ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3225

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht zitting houdend te Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/252856 / HA ZA 08-1570 Vonnis van 19 juni 2013 in de zaak van 1. MR. WILLEM JAN MAURITS VAN ANDEL, wonende te Vleuten, gemeente Utrecht, 2. MR. HENDRIK DULACK, wonende te Amerongen, gemeente Utrechtse Heuvelrug, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de naamloze vennootschap Landis Group N.V., de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Landis Group B.V., de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Landis ICT Group B.V., de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Detron Zakelijke Netwerken B.V., de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Detron Group B.V., de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Detron Metaal B.V., de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ICT.com B.V., eisers in conventie, verweerders in voorwaardelijke reconventie, advocaten: mr. H. Pasman en mr. E.L. Zetteler te Utrecht, tegen 1. [A], wonende te [woonplaats], 2. [B], wonende te [woonplaats], 3. [C], wonende te [woonplaats], 4. [D], wonende te [woonplaats], 5. [E], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], 6. [F], wonende te [woonplaats], gedaagden in conventie, eisers in voorwaardelijke reconventie, advocaten: voor alle gedaagden in conventie, tevens eisers in voorwaardelijke reconventie, mr. J.B. Londonck Sluijk en mr. M.W.E. Lohman te Amsterdam, voor gedaagde sub 3 tevens mr. B.I. Kraaipoel te Amsterdam, voor gedaagde sub 4 tevens mr. J.F.M. Heuvelmans te Oisterwijk.

Eisers in conventie, verweerders in voorwaardelijke reconventie, zullen hierna gezamenlijk de curatoren worden genoemd. De ondernemingen waarvoor curatoren in deze procedure in die hoedanigheid optreden zullen gezamenlijk worden aangeduid als Landis. De naamloze vennootschap Landis Group N.V. zal hierna - voor zover het alleen haar betreft - afzonderlijk worden aangeduid als Landis Holding.

Gedaagden in conventie, eisers in voorwaardelijke reconventie, zullen hierna gezamenlijk de bestuurders en commissarissen worden genoemd. Indien het alleen de bestuurders of alleen de commissarissen betreft zullen zij als zodanig worden aangeduid. De bestuurders en commissarissen afzonderlijk zullen respectievelijk [A], [B], [C], [D], [E] en [F] worden genoemd.

De rechtbank zal in dit vonnis voorts de navolgende verkorte aanduidingen en afkortingen hanteren. Daarbij zal eerst de verkorte aanduiding of afkorting worden aangegeven en vervolgens de volledige benaming.

RvB de Raad van Bestuur van Landis Holding RvC de Raad van Commissarissen van Landis Holding Ernst & Young de openbare maatschap van accountants Ernst & Young Accountants [naam] drs. [naam] RA, tot 1 juli 2003 als accountant verbonden aan Ernst & Young [naam] [naam] RA, tot 1 februari 2005 als accountant verbonden aan Ernst & Young [H] het Scandinavische bedrijf [H] AB en haar dochtermaatschappijen [H] directeur/eigenaar van [H] Ilion Ilion Group PLC 4U Group de besloten vennootschap 4U Group Holding B.V., houdster van 4U Group B.V.

ICT.com de besloten vennootschap ICT.com B.V.

Detron de besloten vennootschappen Detron Group B.V., Detron Zakelijke Netwerken B.V., Detron Metaal B.V.

Infratronics Infratonics Network Consultancy B.V., indirect houdstermaatschappij van Detron DIT Holding Detron Interim Techniek Holding B.V.

Citee de besloten vennootschap Citee B.V.

Teletron de besloten vennootschap Teletron Networks B.V.

CSS de naamloze vennootschap CSS Holding N.V. en/of haar dochtermaatschappijen Landis Business Networks de besloten vennootschap EMS-Sekurik B.V., de besloten vennootschap T.A.B. Telecommunicatieadviesbureau B.V. en de nevenvestiging Protel Business Quay One de besloten vennootschap Quay One B.V.

Datatec de vennootschap naar buitenlands recht Datatec Ltd.

PwC PriceWaterhouseCoopers de Onderzoekscommissie een commissie bestaande uit mr. A.L. Leuftink en dr. ir. L.J.M. Nelissen, die in opdracht van de curatoren in het najaar van 2003 een onderzoek hebben ingesteld naar de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het faillissement van Landis het Memorandum Boekhoudplicht een door de curatoren opgesteld - ongedateerd - memorandum, waarin wordt ingegaan op de vraag of de administratie van Landis voldeed aan de boekhoudplicht BDO de besloten vennootschap BDO CampsObers Accountants en Belastingadviseurs B.V.

Scholten B.J. Scholten RA, verbonden aan BDO het BDO-rapport het door BDO uitgebrachte rapport d.d. 21 maart 2007 de Ondernemingskamer de Ondernemingskamer te Amsterdam de enquêteurs de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers prof. dr. L. Traas en mr. L.P. van den Brink het enquêteverslag het door de enquêteurs uitgebrachte verslag van 5 mei 2009 de Raad van Tucht de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Adminstratieconsulenten te ’s-Gravenhage de Praktijkregels de Praktijkregels van de Vereniging Insolventie Advocaten (Insolad) RJ Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, opgesteld door de Raad voor de Jaarverslaggeving SAMENVATTING EN LEESWIJZER Na de weergave van het verloop van de procedure (hoofdstuk 1), de feiten (hoofdstuk 2) en het geschil (hoofdstuk 3), behandelt de rechtbank in de hoofdstukken 4 tot en met 17 de conventionele vorderingen van de curatoren en in hoofdstuk 18 de reconventionele vordering van de bestuurders en commissarissen. Hoofdstuk 19 bevat het dictum.

De hoofdstukken 4 tot en met 17 zijn opgebouwd zoals hierna weer te geven. De nummers verwijzen daarbij naar de respectieve hoofdstuknummers, met daarachter het onderwerp dat in het desbetreffende hoofdstuk door de rechtbank wordt behandeld en de uitkomst daarvan.

Dit beroep wordt verworpen.

Ten aanzien van de vorderingen op grond van de artikelen 2:138 BW en 2:149 BW wordt het beroep verworpen. Ten aanzien van de vordering op grond van artikel 2:9 BW wordt het beroep eveneens verworpen, behalve ten aanzien van een gedeelte van die vordering, voor zover die tegen [A] en [D] is ingesteld. Ten aanzien van [A] oordeelt de rechtbank dat die vordering is verjaard ten aanzien van de schade die Landis heeft geleden in de periode van 1 januari 2000 tot en met 3 februari 2000 en ten aanzien van [D] van 1 januari 2000 tot en met 8 mei 2001. Voorts oordeelt de rechtbank dat de vraag of de vordering van de curatoren op grond van artikel 6:162 BW is verjaard, geen bespreking behoeft.

Dit beroep wordt verworpen.

Dit beroep wordt verworpen.

Dit hoofdstuk bevat een aantal paragrafen waarin de volgende deelonderwerpen ten aanzien van deze vordering worden behandeld:

De rechtbank oordeelt dat deze vordering niet behoeft te worden beoordeeld voor zover deze betrekking heeft op handelen van de bestuurders en commissarissen in de periode van drie jaar voorafgaande aan de surseance en dat de vordering voor het overige als onvoldoende onderbouwd wordt afgewezen.

De rechtbank oordeelt dat de omvang van het faillissementstekort in de schadestaatprocedure zal dienen te worden bepaald. Ook zal in die procedure dienen te worden beslist of het gezamenlijke bedrag dat op grond van schending van de artikelen 2:9 BW, 2:138 BW en 2:149 BW door de bestuurders en commissarissen dient te worden vergoed, hoger kan zijn dan het bedrag van het faillissementstekort.

Voor zover het beroep betrekking heeft op de vordering op grond van artikel 2:9 BW oordeelt de rechtbank dat het beroep aan de orde dient te komen in de schadestaatprocedure. Voor zover het beroep ziet op de vordering uit hoofde van de artikelen 2:138 BW en 2:149 BW en door de bestuurders gezamenlijk en door de commissarissen gezamenlijk is gedaan, op de voet van artikel 2:138, lid 4, eerste volzin, BW, oordeelt de rechtbank dat het beroep in beperkte mate slaagt, aldus dat het in de schadestaatprocedure blijkende tekort met € 3 miljoen dient te worden verlaagd.

Dit individuele matigingsberoep, dat [D] en [C] hebben gedaan op grond van artikel 2:138 lid 4, tweede volzin, BW, slaagt eveneens gedeeltelijk, aldus dat het verschil tussen het boedeltekort en de genoemde € 3 miljoen, ten aanzien van elk van hen met 20% dient te worden gematigd.

De rechtbank oordeelt dat deze vordering voorwaardelijk is ingesteld en dat de desbetreffende voorwaarde niet is vervuld, zodat de vordering geen verdere bespreking behoeft.

De rechtbank veroordeelt [A], [B], [E] en [F] om aan de curatoren een voorschot te betalen van € 25 miljoen en [D] en [C] worden veroordeeld om aan de curatoren een voorschot te betalen van € 20 miljoen, telkens op basis van hoofdelijkheid. De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt toegewezen, behalve ten aanzien van de verplichting tot betaling van het voorschot.

De rechtbank oordeelt dat er geen grond bestaat wettelijke rente toe te wijzen over het bedrag van het (in de schadestaat blijkende) toe te wijzen bedrag van het boedeltekort. Ten aanzien van een bedrag dat de bestuurders en commissarissen (op grond van het oordeel in de schadestaatprocedure) krachtens artikel 2:9 BW boven het toe te wijzen bedrag van het boedeltekort verschuldigd mochten blijken te zijn, wordt de wettelijke rente toegewezen vanaf de dag van de dagvaardingen.

De rechtbank oordeelt deze deelvordering hoofdelijk toewijsbaar en begroot daartoe deze kosten.

In hoofdstuk 18 oordeelt de rechtbank omtrent de door de bestuurders en commissarissen ingestelde reconventionele vordering. Dit oordeel houdt in dat die vordering naar de eisen van de wet is ingesteld, doch een voorwaardelijk karakter draagt. Omdat de desbetreffende voorwaarde niet is vervuld, komt de rechtbank aan verdere beoordeling van die vordering niet toe.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.2. Landis Holding heeft in april 1998 haar aandelen op de Amsterdamse effectenbeurs geïntroduceerd. Eind 1998 had Landis 338 werknemers.

2.3. De RvB, die in de statauten wordt aangeduid als directie, bestond ten tijde van de beursgang uit [A], [B] en [D]. [A] was oprichter en grootaandeelhouder van Landis Holding en is tot 10 april 2002 Chief Executive Officer (CEO) van Landis Holding geweest. [B] is van 1996 tot 10 april 2002 Chief Financial Officer (CFO) van Landis Holding geweest. [D], die vanaf 1994 in de directie van Landis Holding zat, is vanaf de beursgang in april 1998 tot 1 juli 2001 Chief Operations Officer (COO) geweest en is op 1 juli 2001 opgevolgd door [G](hierna [G]), die tot 10 april 2002 de functie van COO heeft vervuld. [C] was vanaf 1992 bij Landis in dienst. [C] is in april 2000 tot de RvB toegetreden en is tot 10 april 2002 Chief Marketing Officer (CMO) van Landis Holding geweest.

