vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/356853 / HA ZA 13-870 Vonnis van 29 juli 2015 in de zaak van 1. rechtspersoon naar buitenlands recht NV STRABAG BELGIUM SA, gevestigd te Antwerpen, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZÜBLIN NEDERLAND B.V., gevestigd te Vlaardingen, eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, advocaat mr. R.J. Kwaak te Nijmegen, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE NIEUWEGEIN, zetelend te Nieuwegein, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch. Eiseressen in conventie, verweerders in reconventie zullen hierna Strabag, Züblin en gezamenlijk Strabag c.s. genoemd worden. Gedaagde in conventie, eiseres in reconventie zal hierna de Gemeente worden genoemd. 1De procedure In conventie en in reconventie: 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties; de akte overlegging producties van Strabag c.s. van 18 december 2013; de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties; de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie met producties; de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie met producties; de conclusie van dupliek in reconventie met producties; akte uitlating producties van de Gemeente van 22 oktober 2014; de akte houdende aanvulling van eis in reconventie (subsidiair) van de Gemeente van 24 maart 2015, met één productie; akte overlegging producties van de Gemeente van 24 maart 2015; akte overlegging producties van de Gemeente van 31 maart 2015 met producties; de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities; de akte na pleidooi van 13 mei 2015 van Strabag c.s. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten In conventie en in reconventie: 2.1. Strabag en Züblin zijn dochterondernemingen, die behoren tot hetzelfde concern. 2.2. De Gemeente is betrokken geweest bij (de ontwikkeling van) de nieuwbouw van het Theatercomplex Nieuwegein (hierna: het theatercomplex) bestaande uit een theater- en kunstencentrum (hierna: het theater), parkeergarages P4/5 en P6 en het commerciële lint van P6 (hierna: de parkeergarage P6). 2.3. De Gemeente heeft bij de ontwikkeling van de bouw van het theatercomplex het projectbureau DVP Planning (hierna: DVP) betrokken. 2.4. De bouw van het theatercomplex is onderverdeeld in een ruwbouw- en een afbouwfase. Beide onderdelen zijn afzonderlijk aanbesteed en gegund. De ruwbouw is gegund aan Strabag en de afbouw is gegund aan Zürich. 2.5. Bij de aanbesteding van het werk heeft de Gemeente aangegeven dat de bouwkundig aannemer van de ruwbouw als coördinator dient op te treden van de door nevenaannemers uit te voeren werkzaamheden. 2.6. Ten behoeve van de bouw van het theatercomplex is een bestek met nummer V0857-007, 1 april 2009, opgemaakt. Aan het bestek is als bijlage een model voor een coördinatie-overeenkomst gehecht. 2.7. De Gemeente en Strabag hebben betreffende de ruwbouw van het theatercomplex op 17 december 2009 een aannemingsovereenkomst Theatercomplex Nieuwegein gesloten, waarbij de Gemeente Strabag opdracht heeft gegeven tot het bouwen van het casco van het Theatercomplex (hierna ook: de aannemingsovereenkomst ruwbouw). De aanneemsom van de ruwbouw is € 25.144.384,-- (inclusief opslagen en exclusief BTW). De ruwbouw is aangevangen in november 2009. Op de aannemingsovereenkomst ruwbouw zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) van toepassing. Verder zijn Strabag en de Gemeente in de aannemingsovereenkomst ruwbouw onder meer het volgende overeengekomen: “(…) Artikel 3 – Bouwtijd en planning 3.1 De Aannemer zal het werk aanvangen op vrijdag 27 november 2009 en garandeert dat de oplevering van het aangenomen werk conform de contractstukken (als weergegeven in bijlage A) zal plaatsvinden voor of uiterlijk op 16 november 2011. Voor delen van het Theatercomplex gelden eerdere opleverdata, zie het bepaalde in lid 3 van dit artikel. (…) 3.3 Voor de commerciële plint èn de parkeergarages P4/P5 en P6 geldt een oplevering van de bestekswerkzaamheden uiterlijk op 4 mei 2011. (…) 3.5 De korting zoals bedoeld in paragraaf 42 van de U.A.V. 1989 bedraagt: - Voor de oplevering van parkeergarage P4/P6 + P6 + de commerciële plint gedurende de periode 4 mei 2011 – 4 juni 2011 € 10.000.00 per werkdag en vanaf 4 juni 2011 €15.000,00 per werkdag. - Voor de oplevering van het theater en kunstencentrum: gedurende de periode 15 november 2011 -15 december 2011 € 8.000,00 per werkdag en vanaf 15 december 2011 € 10.000.00 per werkdag. - Het totale kortingsbedrag is gemaximeerd op 5% van de totale uiteindelijke aanneemsom, inclusief coördinatievergoedingen en meer- en minderwerk. - Alle