ECLI:NL:RBMNE:2015:5074

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 15/3120 en 15/3284 uitspraak van de voorzieningenrechter van 6 juli 2015 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen A1 City B.V., te Amersfoort, verzoekster (gemachtigde: mr. D.M. de Bruin), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amersfoort, verweerder (gemachtigde: mr. drs. H. Maaijen). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Srlev N.V., te Utrecht, (gemachtigde: mr. P.M.L. Schilder-Spel). Tevens uitspraak op het verzoek om opheffing van de opschortende werking in de zaak tussen Srlev N.V. te Utrecht, verzoekster (gemachtigde: mr. P.M.L. Schilder-Spel) en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amersfoort, verweerder (gemachtigde: mr. drs. H. Maaijen). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: A1 City B.V., te Amersfoort, (gemachtigde: mr. D.M. de Bruin). Procesverloop Bij brief van 3 februari 2015 heeft verweerder aan Srlev N.V. (Srlev) mededeling gedaan van de aan haar van rechtswege verleende omgevingsvergunning voor het in afwijking van het bestemmingsplan wijzigen van het gebruik van een deel van de begane grondverdieping van het pand aan de Utrechtseweg 1 te Amersfoort, ten behoeve van de vestiging van een restaurant. A1 City B.V. (A1 City) heeft tegen de van rechtswege verleende vergunning bij verweerder bezwaar gemaakt. Zij heeft tevens de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen (geregistreerd onder UTR 15/3120). Vervolgens heeft Srlev bij brief van 29 juni 2015 de voorzieningenrechter verzocht de opschortende werking van de omgevingsvergunning van rechtswege op te heffen (geregistreerd onder UTR 15/3284). Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 juli 2015. A1 City is vertegenwoordigd door [A] en bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Srlev is vertegenwoordigd door [B] en [C] en bijgestaan door haar gemachtigde. Overwegingen 1. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 2. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 3. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. A1 City is exploitant van onder andere restaurant 22 High, gelegen aan de Nieuwe Poort 22 te Amersfoort. Op 15 juli 2014 heeft Srlev een aanvraag om omgevingsvergunning ingediend voor het wijzingen van een deel van de begane grond van het pand Utrechtseweg 1 te Amersfoort (het pand) van kantoor in ‘kantoor/horeca categorie A’, ten behoeve van de vestiging van een restaurant. In de aanvraag is vermeld dat vergunning wordt gevraagd voor het handelen in strijd met de regels ruimtelijke ordening. Bij brief van 5 september 2014 heeft verweerder de beslistermijn voor deze aanvraag verlengd tot uiterlijk 29 oktober 2014. Op 20 november 2014 heeft [A] namens A1 City bezwaren geuit tegen de ontwikkeling op het perceel. Bij brief van 3 februari 2015 heeft verweerder aan Srlev meegedeeld dat er sprake is van een van rechtswege verleende vergunning op de aanvraag van 15 juli 2014. Bij brief van 22 mei 2015, verzonden op 27 mei 2015, heeft verweerder de verlening van de vergunning van rechtswege aan Srlev, meegedeeld aan A1 City. Deze heeft daarop bezwaar gemaakt bij verweerder en een verzoek om voorziening ingediend, zoals onder procesverloop weergegeven. Op 10 juni 2015 heeft verweerder de omgevingsvergunning van rechtswege gepubliceerd. Ten aanzien van het verzoek om voorlopige voorziening van A1 City Spoedeisend belang 4. Srlev heeft aangevoerd dat A1 City geen spoedeisend belang heeft omdat de werking van de omgevingsvergunning reeds door het maken van bezwaar is opgeschort totdat op het bezwaar is beslist. Dit betoog slaagt niet. Weliswaar is de werking van de van rechtswege verleende omgevingsvergunning op grond van het bepaalde in artikel 6.1, vierde lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) opgeschort totdat op het bezwaar van A1 City is beslist, maar A1 City heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de (ver)bouwwerkzaamheden in het pand al waren begonnen. Srlev