2.4. De RvC bestond ten tijde van de beursgang uit twee commissarissen, dit overeenkomstig de statuten in artikel 21 waarin is bepaald dat de RvC uit ten minste twee commissarissen moet bestaan. Van 9 april 1998 tot 1 juli 2002 waren [E] en [F] commissaris van Landis Holding.

2.5. Landis Holding heeft statuten opgemaakt. Tussen partijen staat vast dat, voor zover in dit geding aan die statuten betekenis toekomt, het daarbij gaat om de versie van die statuten van 24 mei 2000. De RvB heeft op grond van het bepaalde in artikel 18 lid 2 van de statuten een reglement opgesteld (hierna het Reglement RvB). De RvC heeft op grond van het bepaalde in artikel 24 lid 4 van de statuten een reglement opgesteld (hierna het Reglement RvC).

2.6. In het Memo Controlebevindingen 1998 van Ernst & Young van 25 maart 1999 staat onder ‘attentiepunten inzake de verslaggeving en de controle’ het volgende (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 58): “(…) Zoals blijkt uit vooraanstaand financieel overzicht maakt Landis nog steeds een periode van zeer snelle groei door. Ook voor de nabije toekomst zijn prognoses met ambitieuze groeidoelstellingen opgemaakt. Gebleken is dat de ontwikkeling van de back office achter is gebleven bij de substantiële groei in de verkooporganisatie. Door de enorme werkdruk op de administratie zijn eind 1998 aanzienlijke werkvoorraden ontstaan en blijkt het steeds lastiger te worden om transacties goed gedocumenteerd te krijgen en/of de beschikbare documentatie op een efficiënte wijze te archiveren. De in gang gezette implementatie van een nieuw geautomatiseerd systeem, alsmede de beursintroductie hebben de druk op de administratie verder vergroot. Overigens is gezien het grote transactievolume een nieuw geautomatiseerd systeem (Strategix) noodzakelijk om tot een geleidelijke afstemming van front office en back office te kunnen komen.

Bij controle van de jaarrekening is genoemde problematiek onder meer tot uiting gekomen in het feit dat:

Ook is gebleken dat de indeling van de grootboekadministratie soms niet meer overeen komt met de informatiebehoefte van het management. Zo is het thans niet mogelijk om op eenvoudige wijze hetgeen is verantwoord als prijsverschillen te splitsen in dekking voor vrachtkosten en invoerrechten, in extra prijsreducties van de leverancier en echte prijsverschillen. Ook toewijzen van rebates en soortgelijke baten aan artikelen en transacties blijkt met het huidige systeem een moeilijke zaak. Vanuit beheersingsoogpunt belangrijke analyses kunnen daarom nog onvoldoende worden gemaakt.

Begin 1999 zijn twee interimmanagers ingeschakeld om geschetste problematiek enigszins het hoofd te kunnen bieden, waarvan één zich met name heeft gericht op de jaarafsluiting en rapportage en de ander om de voortgang in het administratief verwerkingsproces. Besloten is om in 1999 een structurele oplossing te creëren. (…)”

2.7. In de notulen van de gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van 6 oktober 1999 zijn de notulen van de vergadering van 9 september 1999 als volgt aangevuld (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 21): ”(…) 2. [E] ([E], aanvulling door de rechtbank) herinnert eraan dat hij bij de vorige vergadering kritische vragen heeft gesteld over de cijfers en extra informatie tussentijds van [B] zou willen ontvangen. [F] signaleert dat over de automatiseringsimplementatie en achterstanden bij de boekhouding wel is gesproken, maar daarvan in de notulen niets is opgenomen.

Na een aanvulling van de notulen van de vergadering van 9 september 1999 met de punten:

2.8. In de notulen van de gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van Landis Holding van 15 november 1999 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 17), staat het volgende: “(…) 3. Directierapportage: De leden van de RvC zullen voortaan wekelijks over de voortgang van zaken (zeker met betrekking tot Finance) gerapporteerd worden vanuit de RvB. In geval van nieuwe ontwikkelingen zullen de leden van de RvC terstond worden ingelicht. (…) 4. Statusrapportage; (…) Finance: Sturingsproblemen die worden veroorzaakt door:

Sturing moet geschieden op grond van indirecte metingen;

Overgang op Strategix heeft aanloopproblemen met zich mee gebracht;

Ondernomen acties:

Opschonen administratie 3e kwartaal is nu gaande;

Balans tussen voorraad en crediteuren herstelt zich;

Debiteurenpositie verkoopvestigingen wordt beter inzichtelijk gemaakt; (…)”

2.9. Landis Holding heeft op 21 april 1999 met [H] een door partijen ondertekende ‘Purchase Agreement’ en een niet ondertekende ‘Supplementary Purchase Price Agreement’ gesloten. [H] was een in de Scandinavische landen opererende distributeur van ICT-producten met 72 werknemers in dienst. Ten tijde van de overname bedroeg het eigen vermogen van [H] € 4,7 miljoen negatief.

2.10. De ‘Purchase Agreement’ vermeldt: “(…) Section 1 Subject to the terms and conditions set forth below, the Seller hereby transfers and sells all of its shares in the Company for an agreed purchase price of SEK 1. In addition, the Seller shall be entitled to a supplementary purchase price based upon the Company’s future results. (….) Section 9 This agreement shall only be valid provided that the following conditions are fulfilled:

9:1 That all non-prioritised creditors are offered a composition in the amount of 25% of the respective creditors’claims against the Company, and that such composition is confirmed by a decision of the District Court which has become final. (…) Section 10 The Buyer guarantees pursuant to this agreement, payment of the composition described in section 9 (…)”

2.11. Landis Holding heeft in haar jaarrekening 1999 in het resultaat € 3,8 miljoen verwerkt in verband met het bereikte crediteurenaccoord, zoals bedoeld in ‘Section 9’ van de ‘Purchase Agreement’.

2.12. In de ‘Supplementary Purchase Price Agreement’ is het hiervoor vermelde in ‘Section 1’ nader uitgewerkt. Landis Holding en de verkoper zijn een earn-outregeling overeengekomen, gebaseerd op toekomstige resultaten, uit te betalen in optierechten op aandelen in Landis Holding.

2.13. In oktober 1999 heeft Landis Holding het aan de beurs van Londen genoteerde Ilion overgenomen. Ilion, met een omzet van £ 250 miljoen en ruim 500 werknemers (ongeveer twee keer zo groot als Landis), hield zich bezig met de distributie van (hoogwaardige) ICT-apparatuur en -componenten. Door PwC is een financiële due diligence verricht bij Ilion.

2.14. Teneinde de overname van Ilion te kunnen realiseren heeft Landis Holding in het tweede halfjaar van 1999 aandelen uitgegeven. Via deze emissie heeft Landis Holding ongeveer € 80 miljoen verkregen. De koopsom in verband met de overname van Ilion bedroeg € 60 miljoen.

2.15. Op 23 november 1999 hebben Landis Holding en een aantal anderen een Letter of Intent ondertekend in verband met de overname van 4U Group en haar dochtervennootschappen door Landis Holding. 4U Group was een opleidingsinstituut gespecialiseerd in netwerkapplicaties, met 125 werknemers en met een omzet van ongeveer € 8 miljoen.

2.16. Op 14 december 1999 heeft Landis Holding de overnameovereenkomst inzake de 4U Group ondertekend. Ten tijde van de overname hield [E] (indirect, via zijn besloten vennootschappen Bosa B.V. en [E] Beheer B.V.) 25 % van de aandelen in 4U Group en had hij (indirect) ruim € 500.000,- uitstaan als deels achtergestelde lening op 4U Group. [L] was indirect meerderheidsaandeelhouder van 4U Group.

2.17. De jaarrekening van Landis Holding over 1999 dateert van 9 maart 2000 en is voorzien van een goedkeurende verklaring van Ernst & Young.

2.18. Op 11 februari 2000 heeft Landis Holding het gehele aandelenpakket van ICT.com verworven. ICT.com hield zich bezig met het via internet in de Europese Unie verstrekken van netwerkproducten aan grote eindgebruikers en providers. Landis Holding en de verkoper zijn daarbij overeengekomen dat de koopsom voor ICT.com in vier tranches zou worden voldaan. De eerste tranche betrof een betaling van € 2.042.000,- in contanten op 11 februari 2000. De restantdelen dienden daarna te worden betaald in de vorm van een earn-out, die afhankelijk werd gesteld van de omzet- en resultaatontwikkelingen in de periode na overname. Het betrof betalingen in aandelen Landis Holding van maximaal € 4.538.000,- per 1 mei 2001, € 9.076.000,- per 1 mei 2002 en € 7.034.000,- per 1 mei 2003.

2.19. Het Memo Controlebevindingen 1999 van Ernst & Young over Landis Holding van 10 maart 2000 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 27) vermeldt het volgende: “(…) 3.1. Interne Beheersing. Landis maakt nog steeds een periode van zeer snelle groei door. Ook voor de nabije toekomst worden ambitieuze groeidoelstellingen nagestreefd. Eind 1998 is gebleken dat de ontwikkeling van de back office achter is gebleven bij de substantiële groei in de verkooporganisatie. Als belangrijke verbeterpunten voor het realiseren van ‘operational excellence’ zijn destijds benoemd:

2.20. Landis Holding heeft medio 2000 het aan de Amsterdamse beurs genoteerde bedrijf Detron overgenomen. Voor de overname van de aandelen Detron is een totale prijs betaald van ruim € 267 miljoen.Ter financiering hiervan zijn ruim 13 miljoen nieuwe aandelen Landis Holding geëmitteerd waarmee € 266 miljoen aan additioneel eigen vermogen werd aangetrokken. Detron bestond uit twee divisies, Public Networks en Business Network Services. Public Networks hield zich bezig met het ontwerpen, bouwen, testen en onderhouden van openbare (tele)communicatienetwerken, zowel voor vaste als mobiele telefonie en leverde diensten aan telecomoperators, internetservice-providers en leveranciers van tele- en datacommunicatieapparatuur. Business Network Services hield zich bezig met het ontwerpen, bouwen, testen en onderhouden van voice- en datanetwerken binnen gebouwen en het implementeren van internetoplossingen en softwareapplicaties. Detron had in totaal 2100 werknemers. DIT Holding maakte onderdeel uit van een divisie van Detron. Op 25 april 2000 is door Detron en het management van DIT Holding een Letter of Intent ondertekend in verband met de verkoop van DIT Holding aan het management voor een koopsom van NLG 15,4 miljoen (€ 7 miljoen).