bedragen zijn exclusief BTW. (...) Artikel 4 - Aanneemsom (…) 4.4 Betaling vindt plaats conform een nog overeen te komen termijnschema (mits de voortgang conform het hoofduitvoeringsschema van bijlage A verloopt). Betalingen op basis van dit schema geschieden binnen 15 dagen. Aannemer geeft voor deze korte betalingstermijn een korting van 0,3%, die in de aannemingssom is verwerkt. (…) Artikel 10 - Verrekening van meer- en minderwerk Bij de verrekening van meer- en minderwerk zal gebruik gemaakt worden van de bij de inschrijving ingediende begrotingen (bijlage H), waarbij verrekening zal plaatsvinden volgens de in deze begrotingen gehanteerde eenheidsprijzen. Deze eenheidsprijzen worden gehanteerd, mits de verrekenhoeveelheden in relatie staan tot oorspronkelijke hoeveelheden. Bij de bepaling van de te verrekenen hoeveelheden worden de gerekende hoeveelheden van de inschrijfbegroting buiten beschouwing gelaten. Zonder schriftelijke opdracht van de projectdirecteur van de Opdrachtgever (de heer [A] ) vindt er geen verrekening plaats van meer- en/of minderwerk, noch zal de Aannemer meer- en/of minderwerk in uitvoering nemen. Deze toestemming bevat minimaal een omschrijving van aard van de wijziging, kosten en tijdsaspecten. Artikel 11 – Engineering and Construct van het skelet van parkeergarage P6 11.1 Voor het skelet van parkeergarage P6 geldt dat de Aannemer naast de uitvoeringsverantwoordelijkheid ook verantwoordelijk is voor de engineering. Tot de engineering behoren alle constructieve berekeningen, het maken van de werktekeningen en het ontwerpen + dimensioneren van de verbindingen. (…) 11.2 De Opdrachtgever verzorgt de bouwaanvraagtekeningen, maar zal zich daarna beperken tot de bouwkundige werktekeningen van de gevels. Alle overige tekeningen en omschrijvingen, zowel bouwkundig als constructief, worden door de aannemer gemaakt. De tekeningen, berekeningen en technische omschrijvingen worden door de Aannemer ter toetsing aan de opdrachtgever aangeboden. (…)”. 2.8. Bij e-mailbericht van 9 juni 2010 heeft de heer [B] (projectmanager bij DVP en hierna ook “ [B] ” genoemd) namens de Gemeente onder meer het volgende aan de heer [C] (hoofdprojectleider bij Strabag en hierna ook “ [C] ” genoemd) geschreven: “(…) Ik lees dat jullie kunnen garanderen dat de oplevering van het theater (ruwbouw + afbouw) plaats kan vinden op 5 december 2011. De planning die ik op 2 juni 2010 ontving (versie f, d.d. 31 mei 2010) geeft geen inzicht in de afbouwactiviteiten en die willen wij wel graag opgenomen hebben in deze planning. Ook vinden wij het belangrijk dat de (hoofd)activiteiten van de nevenaannemers Homij, Kone en Trekwerk in de planning worden opgenomen. Zodra ik een planning krijg waaruit blijkt dat 5 december 2011 haalbaar is voor ruwbouw + afbouw + nevenaannemers, zal ik aan de gemeente adviseren om akkoord te gaan met het (boetevrij) uitstellen van de opleverdatum van 15 november 2011 naar 5 december 2011. (…)”. 2.9. De Gemeente en Züblin hebben op 30 juni 2010 een aannemingsovereenkomst Theatercomplex Nieuwegein Bouwkundige afbouw gesloten (hierna: de aannemingsovereenkomst afbouw), waarbij de Gemeente Züblin opdracht heeft gegeven voor de bouwkundige afbouw van het Theatercomplex. De overeengekomen aanneemsom bedraagt een bedrag van € 6.854.477,-- (inclusief opslagen en exclusief BTW). Op de aannemingsovereenkomst afbouw zijn eveneens de UAV 1989 van toepassing. Verder is in de aannemingsovereenkomst afbouw onder meer het volgende overeengekomen:“(…) Artikel 2 – Omschrijving van het werk(…) * Bouwkundige afbouw * Het samenwerken met de nevenaannemers van het Theatercomplex, waaronder in ieder geval begrepen Homij (W- en E-installaties), Kone (Liften) en Trekwerk (toneeltechnische installaties). Voor deze samenwerking geldt de tussen aannemers af te sluiten coördinatie-overeenkomst. (…) Artikel 3 – Bouwtijd en Planning 3.1 De Aannemer zal het werk per direct aanvangen en garandeert dat de oplevering van het aangenomen werk conform de contractstukken (als weergegeven in bijlage A) zal plaatsvinden voor of uiterlijk op 6 december 2011. Voor delen van het Theatercomplex gelden eerdere opleverdata, zie het bepaalde in lid 7 van dit artikel. 