heeft ter zitting ook zelf verklaard dat deze werkzaamheden alleen zijn gestaakt naar aanleiding van de brief van de rechtbank van 23 juni 2015, waarin Srlev er op is gewezen dat de werking van de van rechtswege verleende omgevingsvergunning is opgeschort en dat om die reden geen gebruik van de omgevingsvergunning mag worden gemaakt. De voorzieningenrechter acht daarmee dan ook voldoende spoedeisend belang aanwezig om het verzoek in behandeling te nemen. Belanghebbende 5. Srlev bestrijdt dat A1 City belanghebbende is bij de omgevingsvergunning in de zin van artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) omdat restaurant 22 High in een ander verzorgingsgebied, in een andere wijk en aan de andere kant van het spoor is gelegen dan het aan de Utrechtseweg 1 te realiseren restaurant. Bovendien worden in het te realiseren restaurant andere gerechten geserveerd (uitsluitend sushi en andere Japanse gerechten) dan in 22 High, dat een wereldkeuken heeft. 6. Op grond van vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State (ABRvS, bijvoorbeeld de uitspraken van 13 mei 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI3688 en 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:183) heeft een exploitant van een concurrerende onderneming een rechtstreeks bij een besluit betrokken belang als deze ondernemer in hetzelfde marktsegment en binnen hetzelfde verzorgingsgebied werkzaam is. In het beoogde restaurant wordt, zo blijkt uit de omschrijving van de voorgenomen activiteiten door Srlev, uitgegaan van een all you can eat-concept, hetgeen vergelijkbaar is met het concept van 22 High. Bovendien acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk dat beide restaurants, allebei gelegen tegen het stadscentrum aan, uitsluitend een buurtkarakter hebben. Verder liggen ze op 750 meter, dus op loopafstand, van elkaar. Dit geheel maakt dat beide restaurants in het zelfde verzorgingsgebied liggen. Dat de restaurants niet geheel dezelfde gerechten serveren doet hier niet aan af. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat A1 City belanghebbende is in de zin van artikel 1:2 van de Awb. Ontvankelijkheid van het bezwaar 7. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder heeft verzuimd de van rechtswege verleende omgevingsvergunning tijdig te publiceren. Uit de gedingstukken blijkt verder dat A1 City zo snel mogelijk na de brief van verweerder van 22 mei 2015 (verzonden op 27 mei 2015), namelijk op 2 juni 2015, bezwaar heeft gemaakt tegen de van rechtswege verleende omgevingsvergunning. Partijen hebben ter zitting verklaard dat het bezwaar geacht moet worden tijdig te zijn gemaakt dan wel dat de overschrijding van de bezwaartermijn verschoonbaar moet worden geacht. De voorzieningenrechter sluit zich daarbij aan en concludeert dat het bezwaar tijdig is ingediend. Daarmee zijn er geen beletselen om het verzoek ontvankelijk te achten. De gevolgde procedure 8. A1 City voert allereerst aan dat verweerder de verkeerde procedure heeft gevolgd omdat artikel 10.6.1 van de planvoorschriften van het vigerende bestemmingsplan ‘Centraal Stadsgebied Zuid’ uitdrukkelijk voorschrijft dat wijziging van de bestemming moet worden gerealiseerd overeenkomstig de in artikel 3.6, eerste lid, onder 1, van de Wet ruimtelijke ordening opgenomen procedure. Verweerder had daarom volgens A1 City geen toepassing mogen geven aan het bepaalde in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onderdeel a, sub 2°, van de Wabo juncto artikel 4, aanhef en onder 9, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (BOR). Bovendien kan op grond van artikel 10.6.1 van de planvoorschriften het plan gewijzigd worden ten behoeve van functies uit de bestemming ‘Gemengd -2’, waaronder horeca categorie A, voor zover een dergelijke aanduiding op de plankaart is vermeld. Een dergelijke aanduiding is voor het perceel Utrechtseweg 1 te Amersfoort echter niet opgenomen. 9. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent dat uit vaste rechtspraak van de ABRvS, bijvoorbeeld de uitspraak van 11 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1083, volgt dat geen wettelijke regeling het college de bevoegdheid ontneemt om met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo omgevingsvergunning te verlenen indien het bestemmingsplan een wijzigingsbevoegdheid bevat die betrekking heeft op de aangevraagde activiteiten. Voorts schrijft artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo voor dat een aanvraag om omgevingsvergunning die in strijd is met het bestemmingsplan moet worden aangemerkt als een verzoek om met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo van het bestemmingsplan af te wijken. Dit betekent dat verweerder, ook tegen de achtergrond van het bestemmingsplan zoals dat hier van kracht is, met toepassing van artikel 4, aanhef en onder 9, van bijlage II van het BOR een omgevingsvergunning kan verlenen voor met het bestemmingsplan strijdig gebruik. Uit de brief van 3 februari 2015 tot bekendmaking van de van rechtswege verleende omgevingsvergunning komt naar voren, zoals ook ter zitting door verweerder uiteengezet, dat verweerder in onderhavige situatie op deze wijze de gevraagde vergunning had willen verlenen als tijdig was besloten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de aangevraagde situatie past binnen de mogelijkheid van genoemd onderdeel van artikel 4 om voor het gebruiken van bouwwerken, in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten, af te wijken van het bestemmingsplan via toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onderdeel a, sub 2°, van de Wabo. Verweerder is derhalve bevoegd om dit ten grondslag te leggen aan de te nemen beslissing op het bezwaar. Dit betoog slaagt niet. Parkeren 10. A1 City voert aan dat de Beleidsregel Toepassing parkeernormen 2014 van de gemeente Amersfoort (de Beleidsregel) niet op juiste wijze is toegepast omdat het pand aan de Utrechtseweg 1 niet is gelegen in de binnenstad als bedoeld in artikel 3 van de Beleidsregel. Verder stelt A1 City dat onderzoek naar de beschikbaarheid van parkeerplaatsen in de openbare parkeergarages geheel ontbreekt, zodat niet is gebleken dat voldoende parkeergelegenheid aanwezig is. Evenmin is onderbouwd dat ontheffing op basis van een andere bepaling in de Beleidsregel mogelijk is. 11. Verweerder heeft in de eerdergenoemde brief van 3 februari 2015 toegelicht dat in artikel 3 van de Beleidsregel is vastgesteld dat voor de stimulering van de horeca in de binnenstad van Amersfoort de parkeereis is komen te vervallen, zolang er voldoende parkeerplaatsen in de openbaar toegankelijke parkeergarages beschikbaar zijn en de ontwikkeling dus niet leidt tot parkeeroverlast. In dit geval hoeft volgens verweerder geen parkeereis te worden vastgesteld omdat er voldoende capaciteit in de openbaar toegankelijke parkeergarages beschikbaar is. Ter zitting heeft verweerder ter onderbouwing hiervan verwezen naar een Collegebericht 2015-25 van 4 maart 2015, waarin is aangegeven dat uit een onderzoek in 2014 naar de bezetting van de parkeergarages in de binnenstad is gebleken dat er voldoende (rest)capaciteit beschikbaar is in de openbare parkeergarages. 12. De voorzieningenrechter stelt vast dat in artikel 8 van de Beleidsregel, welke artikel blijkens de aanhef betrekking heeft op “Horeca (1, 2, 3 en 4/a,b,c en

1. d)in de binnenstad”, is bepaald dat voor horeca een algehele ontheffing van de parkeereis geldt. Op grond van artikel 1, onder d, van de Beleidsregel is Binnenstad: het gebied binnen de Stadsring en het Plantsoen Noord, Oost en West, inclusief alle adressen en panden aan die wegen, en het Eempleingebied tussen het spoor, de Eem, de Eemlaaan en de Nieuwe Poort. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ligt het pand, dat weliswaar een adres heeft aan de Utrechtseweg, in de binnenstad zoals hiervoor bedoeld, omdat het is gelegen aan de Stadsring. Dat betekent dat de horeca in het pand beschouwd moet worden als horeca in de binnenstad. 