2.21. In verband met een door Detron geplande aandelenemissie heeft accountantskantoor Arthur Andersen in opdracht van Lehman Brothers een due diligence bij Detron uitgevoerd. Arthur Andersen heeft op 20 april 2000 haar rapport uitgebracht. De voorgenomen aandelenemissie van Detron is afgeblazen. In opdracht van Landis heeft Ernst & Young een financiële due diligence bij Detron uitgevoerd. Haar rapport dateert van 24 mei 2000. Ernst &Young heeft bij het opstellen van haar rapport het duediligencerapport van Arthur Andersen als uitgangspunt genomen.

2.22. De ontwikkeling van de groei op de ICT-markt in de jaren 1996 tot en met 2002 in Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk, samen goed voor ongeveer 60% van de omzet van Landis, was volgens een door de curatoren overgelegd overzicht van de European Information Technology Observatory als volgt (de cijfers zijn percentages):

IT Telecom 1996 6,7 8,5 1997 8,6 8 1998 10,1 12,7 1999 10,8 13,4 2000 12,1 14,5 2001 3,9 6,4 2002 -3,4 2,6 2.23. In een brief van 8 augustus 2000 van [B] aan [M] van de leverancier TIS Software Ltd. van Strategix (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 30), schrijft [B] het volgende: “(…) We are writing to you because we are very concerned about the way TIS is treating us and is handling the problems we have with Strategix at this moment. We have the impression that TIS has insufficient resources, not only in the development area in order to solve various bugs in the system, but also to pick-up several calls, analyse the problems and keep us informed about the time-frame of solution of the problems and closing the calls.

At this moment we have several problems that, bearing in mind they already exist for a long time, can really hurt the day to day business as well as problems in the administrative area that are preventing us to make up a reliable reporting to external parties and therefore can hurt our image as a quoted company. Furthermore, several problems exist in the technical area.

Looking at the problems, we can mention a list of 24 points that are known to your people already for a time, some of which already since the beginning of this year. Although most of these points are not that urgent that we cannot work without a solution of it, we might expect that those problems are solved within a reasonable timeframe. Until that moment we have of course a rather inefficient organisation because we have to use several workarounds. (…) Furthermore, there have been various calls of a more urgent nature. In this case, you have to think about problems like hold-situations of orders, taken in through the internet or even through our normal process, as well as pricing issues, that could lead to wrong pricing of products as well as a wrong judgement of the management about their margins, that on their turn can lead to a lack of commercial control, with severe consequences for our financial performance.

Last, but not least. We have real problems in recording our business, like missing reconciliations in various ledgers, wrong revaluations, and balance sheet items that cannot be explained, all of them leading to an unreliable financial report and therefore preventing us from carrying out our reporting-obligations to the stock-exchange. (…)”

2.24. Op grond van een overeenkomst van 25 augustus 2000 is aan Landis door negen banken (die hierna zullen worden aangeduid als de banken danwel het bankensyndicaat) een syndicaatslening (hierna zal in het vonnis zowel de overeenkomst als de lening zelf als zodanig worden aangeduid) verstrekt van € 135 miljoen, die in november 2000 is verhoogd naar € 175 miljoen. Die overeenkomst behelst: “(…) 19.7 Borrowings under this Agreement The Borrower must ensure that the aggregate of all Loans outstanding under this Agreement does not at any time exceed eighty per cent of Consolidated Credit Insured Trade Receivables. (…) 20.10 Acquisitions (a) Except as provided below, no member of the Group may make any acquisition or investment. (b) Paragraph (a) does not apply to: (…) (iii) acquisitions or investments where the consideration (when aggregated with the consideration of any other acquisition not allowed under the preceding paragraphs) does not exceed euro 30,000,000 or its equivalent in any financial year of the Parent. (…) 21.1 Events of Default (a) Each of the events set out in this Clause is an Event of Default. (…) 21.12 Material adverse change Any event or series of events occurs which, in the reasonable opinion of the Majority Lenders, is reasonably likely to have a Material Adverse Effect. (…)”

2.25. Voorafgaand aan het verstrekken van de syndicaatslening, heeft Landis een ‘Confidential Information Memorandum’ aan de twee banken die als ‘arrangers’ van de ‘facility’ optraden verstrekt.

2.26. De syndicaatslening was niet door zekerheden gedekt. Landis diende aan vier financiële ratio’s te voldoen. Die ratio’s zagen op de vereiste minimumposities ten aanzien van het garantievermogen, de nettoleenpositie, de netto-interestlasten en de kredietverzekerde debiteurenpositie en moesten door middel van halfjaarlijkse Compliance Certificates worden gerapporteerd aan de banken.

2.27. Op 11 oktober 2000 heeft Landis een Letter of Intent ondertekend in verband met de overname van Citee, een onderneming die zich met name bezighield met de aanleg en het beheer van complete netwerken en ICT-werkplekken voor grote ondernemingen. Citee had op dat moment 300 werknemers in dienst. De omzet van Citee bedroeg over het jaar 2000 € 26,3 miljoen met een netto-resultaat van ongeveer € 400.000,- negatief.

2.28. De koopprijs voor Citee diende in drie tranches te worden voldaan. De eerste tranche van € 3,4 miljoen diende in contanten vooraf te worden voldaan. Dit bedrag is op 29 november 2000 aan de verkopers voldaan. De tweede tranche bedroeg € 5,6 miljoen in contanten, waarop een bedrag van USD 750.000,- in mindering diende te worden gebracht. Landis Holding heeft in verband met die tweede tranche een bedrag van afgerond € 5 miljoen voldaan. De derde tranche van € 13,6 miljoen diende in aandelen Landis Holding op basis van de slotkoers van 28 november 2000 te worden voldaan.

2.29. Omdat in februari/maart 2002 bleek dat de koers van het aandeel Landis Holding was gedaald zijn Landis Holding en de verkoper in maart 2002 overeengekomen dat de earn-out in afwijking van de eerdere overeenkomst zou worden voldaan door betaling van € 4 miljoen in contanten op dat moment, betaling van een bedrag van € 2,5 miljoen in aandelen Landis Holding op dat moment en dat het restant van de aandelen zou worden uitgekeerd in januari 2003 en 2004. Die bedragen van in totaal € 6,5 miljoen zijn in maart 2002 voldaan, zulks naast de in verband met de acquisitie van Citee reeds betaalde € 23 miljoen.

2.30. Het door Landis Holding in verband met de overname van Citee uitgegeven persbericht d.d. 16 oktober 2000 vermeldt: “(…) De Raad van Bestuur van Landis verwacht dat, onvoorziene omstandigheden voorbehouden, deze overname een verdere stijging van de winst per aandeel Landis tot gevolg zal hebben. (…) Profiel Citee B.V. (…) Voor het jaar 2000 wordt een winstgevende omzet van circa 60 miljoen gulden verwacht (…)”

2.31. De definitieve koopovereenkomst met Citee is op 28 december 2000 tot stand gekomen. Citee is een zelfstandige vennootschap gebleven en na de surseance van Landis aan de oorspronkelijke aandeelhouders van Citee terugverkocht.

2.32. Eind 2000/begin 2001 is Landis een faciliteit ten behoeve van een achtergestelde converteerbare lening (hierna te noemen de Convertible) van € 45 miljoen overeengekomen. Die is in maart 2001 geformaliseerd. Op 13 maart 2001 heeft een eerste storting van € 9.344.120,- aan Landis plaatsgevonden. De looptijd van de Convertible was tot 9 maart 2005. De rente daarover bedroeg 4% per jaar welke door Landis naar keuze kon worden betaald in aandelen Landis of in contanten.

2.33. De jaarrekening van Landis Holding over 2000 dateert van 5 maart 2001 en is voorzien van een goedkeurende verklaring van Ernst & Young. De jaarrekening vermeldt een winst van € 24,7 miljoen.

2.34. De jaarrekening over 2000 vermeldt voorts met betrekking tot de Convertible: “ (…) Landis Group heeft ultimo december 2000 een achtergestelde converteerbare lening opgenomen van Euro 45 miljoen. De formalisering van deze lening en de betaling van de eerste tranche ad Euro 10 miljoen heeft in het eerste kwartaal van 2001 plaatsgevonden. Gezien het belang van deze lening voor het inzicht in de financiële positie alsmede de mogelijke consequenties voor het aantal uitstaande aandelen is deze lening ultimo 2000 volledig in de jaarrekening verwerkt, waarbij het nog te ontvangen bedrag van de lening als vordering is opgenomen. Voor een overzicht van de voorwaarden van de achtergestelde converteerbare lening wordt verwezen naar de toelichting op de geconsolideerde balans. (…)” en “(…) Betreft een lening ad Euro 45 miljoen, met een tweetal Amerikaanse beleggingsmaatschappijen, waarvan het volledige bedrag is gestort bij een bankier op een escrow rekening. Euro 10 miljoen is inmiddels in 2001 ontvangen en vanaf 1 april 2001 zal het resterende bedrag in maximaal 9 maandtermijnen vrijvallen. De lening heeft een looptijd tot 9 maart 2005 en de rente bedraagt 4%, achteraf per kwartaal verschuldigd. Naar keuze van Landis Group N.V. kan de rente in contanten danwel in aandelen Landis Group N.V. worden betaald. De lening kan gedurende de gehele looptijd worden omgezet in aandelen. De conversievoorwaarden kunnen als volgt worden weergegeven.

2.35. Op 6 maart 2001 heeft Landis Holding naar aanleiding van de publicatie van de jaarrekening een persbericht laten uitgaan. Daarin wordt vermeld dat Landis Holding in 2000 een 150% hogere netto winst van € 24,7 miljoen heeft behaald ten opzichte van 1999.

2.36. Op 21 maart 2001 heeft Landis de aandelen in het kapitaal van Teletron gekocht voor een koopsom van NLG 4 miljoen, inclusief de vorderingen van Infratronics op Teletron ten bedrage van NLG 1,7 miljoen.

2.37. Op 23 april 2001 heeft Landis Holding met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001 aan CSS de binnen de Detronorganisatie als onderdeel van en onder naam van Landis Business Networks actieve bedrijven verkocht.

2.38. Op 29 juni 2001 heeft Landis een Letter of Intent ondertekend in verband met de overname van Quay One, een onderneming die was gespecialiseerd in de implementatie en integratie van een bekend software product voor bedrijfsnetwerken (Oracle applicatiesoftware).

2.39. In de notulen van de gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van 9 juli 2001 staat het volgende (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 93): “(…) [G] merkt op te verwachten over een half jaar de voorraadbeheersing en processen alsmede het management betreffende facturering en claims onder controle te hebben. (…)”

2.40. Bij brief van 2 augustus 2001 Cisco, de belangrijkste leverancier van Landis, aan Landis meegedeeld dat de tussen hen geldende distributieovereenkomst per 5 februari 2002 zou worden beëindigd.