3.2 Voor het te realiseren bouwtempo geldt de als bijlage J opgenomen contractplanning Overall Detailplanning AT100 versie g d.d. 18 juni 2010. (…) 3.7 Voor de commerciële plint èn de parkeergarages P4/P5 en P6 geldt een oplevering van de contractwerkzaamheden uiterlijk op 15 juli 2011. (…) 3.9 De korting zoals bedoeld in paragraaf 42 van de U.A.V. 1989 bedraagt: - Voor de oplevering van parkeergarage P4/P6 + P6 + de commerciële plint: - gedurende de periode 16 juli 2011 -16 augustus 2011 € 4.000,00 per werkdag en vanaf 15 augustus 2011 € 4.000,00 per werkdag en vanaf 15 augustus 2015 € 8.000,00 per werkdag. - Voor de oplevering van het theater en kunstencentrum: - gedurende de periode 7 december 2011 – 31 december 2011 € 6.000,00 per werkdag en vanaf 1 januari 2012 € 8.000.00 per werkdag. - Het totale kortingsbedrag is gemaximeerd op5 % van de totale uiteindelijke aanneemsom, en meer- en minderwerk. - Alle bedragen zijn exclusief BTW. (…) Artikel 4 – Aannemingssom (…) 4.3 Betaling vindt plaats conform een nog overeen te komen termijnschema (mits de voortgang conform de contractplanning van bijlage J verloopt). Betalingen op basis van dit schema geschieden binnen 16 dagen. Aannemer geeft voor deze korte betalingstermijn een korting van 0,3%, die al in de aannemingssom is verwerkt. (…) Artikel 10 - Verrekening van meer- en minderwerk Bij de verrekening van meer- en minderwerk zal gebruik gemaakt worden van de bij de inschrijving ingediende begrotingen (bijlage H), waarbij verrekening zal plaatsvinden volgens de in deze begrotingen gehanteerde eenheidsprijzen. Deze eenheidsprijzen worden gehanteerd, mits de verrekenhoeveelheden in relatie staan tot oorspronkelijke hoeveelheden. Bij de bepaling van de te verrekenen hoeveelheden worden de gerekende hoeveelheden van de inschrijfbegroting buiten beschouwing gelaten. Zonder schriftelijke opdracht van de projectdirecteur van de Opdrachtgever (de heer [A] ) vindt er geen verrekening plaats van meer- en/of minderwerk, noch zal de Aannemer meer- en/of minderwerk in uitvoering nemen. Deze toestemming bevat minimaal een omschrijving van aard van de wijziging, kosten en tijdsaspecten. (…)”. Van de aannemingsovereenkomst afbouw maakt deel uit de als bijlage J bijgevoegde Contractplanning Overall Detailplanning AT100 versie g d.d. 18 juni 2010 (hierna: de contractplanning van 18 juni 2010). 2.10. Verder heeft de Gemeente diverse nevenaannemers, waaronder Homij (water en elektriciteit installaties), Kone (liften) en Trekwerk (toneeltechnische installaties) rechtstreeks opdracht gegeven om tijdens de ruwbouw en de afbouw diverse onderdelen van het Theatercomplex te realiseren. 2.11. BTB B.V. (hierna ook: BTB of de bouwdirectie) heeft in opdracht van de Gemeente tijdens de bouw van het theatercomplex directie gevoerd en toezicht gehouden. 2.12. De bestektekeningen zijn vervaardigd door het architectenbureau CIE (hierna: CIE). 2.13. Tijdens de ruwbouw en afbouw van het theatercomplex zijn maandelijks bouwvergaderingen gehouden, waarbij onder meer de Gemeente en Strabag c.s. vertegenwoordigd waren. 2.14. Op 15 juli 2010 hebben de Gemeente en Strabag een Coördinatie Overeenkomst inzake de Nieuwbouw Theatercomplex gesloten (hierna: de coördinatieovereenkomst), waarbij Strabag is belast met de uitvoerings- en sparingscoördinatie van de werkzaamheden. De door de Gemeente te betalen vergoeding bedraagt € 292.682,71, inclusief opslagen en exclusief BTW. 2.15. Tijdens de bouw van het theatercomplex zijn regelmatig coördinatievergaderingen gehouden. 2.16. De Gemeente heeft ter zake de oplevering van de parkeergarages P6 aan Strabag c.s. termijnverlenging verleend over de periode van 15 juli 2011 tot en met 15 augustus 2011. 2.17. De parkeergarage P6 is (uiteindelijk) op 16 september 2011 opgeleverd. Het proces-verbaal van oplevering van 16 september 2011 vermeldt onder meer het volgende: “(…) Ondergetekenden verklaren dat op 16 september 2011 is vastgesteld dat de hierboven genoemde werkzaamheden, behoudens de op de bijgevoegde staten van oplevering vermelde opleverpunten, geheel is gerealiseerd en beëindigd door de Aannemer. (…) Per 16 september 2011 gaat de onderhoudstermijn van 6 maanden in met als einde onderhoudstermijn 16 maart 2012. (…)”. 2.18. Na de zomer van 2011 is er vertraging in de bouw van het theatercomplex ontstaan. 2.19. De afdeling Bouw en Woningtoezicht van de Gemeente heeft op 6 september 2011 een stillegging afgekondigd inzake de brandwerende bekleding van de stalen hoofddraagconstructie van het theater, aangezien de stalen hoofddraagconstructie niet voldeed aan de geldende eisen van brandwerendheid. 2.20. Bij brief van 10 oktober 2011 heeft Strabag c.s. BTB verzocht om de bouwtijd te verlengen, aangezien zij verwacht dat een ernstige vertraging in de voortgang van de werkzaamheden zal ontstaan. In bedoelde brief staat onder meer het volgende vermeld:“(…) Naar aanleiding van de werkvergadering/coördinatievergadering en de daarna gehouden bouwvergadering op 5 oktober 2011 is ons voorlopig duidelijk geworden dat er vermoedelijk een ernstige vertraging gaat ontstaan in de voortgang van de werkzaamheden. De vertraging wordt grotendeels veroorzaakt door de firma HOMIJ. Wij hebben de firma HOMIJ daarop aangesproken en aangeschreven in overeenstemming met onze coördinatieverplichting (…) Wij verzoeken u dringend om onze bouwtijd te verlengen. (…)”. 