13. De voorzieningenrechter merkt op dat op grond van artikel 8 kennelijk in het geheel geen parkeereis wordt gesteld, terwijl op grond van artikel 3 van de Beleidsregels van de parkeereis voor bezoekers ontheffing wordt verleend als in de openbare parkeergarages in de binnenstad (inclusief Soeverein en Eemplein) tezamen op de momenten waarop die parkeervraag zich voordoet, tenminste 15% restcapaciteit aanwezig is en met de toename van parkeerders door de functie ook behouden blijft. Blijkens de stukken is bij de aanvraag bezien welke parkeerbehoefte de gevraagde vergunning met zich brengt. Uit de brief van 3 februari 2015 komt naar voren dat naast de 80 parkeerplaatsen in de onder het pand aanwezige parkeergarage (deels te gebruiken voor de bovengelegen kantoorruimte, deels voor het restaurant) nog 23 parkeerplaatsen nodig zijn. Dit getal is niet bestreden, en ook de betrekkelijke nabijheid van het pand tot openbare parkeergarages is niet bestreden. Uit de ter zitting aangehaalde informatie over de bezetting van de openbare parkeergarages voor kort parkeren is voldoende aannemelijk geworden dat in die 23 parkeerplaatsen voorzien kan worden in de openbare parkeergarages. De voorzieningen-rechter overweegt dan ook dat, ongeacht de vraag of artikel 3 dan wel artikel 8 van de Beleidsregel van toepassing moet worden geacht, uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat er voor het overgrote deel van de parkeerbehoefte wordt voorzien in parkeerplaatsen op eigen terrein en dat vooralsnog geen sprake is van een situatie waarin onvoldoende openbare parkeerplaatsen in de binnenstad beschikbaar zijn. Een precieze onderbouwing op grond van de bezettingsgegevens van de openbare parkeergarages kan zo nodig bij de beslissing op bezwaar nog worden gegeven. Levensvatbaarheid en leegstand 14. A1 City heeft ten slotte aangevoerd dat de markt voor wat betreft horeca-ondernemingen in de binnenstad is verzadigd en dat de vestiging van een nieuw, vergelijkbaar restaurant leidt tot de sluiting van een ander bestaand restaurant vanwege gebrek aan voldoende klandizie. Zij heeft daartoe een overzicht overgelegd, waarin na de komst van een nieuw restaurant, het vertrek van een ander restaurant te zien is. Die ontwikkeling heeft leegstand van panden tot gevolg, en had daarom door verweerder meegewogen moeten worden bij de belangenafweging in het kader van de vergunningverlening. 15. Op grond van vaste rechtspraak van de ABRvS, bijvoorbeeld de uitspraak van 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1884, vormen concurrentieverhoudingen bij een planologische belangenafweging in beginsel geen in aanmerking te nemen belang, tenzij zich een duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau zal voordoen, die niet door dwingende redenen wordt gerechtvaardigd. Voor de beoordeling van de vraag of moet worden gevreesd voor een duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau is doorslaggevend te achten of inwoners van een bepaald gebied niet langer op een aanvaardbare afstand van hun woning kunnen voorzien in hun eerste levensbehoeften. Zelfstandige restaurants kunnen niet als voorzieningen ten behoeve van de eerste levensbehoeften worden aangemerkt. Tegen deze achtergrond kan de invloed van een nieuw te vestigen restaurant op de concurrentie en/of levensvatbaarheid van andere restaurants, zoals dat van A1 City, geen rol spelen bij de belangenafweging van verweerder. Dat deze omgevingsvergunning, zoals A1 City stelt, zal leiden tot leegstand van (horeca)panden elders in de stad is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet een zodanig evident en rechtstreeks ruimtelijk gevolg van deze vergunning dat verweerder dit bij zijn afweging had moeten betrekken. Hierbij speelt een rol dat het een relatief beperkte ontwikkeling binnen een bestaand pand betreft. Dat het belang van de overige horecaondernemers en A1 City in het bijzonder meegenomen moet worden bij de beslissing op bezwaar, volgt de voorzieningenrechter dan ook niet. 16. Op grond van het voorgaande concludeert de voorzieningenrechter dat er in hetgeen A1 City in bezwaar heeft aangevoerd, geen reden is gelegen om aan te nemen dat het besluit in bezwaar geen stand zal houden. De voorzieningenrechter komt daarom niet toe aan een oordeel over de vraag of aan het relativiteitsvereiste (dat overigens in de bezwaarfase niet van toepassing