2.41. Op 29 augustus 2001 heeft een gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van Landis plaatsgevonden. De notulen van die vergadering vermelden: “(…) [A] merkt op dat de RvC op 1 augustus jl. op de hoogte is gesteld van het besluit van Cisco om het distributiecontract met Landis na 5 februari 2002 niet verder te continueren. [A] laat naar aanleiding van deze beslissing een aantal scenario’s de revue passeren om hieraan tegemoet te komen. Met name de desinvesteringsmogelijkheid van het distributiekanaal van Landis wordt uitgebreid besproken. [A] noemt als voordelen van een dergelijk besluit dat het behoorlijk cash genereert, de balans opschoont en bovendien prima past binnen de strategie van Landis. [B] voegt er aan toe dat een dergelijk besluit wel ten koste zal gaan van de winstgevendheid. G deelt mee dat de distributiepoot niet slechts in haar geheel maar ook in delen zou kunnen worden verkocht. (…)”

2.42. Landis Holding heeft, nadat zij op 5 september 2001 een persbericht heeft doen uitgaan in verband met de halfjaarcijfers 2001, het Halfjaarbericht 2001 gepubliceerd. Zowel in het persbericht als in dat halfjaarbericht is vermeld dat de nettowinst over de eerste helft van 2001 € 12,5 miljoen bedraagt, dat per 10 januari 2001 de aandelen in Citee zijn overgenomen en dat Citee met ingang van 1 januari 2001 in de geconsolideerde cijfers is opgenomen.

2.43. Op 1 oktober 2001 heeft Landis de Convertible vervroegd afgelost. Landis had tot op dat moment een bedrag van € 26,6 miljoen onder de faciliteit getrokken en er was voor een bedrag van € 12,8 miljoen geconverteerd in 3.6676.384 aandelen Landis Holding. Van het resterende deel van de lening ten bedrage van € 32,2 miljoen was € 18,4 miljoen in depot gehouden en het restant van € 13,8 miljoen is op 1 oktober 2001 vervroegd afgelost. De boeterente en kosten in verband met die vervroegde aflossing bedroegen € 3,3 miljoen.

2.44. Op 3 oktober 2001 heeft Landis de overnameovereenkomst met betrekking tot Quay One ondertekend. De koopprijs voor Quay One van NLG 30 miljoen bestond uit vier tranches. De eerste tranche van € 5,2 miljoen diende in contanten te worden betaald op de datum van overname. De tweede tranche van € 1,1 miljoen diende te worden voldaan in aandelen Landis Holding, te leveren op de overnamedatum. De derde tranche van € 2,7 miljoen diende eveneens te worden voldaan in aandelen Landis Holding, te leveren op 1 juli 2002. De vierde tranche van € 4,5 miljoen diende ook te worden voldaan in aandelen Landis Holding, een en ander afhankelijk van het realiseren van een bepaalde winst na belastingen uit de gewone bedrijfsvoering over het boekjaar 2002 respectievelijk 2003.

2.45. In een Management Report van [Q] van 19 oktober 2001 staat het volgende (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 97): “(…) Organisatie Landis Facilities speelt een centrale rol in de goederen geld en informatie stromen tussen groep, businessunits en toeleveranciers. In het vervullen van deze rol opereert zij als cost centre en vervult zij diensten op het gebied van Vendor Product Marketing, (Financiele) administratie, Logistiek en Inkoop. (…) Interne projecten (…) In de oude situatie werden processen onvoldoende beheerst. Deze situatie is mede veroorzaakt door gebrek aan helderheid, structuur en controle. Hierdoor raakte de organisatie gedemotiveerd en is o.a. leegloop en inproduktiviteit ontstaan. Achterstallige administratie en onvoldoende greep op de organisatie hebben verder geleid tot o.a. onbeheersbare hoeveelheden claims, disputen en voorraden. Deze ontwikkeling gekoppeld aan een restrictief betalingsbeleid heeft verder frustratie van de organisatie (door bv hold situaties) in de hand gewerkt.

Op dit ogenblik wordt hard gewerkt aan enerzijds het inhalen van de achterstanden en anderzijds het inrichten van management structuur en daar bij behorende rapportage stijl die voorkomt dat in de toekomst de zelfde problemen zullen ontstaan voor zover ze binnen de verantwoordelijkheid van Facilities vallen. (…)”

2.46. Op 30 oktober 2001 heeft een gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van Landis Holding plaatsgevonden. De notulen van die vergadering vermelden: “(…) [A] merkt op dat voor wat betreft de desinvesteringsmogelijkheid van het distributiekanaal de prospectus gereed is en dat er reeds gesprekken gaande zijn met Acal Plc en Algol S.p.A. Tevens zal geprobeerd worden nog twee andere partijen te benaderen die eerder door Cisco als mogelijke kandidaat zijn voorgedragen. Een eventuele verkoop van het distributiebedrijf zou in ieder geval cash moeten genereren dat gebruikt zou kunnen worden voor het aflossen van leningen en het doen van investeringen. [G] voegt hier aan toe dat met de verkoop tevens een significant deel van de voorraden zal verdwijnen. (…)”

2.47. Op 31 oktober 2001 heeft Landis Holding een persbericht laten uitgaan met een winstwaarschuwing. Dat persbericht vermeldt: “(…) Op grond van het bovenstaande verwacht Landis dat de winstgevendheid over geheel 2001 zal dalen ten opzichte van 2000. Onvoorziene omstandigheden daargelaten, zal de winst per aandeel over geheel 2001 tenminste Euro 0,40 bedragen. (…)”

2.48. Op 30 november 2001 heeft Landis de banken geïnformeerd over haar voornemen de distributietak te verkopen.

2.49. Bij brief van 4 december 2001 heeft ABN AMRO een voor de overname door Landis aan Detron verstrekt krediet van NLG 10 miljoen met onmiddellijke ingang opgezegd. Die brief vermeldt: “(…) In de afgelopen weken is er herhaaldelijk contact geweest tussen uw onderneming en onze bank. Dit naar aanleiding van ons verzoek aan u om (…) onze Corporate Accountants in staat te stellen zich een beeld te vormen van (de waarde en samenstelling van) bepaalde activa van uw onderneming. Dit omdat er bij ons daarover onduidelijkheden bestaan. U heeft ons verzoek niet gehonoreerd. Dat is voor ons onaanvaardbaar en ondermijnt het vertrouwen dat essentieel is in de kredietrelatie tussen een cliënt en haar bank. (…) Gezien het bovenstaande zien wij ons ertoe gedwongen gebruik te maken van ons recht van dagelijkse opzegbaarheid van ons krediet in rekening courant aan u en wel met onmiddellijke ingang. (…)”

2.50. Op 15 januari 2002 hebben Landis en Datatec een Letter of Intent ondertekend in verband met de verkoop door Landis van haar distributieactiviteiten aan Datatec. Een van de vereisten voor de verkoop van de distributieactiviteiten aan Datatec was dat de Net Tangible Asset Value per 31 december 2001 ten minste € 106 miljoen bedroeg.

2.51. Op 20 februari 2002 heeft een bijeenkomst tussen Landis en de syndicaatsbanken plaatsgevonden. De syndicaatsbanken hebben tijdens die bijeenkomst toestemming verleend tot de verkoop van de distributieactiviteiten van Landis. Op 27 februari 2001 hebben de banken aan de continuering van de lening een aantal voorwaarden verbonden, waaronder dat de verkoop voor 1 april 2001 moest zijn gerealiseerd.

2.52. Op 21 maart 2002 heeft Datatec de onderhandelingen met Landis afgebroken.

2.53. Op 9 april 2002 hebben de banken de syndicaatslening opgezegd en de uitstaande gelden opgeëist. Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen de RvC en de banken, waarbij is afgesproken dat de RvB op 10 april 2002 zou aftreden.

2.54. Op 11 april 2002 heeft Landis een persbericht laten uitgaan, waarin zij de voorlopige resultaten over 2001 bekend maakte. Landis vermeldt in dat persbericht dat het nettoverlies van de onderneming over 2001 circa € 52 miljoen bedraagt.

2.55. Op 12 april 2002 heeft opnieuw overleg plaatsgevonden tussen de RvC en de banken. De opeising van de syndicaatslening is toen opgeschort tot 22 april 2002 en Landis en de banken hebben met elkaar een ‘standstill agreement’ gesloten.

2.56. In opdracht van het bankensyndicaat heeft PwC onderzoek bij Landis verricht. Dit onderzoek heeft geleid tot een conceptrapport van 17 april 2002 (hierna het PwC-rapport). In de begeleidende brief van PwC aan het bankensyndicaat van eveneens 17 april 2002 (hierna de brief van PwC van 17 april 2002) staat het volgende: “(…) Review of Landis Group N.V. (“the Company”) and its subsidiaries (“the Group”).

We have prepared this report on the Group in accordance with our letter of engagement dated 10 April 2002 as amended by a letter of 12 April 2002 (see Appendix A).

Our report has been prepared for the purposes of assisting the banks who are members of the syndicate under a lending agreement dated 25August 2000 (“the Syndicate Banks”) in considering their policy towards the Group and the level of facilities granted. Our principal duty of care when carrying out our work and preparing this report is to the Syndicate Banks.

Our report has been prepared in exceptional circumstances and we draw your attention to the limitations in the scope of our work and the information available to us which is set out in Appendix B.

Our report is limited to the scope described as Phase IA in our letter of 12 April 2002, and includes only:

In het PwC-rapport staat onder meer het volgende: (Hoofdstuk I, bladzijde 5) “(…) Short term cash needs Management’s forecast (…) In summary, the forecast has been sensibly prepared in the context of very weak management information, (…)” (Hoofdstuk III, bladzijde 4) “(…) Accounts Receivables (…) We have not been presented with an aging of receivables as at 31 December 2001. (…) (Hoofdstuk III, bladzijde 5) “(…) Balance sheet as at 28 February 2002 (continued)

In Appendix B bij het conceptrapport van PwC staat het volgende: (bladzijde 2) “ (…) Approach to our work

Current financial position of the Group, where:

2.57. Op 22 april 2002 heeft Landis haar herstructureringsplan gepresenteerd. Dit heeft er niet toe geleid dat de banken de syndicaatslening wilden continueren. De banken hebben dan ook op die datum de uitstaande gelden definitief opgeëist.

2.58. Op 23 april 2002 heeft Landis surseances van betaling verkregen.

2.59. In de periode van 6 mei 2002 tot en met 5 september 2002 zijn die surseances omgezet in faillissementen, te weten:

Landis Holding op 8 juli 2002 Landis Group B.V. op 8 juli 2002 Landis ICT Group B.V. op 6 mei 2002 Detron Zakelijke Netwerken B.V. op 13 mei 2002 Detron Group B.V. op 4 september 2002 Detron Metaal B.V. op 7 mei 2002 ICT.com op 30 mei 2002.