2.21. Voorts heeft de heer [D] , (projectleider bij Züblin en hierna “ [D] ” genoemd), de Gemeente bij e-mailbericht van 10 oktober 2011 een aangepaste (detail)planning voor de oplevering van het theater toegezonden, waarbij ervan wordt uitgegaan dat de oplevering van het theater in de periode tussen 13 en 27 januari 2012 gefaseerd zal plaatsvinden. 2.22. Bij brief van 18 oktober 2011 heeft Strabag c.s. de Gemeente verzocht de bouwtijd te verlengen overeenkomstig de hiervoor onder 2.21 genoemde aangepaste planning van 10 oktober 2010. 2.23. De Gemeente is met de door Strabag c.s. verzochte termijnverlenging niet akkoord gegaan. 2.24. Bij brief van 28 november 2011 heeft de heer [A] (directeur Projectbureau Binnenstad en hierna ook “ [A] ” genoemd), namens de Gemeente Züblin in gebreke gesteld en voorts onder meer het volgende geschreven: “(…) Inzake het project Theatercomplex is gebleken dat u de opleverdatum van 6 december 2011 niet kunt halen. Hierdoor komt u toerekenbaar tekort in uw verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst. (…) Nu tijdige en correcte nakoming van de overeenkomst van uw kant niet het geval zal zijn, ben ik namens de gemeente genoodzaakt u hierbij in gebreke te stellen en u aansprakelijk te stellen voor de door de gemeente te lijden (in)directe schade als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming. (…) Daarnaast zal de gemeente met ingang van 7 december 2011 aanspraak maken op de korting ex artikel 3.9 van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst. Deze bedraagt € 6.000,00 per werkdag voor de periode 7 december 2011 – 31 december 2011 en € 8.000,00 per werkdag voor de periode daarna. (…).” 2.25. Bij brief van eveneens 28 november 2011 heeft [A] namens de Gemeente Strabag in gebreke gesteld en voorts onder meer het volgende geschreven: “(…) Inzake het project Theatercomplex is gebleken dat u de opleverdatum van 6 december 2011 niet kunt halen. Hierdoor komt u toerekenbaar tekort in uw verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst. (…) Nu tijdige en correcte nakoming van de overeenkomst van uw kant niet het geval zal zijn, ben ik namens de gemeente genoodzaakt u hierbij in gebreke te stellen en u aansprakelijk te stellen voor de door de gemeente te lijden (in)directe schade als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming. (…) Daarnaast zal de gemeente met ingang van 7 december 2011 aanspraak maken op de korting ex artikel 3.5 van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst. Deze bedraagt € 8.000,00 per werkdag voor de periode 7 december 2011 – 7 januari 2012 en € 10.000,00 per werkdag voor de periode daarna. (…).” 2.26. Bij brief van 2 december 2011 heeft Strabag c.s. de Gemeente een nieuwe geïntegreerde planning toegezonden, waarin ervan wordt uitgegaan dat de oplevering van het theater gefaseerd zou plaatsvinden in de periode januari tot en met maart 2012. 2.27. Bij brief van 8 december 2011 heeft Züblin wederom onder meer aanspraak gemaakt op termijnverlenging. 2.28. Medio januari 2012 voldeed de stalen hoofdconstructie aan de brandveiligheidseisen en is de geldende bouwstop door de afdeling Bouw en Woningtoezicht van de Gemeente opgeheven. 2.29. Omstreeks januari 2012 is de door de Gemeente gecontracteerde Jezet Seating gestart met de montage van de theaterstoelen op het balkon in de grote zaal. Daarbij werd een maatvoeringsfout geconstateerd waardoor de beenruimte tussen de voorste stoelen en de balkonrand zodanig klein was dat de stoelen op de voorste rij van het balkon niet konden worden gebruikt. 2.30. Bij brief van 10 januari 2012 heeft Strabag c.s. van de Gemeente stagnatieschade gevorderd. 2.31. In een e-mailbericht van 13 januari 2012 heeft [B] namens de Gemeente Strabag c.s. onder meer het volgende geschreven:“(…) We hebben gisteren met elkaar gesproken over de latere oplevering van het theater. (…) Afgesproken is dat we de komende twee á drie weken gebruiken om te proberen er uit te komen. (…)”. 