2. is)in dit geval betekenis toekomt. Het verzoek om voorlopige voorziening moet worden afgewezen. 17. Voor een proceskostenvergoeding is geen aanleiding. Ten aanzien van het verzoek om opheffing van de opschorting van Srlev 18. Artikel 6.1, eerste lid van de Wabo bepaalt dat een omgevingsvergunning in werking treedt met ingang van de dag na haar bekendmaking. Het vierde lid van artikel 6.1 bepaalt dat, in afwijking van het eerste lid, de werking van een overeenkomstig artikel 3.9, derde lid, van rechtswege verleende vergunning wordt opgeschort totdat de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift, bedoeld in artikel 6:7 van de Awb, is verstreken of, indien bezwaar is gemaakt, op dit bezwaar is beslist. De vergunninghouder kan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzoeken de opschorting op te heffen. 19. Srlev heeft verzocht om opheffing van de opschorting van de werking van de omgevingsvergunning. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij na afloop van de bezwaartermijn van verweerder te horen heeft gekregen dat er geen bezwaren waren ingediend. Zij verkeerde in de veronderstelling dat de vergunning in werking was getreden. Srlev, dan wel de exploitant van het restaurant zijn inmiddels aangevangen met de werkzaamheden en de opening van het restaurant is gepland op 4 augustus aanstaande. 20. In een geval als het onderhavige bestaat er in beginsel slechts aanleiding de opschortende werking van artikel 6.1, vierde lid, van de Wabo te doorbreken, indien aan de opheffing van de schorsing geen onherstelbare gevolgen zijn verbonden, dan wel er voldoende aanknopingspunten zijn om te veronderstellen dat de beslissing in bezwaar respectievelijk in beroep in stand zal blijven en ook overigens is gebleken dat degene die om opheffing heeft verzocht door handhaving van de schorsing onevenredig nadeel lijdt. 21. Nu er gezien de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening van A1 City reden is te veronderstellen dat de beslissing in bezwaar in stand zal blijven en er bovendien door het inrichten van het pand als restaurant geen onomkeerbare gevolgen zullen optreden, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de opschorting van de werking van de omgevingsvergunning op te heffen. De voorzieningenrechter laat daarbij meewegen dat het voldoende aannemelijk is het stilleggen en tijdelijk staken van de bouw- en inrichtingswerkzaamheden, zoals is gebeurd in afwachting van de uitspraak op het verzoek om voorziening, schade kan opleveren. Gelet hierop dient het onderhavige verzoek te worden toegewezen. 22. De gang van zaken bij verweerder rond de publicatie van de van rechtswege verleende vergunning geeft wel aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten van Srlev. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 490,-, wegingsfactor 1). Tevens zal verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht moeten vergoeden. Beslissing De voorzieningenrechter: Ten aanzien van het verzoek om voorlopige voorziening van A1 City B.V. (UTR 15/3120): - wijst het verzoek af; Ten aanzien van het verzoek om opheffing van de opschortende werking van Srlev N.V. (UTR 15/3284): wijst het verzoek toe en heft de opschorting van de werking van de omgevingsvergunning op totdat op het bezwaar is beslist; bepaalt dat verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht ten bedrage van € 331,- aan haar vergoedt; veroordeelt verweerder in de kosten van dit geding ten bedrage van € 980,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. V.M.M. van Amstel, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. G.M.T.M. Sips, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2015. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.