2.60. De curatoren hebben in het najaar van 2003 opdracht gegeven tot de werkzaamheden van de Onderzoekscommissie. Voorts hebben de curatoren op 4 februari 2004 aan Scholten opdracht gegeven onderzoek te doen naar de externe financiële verslaggeving door Landis over de jaren 1998 tot en met 2001, meer in het bijzonder met betrekking tot de door Landis gedurende die periode gepleegde acquisities, alsmede naar de door Landis over die periode gevoerde administratie. Deze onderzoeken hebben enkele jaren geduurd. In juni 2006 heeft zowel de Onderzoekscommissie als BDO haar conceptrapport verstrekt aan de curatoren en aan de bestuurders en commissarissen, en hen in de gelegenheid gesteld om daarop inhoudelijk te reageren. De bestuurders en commissarissen hebben afgezien van het geven van een inhoudelijke reactie. Scholten heeft zijn definitieve rapport uitgebracht op 21 maart 2007. De Onderzoekscommissie heeft op 18 april 2007 haar definitieve rapport uitgebracht.

2.61. In het BDO-rapport is ten aanzien van de financiële verslaglegging - onder meer - geconcludeerd dat:

2.62. Met betrekking tot de door Landis over de jaren 1998 tot en met 2001 gevoerde administratie bevat het BDO-rapport de volgende conclusie: “(…) Inzake het vraagstuk of Landis heeft voldaan aan het gestelde in artikel 2:10 BW, hebben wij vastgesteld dat vanuit de administraties van de diverse Landis-entiteiten te allen tijde de rechten en verplichtingen van Landis konden worden gekend. Een voorbehoud dient hierbij te worden gemaakt voor wat betreft de uitkomsten van eventueel nader te verrichten onderzoek naar de redenen van de door de Franse accountant bij de consolidatiestaten over 2000 van de Franse Landis-bedrijven afgegeven “qualified opinion”. (…)”

2.63. Met betrekking tot de administratieve organisatie en administratieplicht houdt het BDO-rapport het volgende in: “(…) 7.2. Administratieve organisatie en interne controle 370. Veel snelgroeiende ondernemingen worden tijdens hun groeiproces geconfronteerd met op deze groei (op deelterreinen) achterblijvende ontwikkelingen in hun administratieve organisatie en interne controle. Zo ook bij Landis. In ieder geval vanaf 1997 kende Landis aandachtspunten op het terrein van haar AO/IC.

Activiteiten oud-Detronbedrijven 395. Voorts meldt Ernst & Young in een door haar opgestelde lijst met verbeterpunten naar aanleiding van de accountantscontrole over 2000 het volgende: "Wij adviseren u om tijdens het opzetten en implementeren van de projectadministratie aandacht te besteden aan tekortkomingen die zijn geconstateerd in de huidige projectadministraties. Deze bestaan o.a. uit:

7.3. Automatisering 397. De automatisering speelde binnen Landis een belangrijke rol. Een logistiek en financieel systeem (het goederen-, inkoop-, verkoop- en factureringstraject) dient een, binnen een grote, internationaal opererende onderneming als Landis, onlosmakelijk onderdeel van het primaire bedrijfsproces te vormen. In deze paragraaf beschrijven wij kort de automatiseringsomgeving binnen Landis over de jaren 1999 tot en met 2001. Wij hebben geen onderzoek verricht naar de kwaliteit van de geautomatiseerde systemen. (…) 400. Ernst & Young Accountants merkt in het kader van de overgang van Exact naar Strategix in haar "memo controlebevindingen 1999" het volgende op: "De implementatie van het systeem Strategix heeft met name in het voorjaar 1999 een zware druk op de administratie gelegd." Voorts werd aangegeven dat " ... ieder systeem heeft uiteraard zijn beperkingen, maar met de implementatie van Strategix is de basis gelegd voor vele belangrijke verbeteringen qua beheersing, efficiency en effectiviteit."

2.64. Bij beschikking van 30 oktober 2003 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van (onder andere) de Vereniging van Effectenbezitters (hierna te noemen de VEB) een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Landis over de periode van 11 maart 1998 tot en met 8 juli 2002.

2.65. In een brief van mr. Zetteler van 22 november 2004 aan de bestuurders en commissarissen, welke aan elk van hen is verzonden per aangetekende post met bericht van ontvangst, is namens de curatoren vermeld: “(…) Ten slotte bericht ik u nog dat door curatoren hierdoor de eventuele verjaring van vorderingen op u voortvloeiende uit het hiervoor omschreven feitencomplex en de genoemde transactie wordt gestuit overeenkomstig artikel 3:317 BW. Voorts wordt de verjaring gestuit van vorderingen op u die mogelijk voortvloeien uit het thans lopende onderzoek naar de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het faillissement van Landis Group N.V. en de aan haar gelieerde vennootschappen. (…)”

2.66. Op 5 mei 2009 hebben de enquêteurs een verslag uitgebracht.

2.67. In het enquêteverslag staat het volgende: (bladzijden 29/30) “(…) Per 30 juni 2000 was de solvabiliteit van Landis door winstinhouding weer opgelopen (van 27,2% per 31-12-1999) tot 31,8%. (…) Landis moest zich realiseren dat na de overneming van Detron het “nieuwe” Landis, wat betreft de daaraan te stellen solvabiliteitseisen in een andere (hogere) categorie terecht zou komen. Het “oude” Landis was - ook na de fusie met Ilion - een handelsfirma gebleven. Handelsfirma’s hebben in beginsel een grote financiële elasticiteit; hun vermogensbehoefte gaat veelal soepel op en neer met het activiteitenvolume. In een opgaande markt heeft men meer vermogen nodig voor de financiering van de toeneming van debiteuren en voorraden. In een neergaande markt koopt men minder in en daalt het debiteurenbestand, zodat geld vrijkomt en de vermogensbehoefte terugloopt. Een handelsfirma kan dus met relatief veel leenvermogen financieren want als het slecht gaat komt als vanzelf vermogen vrij om dat leenvermogen af te lossen. Anders wordt dit, na toevoeging van Detron, in het “nieuwe” Landis, want Detron is geen handelshuis, maar een detacheringfirma met

Een bedrijf met een aannemingskarakter zoals Detron, zal daarom een buffer van eigen vermogen moeten aanhouden om een - tijdelijke - neergang in de markt te kunnen overleven. Hoe groot die buffer moet zijn is in zijn algemeenheid niet aan te geven; dit zal afhangen van de diepte van de neergang die de onderneming wil kunnen overbruggen en van de omvang van de vaste kern van personeelsleden die onmisbaar voor continuïteit moet worden geacht. De ondernemingsleiding zal een keuze moeten maken ten aanzien van het risico dat zij op dit punt wil afdekken. Daarvoor zal extra solvabiliteit moeten worden gereserveerd of - anders geformuleerd - daarvoor zal onbenutte leencapaciteit moeten worden gehouden.

Deze extra vereiste solvabiliteit is niet gering. Voor het Detron stuk dat dus een aannemingskarakter heeft moet men - gezien de solvabiliteitsratio’s bij goedlopende aannemingsbedrijven - naar de mening van enquêteurs - al gauw denken aan een verdubbeling van de solvabiliteitseis vergeleken met Landis; dus aan een minimum van 50% t.o.v.de 25% van Landis, zodat men, als beide delen even groot zouden zijn, zou uitkomen op een norm voor het totaal van 37,5% Naast deze verzwaring van de solvabiliteitseisen voor het “nieuwe” Landis diende de leiding van Landis zich bij het verkennen van de financiële haalbaarheid van de overneming van Detron, ook nog te realiseren dat in de toekomst extra financiële middelen nodig zouden zijn om de stijging van het werkkapitaal die zou voortvloeien uit de eigen expansie te financieren alsook om de - in het volgende hoofdstuk nog te bespreken, door E & Y in haar due diligence rapport genoemde - noodzakelijke herfinanciering bij Detron tot stand te brengen.

Bovendien moest Landis zich realiseren dat op de wat langere termijn een voorspoedige ontwikkeling van Detron zou eisen dat internationale acquisities zouden plaatsvinden - zoals bepleit door Banken in het hiervoor opgenomen citaat uit het gespreksverslag met de Onderzoekscommissie - en waarvoor Detron zelf een tweede emissie nodig achtte. Ook voor dergelijke overnames zou een verbreding van de eigen vermogen basis noodzakelijk zijn. Wanneer men al deze eisen die aan de financiering werden gesteld, bij elkaar optelt kan de conclusie niet anders zijn dan dat de leiding van Landis in dit geval niet zou kunnen volstaan met op de gebruikelijke wijze de koopprijs met nieuwe aandelen te financieren, maar dat tegelijk met de overneming van Detron, of in ieder geval korte tijd daarna, een grote aandelenemissie zou moeten plaatsvinden om het weerstandvermogen van Landis op het - voor een ongestoorde ontwikkeling van de onderneming - noodzakelijke niveau te brengen. (…)” (bladzijde 35) “(…) De leiding van Landis had destijds de keuze uit twee op zich levensvatbare beleidslijnen:

Ofwel een forse versterking van het eigen vermogen doorvoeren door het plaatsen van een omvangrijke aandelenemissie zodat met de opbrengst daarvan de koopprijs van Detron zou kunnen worden gefinancierd en er daarenboven nog voldoende financieringsruimte zou overblijven om de basis te leggen voor een “nieuw” Landis met een verzwaard - meer solvabiliteit eisend - risicoprofiel.

Ofwel het afzien van de overneming van Detron en de nadruk leggen op versterking van het “oude” Landis met de optie om na verloop van tijd alsnog een - met de overneming van Detron vergelijkbare - vernieuwing te realiseren. (…) Hoe dit zij: Landis heeft uit deze twee mogelijkheden niet gekozen maar is een derde weg ingeslagen waarvan zij - bij een gedegen analyse - bij voorbaat had kunnen vaststellen dat deze grote risico’s inhield voor de continuïteit van Landis en die daarom door een zorgvuldig opererende leiding nooit zou zijn gevolgd.