2.32. In een e-mailbericht van 12 maart 2012 heeft [B] namens de Gemeente Strabag c.s. onder meer het volgende geschreven: “(…) Vandaag hebben de bouwdirectie en ik een ronde door het gebouw gemaakt om te controleren wat de voortgang is. (…) Twijfelde ik vorige week nog sterk aan een oplevering op 22 maart, met de kennis van vandaag denk ik dat zelfs 29 maart een utopie is. (…) Mij bekruipt het gevoel dat met de komst van de vaststellingsovereenkomst de druk bij Strabag om snel op te leveren verdwenen is en men er van uit gaat dat ‘het wel goed zal komen’. Het lijkt ons beter om de vaststellingsovereenkomst maar even te laten voor wat hij is en ons eerst te richten op de voortgang en de kwaliteit van het af bouwwerk. (…)”. 2.33. Bij e-mailbericht van 14 maart 2012 heeft [B] namens de Gemeente Strabag c.s. onder meer het volgende geschreven: “(…) Wij willen nu eerst meer duidelijkheid van [C] hebben (en actie zien!) voordat wij een deal sluiten over de vertraging. (…)”. 2.34. Bij brief van 15 maart 2012 heeft BTB Züblin onder meer geschreven dat op basis van de op 13 maart 2012 geconstateerde stand van het werk op 22 maart 2012 geen sprake kan zijn van oplevering van het werk zoals in de aannemingsovereenkomst afbouw is bepaald en dat de oplevering nog niet door de opdrachtgever kan worden geaccepteerd. 2.35. In een e-mailbericht van 28 maart 2012 heeft [C] de Gemeente hierop onder meer het volgende geschreven: “(…) Ik ga niet ontkennen dat er veel werk gedaan moet worden om het gebouw opleveringsgereed te maken. Wij zijn met alle middelen bezig om het voor elkaar te krijgen. (…) Er is gisteren door [F] met 34 man gewerkt aan afwerking Derakowanden en met 5 man aan de parketvloer (inclusief luiken maken in de toneelvloer). Afgelopen nacht is er met 9 man gewerkt aan wanden en vloerafwerkingen. De schilder heeft gewerkt tot 21.00 uur. (…)”. 2.36. Bij e-mailbericht van 29 maart 2012 heeft de heer [G] (hierna: [G] ) van BTB Strabag c.s. onder meer het volgende geschreven: “(…) In aansluiting op diverse e-mails en het mondelinge overleg van vanmorgen over de oplevering van de bouwkundige werken van het theatercomplex in Nieuwegein bevestig ik hierbij dat de opdrachtgever akkoord gaat met het uitstel van de oplevering van de bouwkundige casco en afbouwwerken. Daarmee is oplevering op 30 maart 2012 definitief vervallen. Om Strabag / Züblin de gelegenheid te geven het contractuele werk oplevering gereed aan te kunnen bieden is afgesproken om de oplevering plaats te laten vinden op donderdagmiddag 5 april 2012 om 16.00 uur in de bouwkeet van Züblin. Wij vragen nadrukkelijk aan jullie als aannemer dat het werk dan inderdaad opleveringsgereed is. BTB zal z.s.m. de opleverlijsten (in concept) aan Züblin overhandigen, opdat jullie de gelegenheid krijgen ook deze (enkele honderden) punten alvast zoveel mogelijk af te handelen. De opdrachtgever heeft toegezegd de vaststellingsovereenkomst op het punt van de uiterste opleveringsdatum te zullen aanpassen. De aangepaste tekst van deze overeenkomst wordt z.s.m. aan Züblin voorgelegd. (…)”. 2.37. Vervolgens heeft [B] namens de Gemeente Strabag c.s. bij e-mailbericht van eveneens 29 maart 2012 onder meer het volgende geschreven: “(…) Zoals gisteren met [C] besproken, stuur ik jullie de bijgewerkte tekst van de vaststellingsovereenkomst. (…) De opleverdatum heb ik op basis van de vandaag ontvangen informatie op 5 april 2012 gezet (behalve de 4 verdieping die in mei 2012 wordt opgeleverd). Dit is dus gewijzigd ten opzichte van de vorige versie, waar nog 29 maart 2012 stond. Als datum waarop de overeenkomst getekend wordt, heb ik 4 april 2012 ingevuld. Burgemeester [Burgermeester] zou dinsdag 3 april kunnen tekenen, waarna wij er voor kunnen zorgen dat de overeenkomst op 4 april bij jullie ligt ter ondertekening. (…)”. Als bijlage bij dit e-mailbericht is een concept vaststellingsovereenkomst versie 29 maart 2012 meegezonden, waarin onder meer het volgende is vermeld: “(…) Ter finale beslechting van het geschil tussen partijen komen zij het volgende overeen: 1. Alle verplichtingen die partijen door middel van deze vaststellingsovereenkomst met elkaar aangaan over de periode van 6 december 2011 tot de nieuwe opleveringsdatum van uiterlijk 5 april 2012, worden geacht uitdrukkelijk en uitputtend in deze vaststellingsovereenkomst te zijn vastgelegd. Met een oplevering op 5 april wordt hier en verderop in deze overeenkomst bedoeld de oplevering van het gehele theater, met uitzondering van de afbouw van de 4de verdieping. De oplevering van de 4de verdieping zal in overleg tussen opdrachtgever en aannemer plaats vinden in mei 2012. 