zodat het vermoeden van Zwartepoorte dat ook de restwaarde van deze auto aan [gedaagde sub 2] privé is toegekomen, niet met feiten is onderbouwd. Ten aanzien van deze auto is derhalve onvoldoende komen vast te staan dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Zwartepoorte. 4.10. De vorderingen tot betaling van rente en deurwaarderskosten die na de datum van de onder 2.6. en 2.12. bedoelde vonnissen zijn gemaakt in verband met de executie van die vonnissen, worden afgewezen. Zwartepoorte legt aan deze vorderingen ten grondslag dat de kosten het directe gevolg zijn van de blijvende wanbetaling door Humar en Goed en Zij. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 2] voor deze wanbetaling van Humar en Goed en Zij persoonlijk aansprakelijk moet worden geacht. 4.11. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen. Niet gebleken is dat er naast de buitengerechtelijke kosten waarover reeds in de onder 2.6. en 2.12. bedoelde vonnissen uitspraak is gedaan, nog buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. 4.12. [gedaagde sub 2] wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van Zwartepoorte. De kosten aan de zijde van Zwartepoorte worden begroot op: - griffierecht € 1.181,- - dagvaarding € 76,31 - salaris advocaat € 1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00) - beslagexploiten € 436,44 (€ 100,37 + € 206,85 + € 64,61 + € 64,61 =) - beslagrekest € 894,-- (1 punt x tarief € 894,--) Totaal € 4.375,75 De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten kan worden toegewezen, evenals de gevorderde nakosten en de wettelijke rente daarover. 5. De beslissing De rechtbank veroordeelt [gedaagde sub 2] om aan Zwartepoorte tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 23.909,73, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 30 maart 2011; veroordeelt [gedaagde sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van Zwartepoorte tot op heden begroot op € 4.375,75, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag indien [gedaagde sub 2] deze proceskosten niet binnen 14 dagen na heden aan Zwartepoorte heeft betaald; veroordeelt [gedaagde sub 2] in de nakosten volgens het toepasselijke liquidatietarief begroot op een bedrag van € 131,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening, en, indien en voor zover [gedaagde sub 2] niet binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan dit vonnis heeft voldaan, vermeerderd met een bedrag van € 68,- aan betekeningkosten in het geval betekening van het vonnis plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van betekening tot de dag der algehele voldoening. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. T. van de Poll en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.?