Deze derde weg hield in dat werd volstaan met aandelen emissie gelijk aan de koopprijs van Detron. Berekend had kunnen worden dat de solvabiliteit van Landis na de overneming van Detron (per 30 juni 2000) zou dalen tot juist onder de norm van 25% die Landis in haar jaarrekening over 1999 als minimum doelstelling had genoemd. Maar tegelijk kon met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid ervan worden uitgegaan dat de solvabiliteit verder zou teruglopen als gevolg van de opneming van additioneel vreemd vermogen voor de financiering van de toeneming van werkkapitaal en voor de door E & Y bepleite herfinanciering van Detron. Dit zou ertoe leiden dat al enkele maanden na de overneming bij Landis elke rek uit de financiering zou zijn verdwenen; anders gezegd: dat er geen onbenutte leencapaciteit meer aanwezig zou zijn om het verzwaarde risicoprofiel van het “nieuwe” Landis te dragen. En dit betekende weer dat de continuïteit van Landis ernstig gevaar zou lopen als daarna de markten zich niet meer zo voorspoedig zouden ontwikkelen als tot dan toe het geval was geweest. Met de keuze van de hier als “de derde weg” aangeduide beleidslijn gokte de leiding van Landis dus op een voortgaande groei van de ICT markten in 2001 en volgende jaren. Met het risico dat als die voortgaande groei er niet zou komen Landis zonder voldoende weerstandsvermogen zou komen te staan en daardoor in een neerwaartse spiraal terecht zou komen. (…)”

2.68. Bij beschikking van 15 december 2011 heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat sprake is geweest van wanbeleid van Landis, voor wat betreft een aantal onderdelen van het financiële beleid, het acquisitiebeleid, de externe verslaglegging, de administratie en het functioneren van de RvC, in de periode van 11 maart 1998 tot en met 10 april 2002. Met betrekking tot het solvabiliteitsbeleid van Landis heeft de Ondernemingskamer als volgt geoordeeld (onder nummer 4.41): “(…) De Ondernemingskamer onderschrijft voorts de opvatting van de onderzoekers omtrent de door [B] gehanteerde “gulden balansregel”, waarbij vaste activa worden gefinancierd met eigen vermogen en werkkapitaal met vreemd vermogen. De onderzoekers vermelden dat in die methode weliswaar een sterke solvabiliteit ontstaat indien een onderneming een flink pakket aan vaste activa (zoals fabriekshallen en productiemachines) heeft, maar dat de balans van Landis voor het overgrote deel van de activa uit voorraden en vorderingen bestond en dat hetzelfde gold voor de dienstverlenende en handelsondernemingen die door Landis werden overgenomen. Worden de balansen van dergelijke ondernemingen gefinancierd volgens de “gulden balansregel” dan wordt, aldus de onderzoekers, het eigen vermogen in relatie tot het balanstotaal veel te klein om nog van een verantwoorde financiering te kunnen spreken.

Met de onderzoekers is de Ondernemingskamer van oordeel dat dit financieringsconcept al ongeschikt was toen Landis zich nog hoofdzakelijk toelegde op distributieactiviteiten en onverantwoord werd toen Landis zich door de overname van Detron (mede) ging richten op detachering. Die laatste activiteit vergt namelijk een aanzienlijk grotere solvabiliteit dan distributieactiviteiten vereisen teneinde in staat te zijn fluctuaties in de vraag op te vangen; bij een afnemende vraag kan het personeelsbestand immers niet zonder aanzienlijke kosten en andere nadelen worden ingekrompen. De noodzaak van voldoende solvabiliteit gold temeer omdat Detron ten tijde van haar overname zelf een zeer zwakke solvabiliteit had.(…)”

2.69. De Raad van Tucht heeft 15 maart 2010 uitspraak gedaan inzake de klachten van de curatoren tegen [naam]. De klachten van de curatoren richten zich tegen het ten onrechte verstrekken van een goedkeurende accountantsverklaring met betrekking tot de door Landis gepresenteerde jaarrekeningen over 1999 en 2000 omdat die stelselmatig (flatterende) onjuiste en misleidende gegevens bevatten, het ten onrechte verstrekken van een goedkeurende accountantsverklaring respectievelijk goedkeurende beoordelingsverklaring met betrekking tot de Compliance Certificates omdat die stelselmatig (flatterende) onjuiste en misleidende gegevens bevatten, en de omstandigheid dat de accountant zijn verklaring bij de jaarrekening 2000 ten onrechte gedateerd heeft op 5 maart 2001 daar het onderzoek van de jaarrekening toen nog niet was afgerond. De Raad van Tucht heeft in de uitspraak de klachten van de curatoren gegrond verklaard, op de wijze zoals in de beslissing is vermeld.

2.70. De curatoren hebben in juli 2008 ten laste van de bestuurders en commissarissen conservatoir (derden)beslag en beslag op aandelen doen leggen, tot zekerheid van de door hen gepretendeerde vordering op de bestuurders en commissarissen. Die vordering is begroot op € 170 miljoen, met inbegrip van rente en kosten.

B. voor recht zal verklaren dat de bestuurders en commissarissen, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van Landis, voor zover deze schulden

C. de bestuurders en commissarissen zal veroordelen tot betaling van het bedrag van de schulden van Landis, hoofdelijk des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, voor zover deze schulden - met inachtneming van het sub D, E en F gevorderde - niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 23 april 2002, althans 8 juli 2002, tot de dag van algehele voldoening;

D. ieder van de bestuurders en commissarissen, althans de bestuurders en/of commissarissen die daarvoor in aanmerking komen, hoofdelijk des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, zal veroordelen tot betaling ten behoeve van de boedel aan curatoren van de schade die Landis en/of haar schuldeisers heeft/hebben geleden als gevolg van de aan de bestuurders en commissarissen toe te rekenen tekortkoming(en), en/of onrechtmatig handelen of nalaten als omschreven in de dagvaarding, onder bepaling dat deze schadevergoeding nader opgemaakt dient te worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 23 april 2002, althans 8 juli 2002, tot de dag van algehele voldoening;

E. ieder van de bestuurders en commissarissen, althans de bestuurders en/of commissarissen die daarvoor in aanmerking komen, hoofdelijk des dat een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, zal veroordelen tot betaling ten behoeve van de boedel aan curatoren van een voorschot op het bedrag dat gedaagden op grond van het sub C en/of D gevorderde dienen te betalen, groot € 40 miljoen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

F. ieder van de bestuurders en commissarissen, althans de bestuurders en/of commissarissen die daarvoor in aanmerking komen, hoofdelijk des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, zal veroordelen tot voldoening ten behoeve van de boedel aan curatoren de kosten van het onderzoek door de Onderzoekscommissie, zijnde € 695.510,- exclusief BTW en de kosten van het onderzoek door BDO, zijnde € 527.147,55 exclusief BTW, telkens vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;

G. ieder van de bestuurders en commissarissen hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2. De curatoren leggen aan hun vorderingen in de eerste plaats ten grondslag schending van artikel 2:138 lid 1 en lid 2 BW, in samenhang met artikel 2:149 BW (ten aanzien van de commissarissen), omdat niet voldaan is aan de verplichtingen uit artikel 2:10 BW. Als gevolg daarvan is volgens hen sprake van onbehoorlijk bestuur respectievelijk onbehoorlijk toezicht daarop door de commissarissen, dat een belangrijke oorzaak van het faillissement oplevert. Dit brengt mee dat de bestuurders en commissarissen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort. Daarnaast leggen zij aan hun vorderingen ten grondslag schending van artikel 2:9 BW in samenhang met artikel 2:149 BW (ten aanzien van de commissarissen), omdat de bestuurders en commissarissen tekort zijn geschoten in hun taakuitoefening jegens Landis Holding en hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, alsmede onrechtmatig handelen (artikel 6:162 BW). Voor de schade die hiervan het gevolg is zijn de bestuurders en commissarissen volgens de curatoren hoofdelijk aansprakelijk.

3.3. De bestuurders en commissarissen voeren verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan in voorwaardelijke reconventie 3.5. Voor het geval de vorderingen van de curatoren worden afgewezen, vorderen de bestuurders en commissarissen de opheffing van de gelegde beslagen.

3.6. De curatoren voeren hiertegen verweer.

3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling in conventie 4. De ontvankelijkheid 4.1. De bestuurders en commissarissen verweren zich primair met de stelling dat de curatoren niet ontvankelijk zijn in hun vorderingen, omdat zij ernstig tekort zijn geschoten in hun taak als curatoren en daarmee de bestuurders en commissarissen ernstig hebben benadeeld in hun verdedigingsmogelijkheden. Om die reden, aldus de bestuurders en commissarissen, moet het belang van de curatoren (en schuldeisers) om hen in rechte aan te kunnen spreken, minder zwaar wegen dan hun geschonden verdedigingsbelang.

4.2. Naar de stelling van de bestuurders en commissarissen is hun verdedigingsbelang door de handelwijze van de curatoren onherstelbaar geschaad, omdat:

4.3. De bestuurders en commissarissen beroepen zich bij dit alles op het beginsel van ‘fair play’ als bedoeld in artikel 6 EVRM, in samenhang met de Praktijkregels, waarvan met name de artikelen 1.1, 5.1, 5.2 en 5.4.

4.4. De bestuurders en curatoren voeren met betrekking tot a) aan dat de curatoren bij dagvaarding zelf stellen dat zij het verslag van de Onderzoekscommissie en het BDO-rapport (vooralsnog) niet in het geding brengen teneinde een discussie over vooringenomenheid van de Onderzoekscommissie en BDO te vermijden en dat zij zich baseren op eigen bevindingen, hetgeen impliceert dat de curatoren ten laste van de boedel en ten laste van bestuurders en commissarissen zonder enige noodzaak een zeer kostbaar en tijdrovend onderzoek hebben (doen) verrichten dat kennelijk geen enkel doel diende.

4.5. De bestuurders en commissarissen voeren met betrekking tot b) aan dat de curatoren i) niet zijn geïnteresseerd in wat direct betrokkenen - waaronder de bestuurders en commissarissen zelf - kunnen verklaren, zoals omtrent de uitleg van e-mails, de totstandkoming van het verslag van de Onderzoekscommissie, het BDO-rapport, het enquêteonderzoek en het Memorandum Boekhoudplicht, ii) de bestuurders en commissarissen voortdurend hebben tegengewerkt en iii) naar aanleiding van het oordeel in het BDO-rapport - zonder dat dat oordeel daar aanleiding toe gaf - opdracht hebben gegeven voor de opstelling van het Memorandum Boekhoudplicht. Ook voeren de bestuurders en commissarissen aan dat zij niet (voldoende) in de gelegenheid zijn gesteld zelf de administratie van Landis te raadplegen en dat de curatoren slordig met die administratie zijn omgegaan en daarvan zelfs delen hebben weggemaakt.

4.6. De bestuurders en commissarissen voeren met betrekking tot c) aan dat de curatoren ten onrechte hebben geweigerd zekerheid te stellen in de enquêteprocedure en daartoe eerst zijn overgegaan krachtens het arrest van de Hoge Raad in die procedure, waarbij is bepaald dat de kosten van het verzoek (in ieder geval bij wijze van voorschot) ten laste van de faillissementsboedel komen. Daarnaast stellen zij dat de curatoren de enquêteurs op zodanige wijze van stukken hebben voorzien dat zij al vanaf het begin van het onderzoek de enquêteurs in de door hen gewenste richting hebben gestuurd.

4.7. De curatoren hebben de stellingen van de bestuurders en commissarissen gemotiveerd betwist, stellende dat de door bestuurders en commissarissen gebezigde argumenten op feitelijk onjuiste grond berusten en dat die argumenten de daaraan verbonden slotsom niet kunnen dragen.

4.8. Al hetgeen de bestuurders en commissarissen aan hun verweer ten grondslag hebben gelegd, heeft betrekking op de vraag of de curatoren hun vorderingen voldoende feitelijk hebben onderbouwd en of zij, voorafgaand aan en tijdens dit geding, zich op zodanige wijze jegens de bestuurders en commissarissen hebben gedragen dat aan dat gedrag in hun nadeel consequenties moeten worden verbonden voor wat betreft de toewijsbaarheid van hun vorderingen, alsmede voor wat betreft de wijze waarop tot een oordeel omtrent die toewijsbaarheid wordt gekomen, zoals de zwaarte van de stelplicht van de curatoren, de eisen die mogen worden gesteld aan de (onderbouwing van de) gevoerde verweren en de bewijslastverdeling.