2. Opdrachtgever doet uitdrukkelijk afstand van iedere aanspraak op de contractuele kortingen en/of op (in)directe schadevergoeding vanwege de vertraging van de oplevering ten gunste van aannemer die zulks aanvaardt, mits de oplevering uiterlijk op 5 april 2012 plaatsvindt. (…) 3. Aannemer doet uitdrukkelijk afstand van iedere aanspraak op betaling en/of verrekening van bouwtijdverlenging en de kosten van bouwvertraging die hij als gevolg daarvan heeft gemaakt, ten gunste van opdrachtgever die zulks aanvaardt. (…) 4. Partijen komen overeen dat de oplevering van het theater uiterlijk op 5 april 2012 zal plaatsvinden. (…)”. 2.38. Op of omstreeks 5 april 2012 hebben Strabag c.s. en BTB een rondgang over de bouwplaats gemaakt. 2.39. Vervolgens heeft [A] namens de Gemeente Strabag c.s. bij brief van 10 april 2012 onder meer het volgende geschreven: “(…) Naar aanleiding van uw verzoek op 5 april 2012 om de bouwkundige oplevering uit stellen tot maandag 23 april 2012, bevestigen wij hierbij de stand van zaken en de voorwaarden die wij stellen om aan uw verzoek gehoor te kunnen geven. Wij hebben op donderdag 5 april 2012 samen vastgesteld dat het theater nog niet opleveringsgereed is. Geconstateerd is dat tenminste de volgende onderdelen niet klaar zijn: buitenplafonds, natuursteenvloer, Deraco-wanden, traptreden in de foyer, BK-atelier, baliegebied, plafonds toiletten, kozijnen, balkon grote zaal, balkon kleine zaal. Bovendien heeft de opleveringsschoonmaak nog niet plaatsgevonden en bevatten de concept-opleverlijsten een groot aantal gebreken/opleverpunten. U heeft tijdens de rondgang bevestigd dat de verantwoordelijkheid voor de vertraging volledig bij Strabag ligt en dat u alles op alles zult zetten om het gebouw op 23 april 2012 klaar te hebben om het in uw woorden 'Spic and Span' op te leveren. Als opdrachtgever zijn wij uiteraard zeer teleurgesteld in de verdere vertraging. Wij gaan dan ook niet akkoord met deze vertraging, maar zien ook wel in dat u nog een aantal dagen nodig hebt om uw werkzaamheden af te maken. Wij hebben dan ook geen andere keus dan (onder protest) mee te werken aan een oplevering op 23 april 2012. Wel stellen wij daarbij enkele voorwaarden die hieronder nader staan omschreven. Wij hebben op 5 april afgesproken dat op 23 april 2012 niet alleen de resterende werkzaamheden klaar zullen zijn, maar ook een groot deel van de opleverpunten. Uw toezegging dat op 23 april 2012 meer dan 90% van de opleverpunten verholpen zal zijn, juichen wij toe, maar zien wij als ambitieus. Wij stellen dat op 23 april 2012 80 % van alle (tot nu toe) opgeschreven opleverpunten klaar moet zijn, dit ter beoordeling van de bouwdirectie. Deze eis ligt dus een stuk lager dan de door u gedane toezegging, maar wij vinden dat deze 80% ook echt gehaald zal moeten worden. Wij vinden dit zo belangrijk dat wij een financiële penalty willen koppelen aan het halen van deze 80% en wel een bedrag van € 100.000 excl. btw. Wanneer blijkt dat op 23 april 2012 minder dan 80% van de opleverpunten klaar is, ontvangt de opdrachtgever van Strabag € 100.000 excl. btw, zonder dat dit invloed heeft op andere kortingen/boetes, verrekeningen, aanneemsommen, enz. enz. Deze penalty is direct opeisbaar. (…) De door ons in deze brief beschreven stand van zaken en de beschreven voorwaarden staat grotendeels los van de vaststellingsovereenkomst, zoals wij die de afgelopen weken hebben besproken. Of er wel of niet een vaststellingsovereenkomst komt, hangt voor een deel af van de voortvarendheid waarmee u de resterende werkzaamheden uitvoert. Zoals u weet ligt de conceptvaststellingsovereenkomst momenteel ter goedkeuring bij het college van B&W. Dit college beslist binnenkort over de vaststellingsovereenkomst. Wij verzoeken u om uiterlijk woensdag 11 april 2012 uw plan van aanpak in te dienen (zoals toegezegd op 5 april) en in te stemmen met onze voorwaarden zoals die in deze brief zijn opgenomen. (…)”. 2.40. Bij e-mailbericht van 16 april 2012 heeft [B] de Gemeente Strabag c.s. het volgende geschreven, voor zover van belang: “(…) Zoals vanochtend al telefonisch besproken, bevestig ik hierbij dat de opdrachtgever niet akkoord zal gaan met de concept-vaststellingsovereenkomst zoals die er nu ligt (versie d.d. 29 maart 2012). De reden is dat de gemeente vindt dat een verdere vertraging (dan 29 maart 2012) niet straffeloos mag plaatsvinden. Strabag/Züblin is vroegtijdig gewaarschuwd en heeft begin van dit jaar voldoende gelegenheid gehad om met extra inspanning het werk sneller op te leveren. (…)”. 2.41. Op 24 april 2012 zijn Strabag c.s. en de Gemeente een Afsprakenlijst oplevering theater overeengekomen, waarin onder meer het volgende is bepaald:“(…) Opleverlijsten De bouwdirectie heeft de afgelopen tijd een pakket van opleverlijsten gemaakt. Een klein deel van het gebouw (waaronder de gevels) is nog niet opgenomen. De resterende oplevering van het gebouw (waaronder de gevels) is nog niet opgenomen. De resterende opleverlijsten zullen zo snel mogelijk gemaakt worden en aan het pakket worden toegevoegd. Tot en met 23 april 2012 is circa 50% van alle opleverpunten afgehandeld. Deze 50% is door de bouwdirectie op de opleverlijsten aangemerkt als klaar. Prioritering van de resterende opleverpunten Van de resterende 50% opleverpunten is afgesproken dat deze door de bouwdirectie voorzien worden van een prioritering. De opleverpunten die essentieel zijn voor de eerste voorstelling op 15 mei 2012 (en het gebruik van het theater door de Kom gedurende de periode 15 mei – eind mei 2012), krijgen de benaming “Prioriteit 1”, evenals andere opleverpunten die snel te verhelpen zijn. De groep “Prioriteit 1” zal ca. 30% van alle tot op heden opgeschreven opleverpunten betreffen met een minimum van 28%, gerekend in aantallen opleverpunten (in nummers # dus). De opleverpunter die aanzienlijke levertijd vergen (> 6 weken) vormen de groep met ”Prioriteit 3”. Deze groep mag echter niet groter zijn dan 5% van alle tot op heden opgeschreven opleverpunten (gerekend in aantallen opleverpunten, in nummers # dus). Alle andere opleverpunten krijgen de benaming “Prioriteit 2”. Deze groep zal dus ca. 15% van alle tot op heden opgeschreven opleverpunten betreffen. (…) Planning De opleverpunten met “Prioriteit 1” worden allemaal uiterlijk 3 mei 2012 door Strabag/Züblin afgehandeld/hersteld/enz. Of ze voldoende zijn afgehandeld is ter beoordeling van de Bouwdirectie. Wanneer Strabag/Züblin er in slaagt om al deze opleverpunten op 3 mei 2012 klaar te hebben, zal de opdrachtgever het gebouw accepteren en wordt 23 april 2012 als opleverdatum aangehouden. Er wordt dan dus met terugwerkende kracht opgeleverd op 23 april 2012. Lukt het Strabag/Züblin niet, dan geldt de korting uit de aannemingsovereenkomsten en betaalt Strabag/Züblin deze korting per direct aan de opdrachtgever. (…) De opleverpunten met “Prioriteit 2” worden allemaal uiterlijk 30 mei 2012 door Strabag/Züblin afgehandeld/hersteld/enz. Of ze voldoende zijn afgehandeld is ter beoordeling van de bouwdirectie. Wanneer Strabag/Züblin er in niet slaagt om al deze opleverpunten op 30 mei 2012 klaar te hebben, betaalt Strabag/Züblin per direct een penalty van € 100.000,00 (excl. BTW) aan de opdrachtgever. Deze penalty heeft geen invloed op de eventuele korting/boete uit de aannemingsovereenkomsten. (…)”. 2.42. Op 2 mei 2012 hebben Strabag en de Gemeente een proces-verbaal van Oplevering casco theatercomplex ondertekend, waarbij onder meer is overeengekomen dat de oplevering van het theater met terugwerkende kracht zal geschieden per 23 april 2012. Voort is in het proces-verbaal onder meer het volgende overeengekomen: “(…) Ondergetekenden verklaren dat op 1 mei 2012 is vastgesteld dat de hierboven genoemde werkzaamheden (…) thans voor 98 % is gerealiseerd en beëindigd door de Aannemer. (…) Voor alle af te handelen opleverpunten, zoals aangegeven op bijgevoegde Staten van Oplevering (casco +afbouw gecombineerd), geldt dat tussen de opdrachtgever en de aannemer bindende afspraken, betreffende prioritering in de af te handelen opleverpunten en de planning per prioriteringscategorie, zijn gemaakt. Deze afspraken zijn vastgelegd in de door opdrachtgever en aannemer ondertekende en onlosmakelijk met dit Proces Verbaal van Oplevering verbonden afsprakenlijst, versie 2 mei 2012 en het verslag gang van zaken d.d. 1 mei 2012 oplevering casco en afbouw Theater. De prioritering van afhandeling van de opleverpunten is vastgesteld in de Staten van Oplevering. (…) Per 23 april 2012 gaat de onderhoudstermijn van 6 maanden in met als einde onderhoudstermijn 23 oktober 2012. (…)” 2.43. Eveneens op 2 mei 2012 hebben Züblin en de Gemeente een proces-verbaal van Oplevering afbouw theatercomplex ondertekend, waarbij onder meer is overeengekomen dat de oplevering van het theater met terugwerkende kracht zal geschieden per 23 april 2012. Voorts is in het proces-verbaal onder meer het volgende overeengekomen: “(…) Ondergetekenden verklaren dat op 1 mei 2012 is vastgesteld dat de hierboven genoemde werkzaamheden (…) thans voor 96 % is gerealiseerd en beëindigd door de Aannemer. Het voorgaande is gebaseerd op het feit dat bijgevoegde Staten van Opleveringen weergeven dat 50/60 % van de opleverpunten afgehandeld zijn. (…) Voor alle af te handelen opleverpunten, zoals aangegeven op bijgevoegde Staten van Oplevering (casco +afbouw gecombineerd), geldt dat tussen de opdrachtgever en de aannemer bindende afspraken, betreffende prioritering in de af te handelen opleverpunten en de planning per prioriteringscategorie, zijn gemaakt. Deze afspraken zijn vastgelegd in de door opdrachtgever en aannemer ondertekende en onlosmakelijk met dit Proces Verbaal van Oplevering verbonden afsprakenlijst, versie 2 mei 2012 en het verslag gang van zaken d.d. 1 mei 2012 oplevering casco en afbouw Theater. De prioritering van afhandeling van de opleverpunten is vastgesteld in de Staten van Oplevering. (…) De opdrachtgever en de aannemer komen met het ondertekenen van dit Proces Verbaal van Oplevering overeen dat de uiterste datum van de bankgarantie ten bedrage van € 342.724.00 wordt verlengd van 30 juni 2012 naar 30 oktober 2012. 