4.9. Hetgeen de bestuurders en commissarissen in dit verband hebben aangevoerd en het gemotiveerde verweer daartegen van de curatoren (hetgeen in dit geding tot een omvangrijke standpuntwisseling heeft geleid met betrekking tot de onderwerpen die daarbij spelen), brengt daarom noodzakelijkerwijs mee dat de over en weer ingenomen stellingen door de rechtbank inhoudelijk worden beoordeeld. Die stellingen en verweren horen naar hun aard bij die inhoudelijke beoordeling van de zaak - verderop in dit vonnis - aan de orde te komen, waarna de rechtbank daaraan de (al dan niet procedurele) gevolgen kan verbinden die zij geraden acht. Feiten en omstandigheden die meebrengen dat, voorafgaand aan een dergelijke inhoudelijke beoordeling, de curatoren niet in hun vorderingen kunnen worden ontvangen, zijn niet gesteld of gebleken. Ook voor zover de Praktijkregels de taakuitoefening van curatoren in faillissementen normeren, leidt dat niet tot een ander oordeel. Ook hetgeen in dat opzicht op het handelen van de curatoren zou moeten worden aangemerkt, kan immers in de bedoelde inhoudelijke beoordeling door de rechtbank worden betrokken. De uit hoofde van artikel 6 EVRM aan de bestuurders en commissarissen toekomende rechten zijn daarmee voldoende gewaarborgd.

4.10. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de curatoren in hun vorderingen jegens de bestuurders en commissarissen kunnen worden ontvangen.

Volgens de bestuurders en commissarissen hadden deze onderzoeken redelijkerwijs (ruim) binnen vijf jaar nadien tot het instellen van een op onbehoorlijke taakvervulling gestoelde vordering kunnen leiden. Onder deze omstandigheden moeten de curatoren geacht worden op 23 april 2002 bekend te zijn geweest met de schade en de daarvoor aansprakelijke personen, aldus de bestuurders en commissarissen. Dit betekent volgens hen dat de verjaringstermijn van vijf jaar op 24 april 2002 een aanvang heeft genomen en op 23 april 2007 is voltooid.

5.2. Dit betoog van de bestuurders en commissarissen slaagt niet.

Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen is afhankelijk van alle terzake dienende omstandigheden. Vereist is dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade (zonder dat de exacte hoogte daarvan bekend moet zijn) als de daarvoor aansprakelijke persoon. Deze eis houdt in dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen. Daarvan is sprake als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Voorts is vereist dat de schadevordering opeisbaar is.

5.3. De curatoren vorderen de hoofdelijke veroordeling van de bestuurders en commissarissen tot betaling van een bedrag ter hoogte van het boedeltekort. De vordering tot vergoeding van deze schade, waarvan de hoogte in de loop van het faillissement duidelijk wordt, is opeisbaar geworden op de datum van het faillissement van de verschillende vennootschappen behorende tot de Landisgroep (welke faillissementen zijn uitgesproken in de periode van 6 mei 2002 tot en met 4 september 2002). Bij het faillissement van een grote, beursgenoteerde, onderneming zoals Landis hoeft de curator er echter niet onmiddellijk van uit te gaan dat de bestuurders en commissarissen hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. Ook kan bij een dergelijk faillissement niet van de curator worden verlangd dat hij onmiddellijk een onderzoek instelt naar eventuele aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen voor de schade van de gezamenlijke crediteuren en van de vennootschap, gelet op de omvang en complexiteit van de werkzaamheden die de curator moet verrichten.

5.4. In juni 2006 heeft zowel de Onderzoekscommissie als BDO haar conceptrapport verstrekt aan de curatoren (zie 2.60.). Het rapport van de Onderzoekscommissie is niet in het geding gebracht, zodat de rechtbank er geen kennis van heeft kunnen nemen. Volgens de curatoren hebben zij de aansprakelijkstelling van de bestuurders en commissarissen mede op dit rapport gebaseerd. In het BDO-rapport zijn in het kader van de externe verslaggeving conclusies getrokken die voor de bestuurders en commissarissen als zeer nadelig kunnen worden uitgelegd (zie 2.61., 2.62. en 2.63.). Naar aanleiding van beide rapporten stellen de bestuurders en commissarissen dat de Onderzoekscommissie en BDO bij aanvang van hun werkzaamheden kennelijk tot uitgangspunt hebben genomen dat bestuurders en commissarissen hun taken niet goed hadden vervuld.

Gelet op de hiervoor weergegeven stellingen van zowel de curatoren als de bestuurders en commissarissen ten aanzien van de inhoud van de rapporten alsmede gelet op de inhoud van het BDO-rapport, is de conclusie gerechtvaardigd dat de curatoren in ieder geval vanaf juni 2006, toen de conceptrapporten beschikbaar zijn gekomen, het standpunt hebben kunnen innemen dat de schade van Landis en haar crediteuren (mede) is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de bestuurders en commissarissen. De bestuurders en commissarissen hebben geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat de curatoren eerder dan in juni 2006 voldoende zekerheid daaromtrent hebben gehad.

De curatoren waren dus pas vanaf juni 2006 daadwerkelijk in staat om een op artikel 2:138 BW gebaseerde rechtsvordering tegen de bestuurders en commissarissen in te stellen. Dit brengt mee dat de voor de rechtsvordering tot vergoeding van de schade ter hoogte van het boedeltekort geldende verjaringstermijn van vijf jaar in juni 2006 is gaan lopen. De bestuurders en commissarissen zijn ruimschoots binnen die termijn gedagvaard. Van verjaring is dan ook geen sprake en de brief van 22 november 2004 kan in dit kader buiten beschouwing blijven. ten aanzien van de vordering ex artikel 2:9 BW 5.5. Volgens de bestuurders en commissarissen is de rechtsvordering van de curatoren, ingesteld uit hoofde van artikel 2:9 BW, verjaard op grond van artikel 3:310 lid 1 BW. De curatoren stellen zich op het standpunt dat deze rechtsvordering niet verjaard is.

5.6. Ook voor de beoordeling van de vraag of de hier bedoelde rechtsvordering is verjaard geldt het toetsingskader dat hiervoor met betrekking tot artikel 2:138 BW is weergegeven (zie 5.2.).

5.7. De curatoren betogen in verband met deze beoordeling het volgende. De verjaringstermijn van vijf jaar van artikel 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op het moment dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. De korte verjaringstermijn staat immers in het teken van de billijkheid. Op grond van de redelijkheid en billijkheid moet de verjaringstermijn worden geacht te zijn gaan lopen op het moment waarop de omstandigheden die aan de schuldenaar (in dit geval de bestuurders en commissarissen) moeten worden toegerekend en die ervoor zorgen dat de benadeelde geen vordering heeft kunnen instellen, dit niet langer verhinderen. Doordat sprake was van belangenverstrengeling bij de bestuurders en commissarissen, was Landis niet in staat een vordering tegen de bestuurders en commissarissen in te stellen. Het moment waarop deze omstandigheden zijn opgeheven en Landis in staat is geweest een vordering in te stellen, is juni 2006 (het verschijnen van de conceptrapporten van de Onderzoekscommissie en BDO), althans juli 2002 (faillissement Landis). Op dat moment is de vijfjaarstermijn van artikel 3:310 BW gaan lopen.

5.8. Dit betoog van de curatoren faalt. Artikel 3:321 lid 1 BW aanhef en onder d, in samenhang met artikel 3:320 BW geeft voor de positie van de bestuurders van, in dit geval, Landis een regeling die toepasselijkheid van de in het algemeen geldende verjaringsregels veronderstelt (Hoge Raad 4 mei 2012, LJN: BV6769). Dit wordt niet anders indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat sprake is van belangenverstrengeling tussen de bestuurders en de commissarissen.

5.9. De curatoren nemen het standpunt in dat de bestuurders en commissarissen een reeks van verwijten kan worden gemaakt, die ieder voor zich, maar zeker in onderling verband beschouwd, de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Zij laten in het midden welke specifieke gebeurtenissen tot welke concrete schade hebben geleid. Wel stellen zij dat de schade van Landis, afgezien van het faillissementstekort, bestaat uit de vermindering van het eigen vermogen tussen ultimo 1999 en datum faillissement. Die bedraagt volgens de curatoren € 206 miljoen, bestaande uit het saldo van de toename van de passiva en de afname van de activa in die periode.

5.10. Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat elk verwijt dat de curatoren aan de bestuurders en commissarissen maken onbehoorlijke taakvervulling oplevert of dat meerdere van die verwijten in onderling verband beschouwd onbehoorlijke taakvervulling opleveren, en dat dit verwijt/die verwijten steeds tot schade voor Landis heeft/hebben geleid, geldt het navolgende. De bestuurders en commissarissen voeren onweersproken aan dat de bestuurders in dat geval telkens meteen zullen hebben geweten van het schadetoebrengende karakter van hun ernstig verwijtbare handelen en hun aansprakelijkheid jegens Landis. De rechtbank zal dat tot uitgangspunt nemen. De kennis van de bestuurders moet aan Landis en dus aan de curatoren, die met artikel 2:9 BW een vordering van de vennootschap instellen, worden toegerekend.

De vroegste schade van Landis uit hoofde van artikel 2:9 BW, volgens de curatoren bestaande uit de vermogensvermindering van in totaal € 206 miljoen, is volgens de curatoren niet eerder dan begin 2000 ingetreden. Daar van uitgaande was Landis, gelet op het voorgaande, gedurende de periode vanaf begin 2000 sinds verschillende momenten daadwerkelijk in staat rechtsvorderingen tot vergoeding van de door haar geleden schade tegen de bestuurders en commissarissen in te stellen. Dit brengt mee dat in genoemde periode voor alle schadecomponenten verschillende verjaringstermijnen zijn ontstaan, telkens ingaande op het moment waarop de desbetreffende schade zich voordeed. Die momenten zijn door de curatoren niet gespecificeerd.

5.11. Anders dan de bestuurders en commissarissen stellen houdt de brief van mr. Zetteler van 22 november 2004 een voldoende ondubbelzinnig voorbehoud in ten aanzien van het recht op nakoming van de in die brief aangeduide rechtsvorderingen, waaronder de uit hoofde van artikel 2:9 BW ingestelde vordering moet worden begrepen. [B], [C], [E] en [F] hebben elk erkend deze brief te hebben ontvangen en de rechtbank gaat er vanuit dat die ontvangsten kort na 22 november 2004 hebben plaatsgevonden. Ten aanzien van hen is de verjaring van de rechtsvordering van de curatoren, gebaseerd op artikel 2:9 BW, dus tijdig gestuit en zij zijn in 2008 tijdig, want binnen de nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar, gedagvaard.

5.12. [A] en [D] hebben de brief van 22 november 2004 niet voor ontvangst getekend. Omdat [A] die brief niet voor ontvangst had getekend heeft mr. Zetteler vervolgens namens de curatoren contact opgenomen met mr. Londonck Sluijk, die bij brief van 3 februari 2005 heeft bevestigd dat hij voor [A] als advocaat optreedt en dat hij een afschrift van de brief van 22 november 2004 aan [A] had gezonden. Namens [D] is bij pleidooi aangevoerd dat de brief van 22 november 2004 hem nooit heeft bereikt. Op 5 april 2006 is een exemplaar van de voor [D] bestemde brief van 22 november 2004 per e-mail aan mr. Londonck Sluijk gezonden. In een brief van 8 mei 2006 heeft mr. Londonck Sluijk aan de curatoren bevestigd dat hij als advocaat voor [D] optreedt en dat hij kennis heeft genomen van de brief van 22 november 2004.

5.13. Stuiting van een verjaringstermijn moet geschieden door een schriftelijke mededeling aan de schuldenaar zelf of aan een bevoegde vertegenwoordiger van de schuldenaar (Hoge Raad 1 december 2000, NJ 2001, 45). Volmachtverlening is toekenning van de bevoegdheid tot vertegenwoordiging. Een overeenkomst van opdracht, in het kader waarvan een advocaat de opdracht aanvaardt om de belangen van een partij in een geschil met een wederpartij te behartigen, sluit in beginsel een volmacht in. De advocaat als vertegenwoordiger van zijn cliënt verkrijgt daarmee de bevoegdheid om in naam van zijn cliënt rechtshandelingen te verrichten (artikel 3:60 lid 1 BW). Onder het verrichten van rechtshandelingen wordt begrepen het in ontvangst nemen van een verklaring die op een rechtsgevolg is gericht (artikel 3:60 lid 2 BW). Door het inschakelen van een advocaat wordt die advocaat dus bevoegd om voor zijn cliënt bestemde stuitingsbrieven in ontvangst te nemen.

5.14. Voor zover [A] en [D] - zoals zij stellen en in afwijking van de hiervoor omschreven gebruikelijke gang van zaken - het namens hen in ontvangst nemen van een stuitingsbrief hebben uitgezonderd van de aan mr. Londonck Sluijk verstrekte opdrachten, dan baat hen dat niet. Nu vast staat dat mr. Londonck Sluijk op 3 februari 2005 en 8 mei 2006 als advocaat van [A] respectievelijk [D] optrad en niet gesteld of gebleken is dat op enig moment aan de curatoren mededeling is gedaan van de gestelde beperking, mochten de curatoren er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de aan mr. Londonck Sluijk verstrekte opdrachten - zoals in een dergelijk geval gebruikelijk - niet beperkt waren. De schijn van die omstandigheid is in dat geval aan [A] en [D] toe te rekenen, nu deze het gevolg is van hun inschakeling van mr. Londonck Sluijk als raadsman.

5.15. Bij gebreke van een andersluidend aanknopingspunt houdt de rechtbank het ervoor dat mr. Londonck Sluijk de voor [A] bestemde brief van 22 november 2004 op 3 februari 2005 heeft ontvangen. Met inachtneming van het voorgaande concludeert de rechtbank ten aanzien van [A] dat de rechtsvordering van de curatoren, gebaseerd op artikel 2:9 BW, slechts verjaard is ten aanzien van de schade die Landis in de periode van 1 januari 2000 tot en met 3 februari 2000 heeft geleden. Ten overvloede overweegt de rechtbank in dit verband nog dat [A] niet stelt dat hij de brief van 22 november 2004 niet heeft ontvangen nadat mr. Londonck Sluijk die brief aan hem had doorgestuurd. Ook daaruit volgt dat de verjaring van de hier bedoelde rechtsvordering begin februari 2005 is gestuit. Op welke datum (niet eerder gelegen dan de dag waarop mr. Londonck Sluijk de stuitingsbrief ontving) die stuitingsbrief [A] zelf heeft bereikt, kan bij deze stand van zaken in het midden blijven.

5.16. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen is de verjaring van de rechtsvordering van de curatoren, gebaseerd op artikel 2:9 BW, ten aanzien van [A] gestuit op 3 februari 2005 en jegens [D] op 8 mei 2006. Dit brengt mee dat de hier aan de orde zijnde rechtsvordering verjaard is ten aanzien van de schade die Landis heeft geleden in de periode - wat [A] betreft - van 1 januari 2000 tot en met 3 februari 2000 en - wat [D] betreft - van 1 januari 2000 tot en met 8 mei 2001. ten aanzien van de vordering ex artikel 6:162 BW 5.17. De vraag of de vordering van de curatoren ex artikel 6:162 BW is verjaard, kan in het midden blijven gelet op hetgeen hierna onder 10 wordt beslist.

6.2. De curatoren verweren zich hiertegen met de stelling dat de klachtplicht zoals vervat in artikel 6:89 BW niet van toepassing is op de bedoelde vordering, aangezien dat artikel slechts ziet op gebrekkige nakoming van een verbintenis (uit een koopovereenkomst) en daarvan is hier geen sprake.

6.3. Het bepaalde in artikel 6:89 BW houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Naar blijkt uit de wetsgeschiedenis van dat artikel is de ratio ervan dat de schuldenaar erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Of binnen bekwame tijd is geklaagd, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in die prestatie. Bij de beantwoording van deze vraag is mede van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd (Hoge Raad 8 februari 2013, LJN: BY4600). De klachtplicht van artikel 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen, niet slechts voor koop (waarvoor artikel 7:23 BW een gelijkluidend, afzonderlijk, voorschrift geeft). De vraag die aan de rechtbank ter beantwoording voorligt is daarmee of de onder 6.1. bedoelde (deel)vordering een vordering is die ziet op een (beweerdelijk) gebrekkige prestatie welke is gebaseerd op een tussen partijen bestaande verbintenis.

6.4. Bij de beantwoording van die vraag is niet zonder meer maatgevend of de desbetreffende vordering is gebaseerd op beweerdelijk tekortkomen in de nakoming van een verbintenis of op onrechtmatig handelen. Ook in het laatste geval kan de vordering feitelijk zijn gebaseerd op het gestelde niet beantwoorden van een krachtens een verbintenis verrichte prestatie aan hetgeen de schuldeiser bij die verbintenis, de eiser uit het onrechtmatige handelen, mocht verwachten. Is dat het geval, dan geldt het voorschrift van artikel 6:89 BW ook ten aanzien van die vordering (Hoge Raad 21 april 2006, NJ 2006, 272 en Hoge Raad 23 november 2007, NJ 2008, 552).

6.5. De vordering uit hoofde van de artikelen 2:138 BW en 2:149 BW is een vordering die aan de curatoren toekomt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de failliet. Het is niet een vordering van of ten behoeve van de failliet. Het betreft de aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen voor het boedeltekort, welke aansprakelijkheid is gebaseerd op hun onrechtmatig handelen jegens die schuldeisers in verband met (voor zover hier van belang) aan de boekhouding klevende gebreken. De genoemde wetsartikelen vormen voor deze situatie aldus een verscherpte uitwerking van de norm van artikel 6:162 BW. De plicht tot het bijhouden van die boekhouding dan wel het toezicht houden daarop, is een verbintenis die op de bestuurders en commissarissen rust krachtens hun (met hun aanstelling verband houdende) relatie tot de failliet.

Nu die verbintenis niet geldt jegens de (onder het boedeltekort lijdende) schuldeisers van de failliet (en dus ook niet jegens de curatoren die met de onderhavige vordering de belangen van die schuldeiseres behartigen) kan niet worden gezegd dat de vordering - hoewel op onrechtmatig handelen berustend - in feite is gebaseerd op het gestelde niet beantwoorden van een prestatie die de bestuurders en commissarissen verrichtten krachtens een verbintenis met de genoemde schuldeisers, aan hetgeen de laatstgenoemden daarvan mochten verwachten. Dit een en ander leidt tot de slotsom dat artikel 6:89 BW bij de beoordeling van voormelde (deel)vordering toepassing mist. Aan het verweer van de bestuurders en commissarissen op dit punt moet daarom worden voorbijgegaan. ten aanzien van de vordering ex artikel 2:9 BW 6.6. Volgens de bestuurders en commissarissen stuiten de op onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:9 BW gestoelde vorderingen af op artikel 6:89 BW. Daartoe stellen zij dat de curatoren niet binnen bekwame tijd nadat zij de gestelde gebreken redelijkerwijs hadden moeten ontdekken, een beroep op de onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurders en commissarissen hebben gedaan. Zij verwijzen onder meer naar de Praktijkregels, op grond waarvan de curatoren verplicht waren tot het op voortvarende wijze verrichten van deugdelijk onderzoek en naar het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2007, NJ 2008, 552, waaruit zou volgen dat de curatoren in dit verband niet hebben voldaan aan de op hun rustende stelplicht dat zij tijdig hebben geklaagd.

6.7. Naar aanleiding van het beroep op de klachttermijn door de bestuurders en commissarissen hebben de curatoren zich op het standpunt gesteld dat zij aan hun verplichtingen op grond van artikel 6:89 BW hebben voldaan en de feiten en omstandigheden waarmee zij die stelling onderbouwen nader uiteengezet. De rechtbank ziet, gelet op de nadere uiteenzetting over de klachttermijn door de curatoren geen aanleiding om te concluderen dat de curatoren onvoldoende hebben gesteld ten aanzien van het op artikel 6:89 BW gebaseerde verweer. Voor zover het beroep van de bestuurders en commissarissen op het niet voldoen aan de stelplicht is gebaseerd, faalt het daarom.

6.8. De rechtbank verwijst naar het overwogene onder 6.3 en overweegt dat uit die overweging volgt dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW ook van toepassing is in het geval van een beroep op onbehoorlijke taakvervulling zoals bedoeld in artikel 2:9 BW (jo. 2:149). De aan de bestuurders opgedragen taak is in de eerste plaats het bestuur van de vennootschap en die van de commissarissen het houden van het toezicht op dit bestuur, waarbij van de bestuurders en de commissarissen mag worden verwacht dat zij op hun taak zijn berekend en deze nauwgezet vervullen. De hen door de curatoren verweten onbehoorlijke taakvervulling betreft een periode welke zich uitstrekt over meerdere jaren. Gedurende deze jaren is Landis in omvang toegenomen en hebben meerdere overnames en aandelenemissies plaatsgevonden. Dit is gepaard gegaan met divers bestuurlijk handelen door de bestuurders waarop de commissarissen toezicht dienden te houden. Uit het partijdebat leidt de rechtbank af dat uit de administratie van Landis niet, althans niet eenvoudig, is te herleiden waaruit dit optreden en dit toezicht heeft bestaan. Het zeer omvangrijke en tevens ingewikkelde feitencomplex brengt met zich dat een uitgebreid deskundigenonderzoek nodig was alvorens voldoende inzicht kon worden verkregen in de taakvervulling door het bestuur en de commissarissen.