2.44. Bij de hiervoor onder 2.42 en 2.43 genoemde processen-verbaal van 2 mei 2012 zijn voorts opnamestaten gevoegd, gedateerd 23 april 2012, die door Strabag c.s. en de Gemeente zijn ondertekend. 2.45. Bij de hiervoor onder 2.42 en 2.43 genoemde processen-verbaal van 2 mei 2012 is een Kort verslag gang van zaken d.d. 1 mei 2012 oplevering casco en afbouw Theater (hierna: kort verslag) gevoegd, dat door Strabag c.s. en de Gemeente is ondertekend en waarin voor zover van belang het volgende is vermeld: “(…) Controle daarvan door Btb op maandag d.d. 1 mei 2012, met als insteek ’s middags om 18:00 met opgeschoonde Staten van Oplevering op te leveren (dus een correcte weergave van de stand afhandeling opleverpunten), gaf aan dat niet circa 80% van de opleverpunten gereed is maar slechts 50/60%. Uit de controle bleek dat 20/25% van de door ZUB als afgehandeld aangemerkte opleverpunten in werkelijkheid niet afgehandeld of onvoldoende afgehandeld was, dan wel niet voldeed aan de door Btb gehanteerde norm. Gisteren d.d. 1 mei 2012 is tussen ZUB en Btb in de namiddag uitvoerig overleg gepleegd en aansluitend een rondgang gedaan waarbij steeksproefsgewijs langs een aantal opleverpunten uit de hiervoor genoemde groep van 20/25% is gelopen. (…)”. 2.46. Voorts is bij de hiervoor onder 2.42 en 2.43genoemde processen-verbaal van 2 mei 2012 een Afsprakenlijst versie d.d. 2 mei 2012 gevoegd (hierna ook: de afsprakenlijst), die door de Gemeente en Strabag c.s. is ondertekend en die onderdeel is van de processen-verbaal. In de afsprakenlijst is onder meer het volgende vermeld: “(…) Situatie Op 23 en 26 april 2012 was overeengekomen dat Strabag/Zublin 80% van de rest-/ opleverpunten voor 1 mei 2012 zou hebben afgehandeld. De stand per 1 mei 2012 is echter dat slechts 60% van de rest-/opleverpunten is afgehandeld. Op grond daarvan zijn de afspraken zoals gemaakt op 23 en 26 april 2012 niet meer van toepassing, zie bijlage: Theatercomplex – Afsprakenlijst opleveringtheater d.d. 26 april 2012 definitief. Puntsgewijs de situatie op 1 mei 2012: * Strabag/Züblin heeft de op 23 en 26 april gemaakte afspraak betreffende afhandeling van de rest- / opleverpunten niet gerealiseerd. Niet 80% maar slechts 60% van de rest-/opleverpunten zijn afgehandeld. * Strabag/Züblin stelt desondanks de resterende opleverpunten uiterlijk 30 mei 2012 af te handelen, Dit met uitzondering van 5% van alle, tot op heden opgeschreven, rest- /opleverpunten. Deze 5% houdt verband met benodigde leveringstermijnen voor materialen. (…) * De Kom wenst vanaf 15 mei 2012 de grote zaal te gebruiken. Gemeente stelt zich op het standpunt dat indien 30 mei 2012 niet gehaald wordt opnieuw een korting van toepassing is. De hoogte van de kortingsbedragen komen overeen met de kortingsbedragen uit de aannemingsovereenkomsten die verband houden met de oplevering. Afspraken Planning Op 2 mei 2012 wordt het opleverprotocol getekend, uitgaande dat het opleverprotocol gereed is voor ondertekening. De datum 23 april 2012 wordt als opleverdatum aangehouden. De opleverpunten met “Prioriteit 2” worden allemaal uiterlijk 30 mei 2012 door Strabag/Züblin afgehandeld/hersteld/enz. Of ze voldoende zijn afgehandeld is ter beoordeling aan de bouwdirectie. Wanneer Strabag/Züblin er niet in slaagt om al deze opleverpunten op 30 mei 2012 klaar te hebben, komen partijen overeen dat er dan opnieuw een korting van toepassing is, gelijk de korting uit de aannemingsovereenkomsten en als ware er nog niet opgeleverd. (…)”. 2.47. De eerste voorstellingen in theater de Kom waren gepland vanaf 15 mei 2012. 2.48. Bij brief van 30 mei 2012 heeft de Gemeente aanspraak gemaakt op een korting van € 18.000,-- per dag vanaf 30 mei 2012. 2.49. Op 30 mei 2012 is de stand van zaken op die datum door de Gemeente vastgelegd in de opleverstaat van 30 mei 2012. 2.50. Bij brief van 8 juni 2012 heeft [A] namens de Gemeente onder meer het volgende geschreven: “(…) ‘Tijdens de bouwkundige oplevering van het theater (op 2 mei 2012) is de afspraak vastgelegd dat Strabag/Züblin op 30 mei 2012 tenminste 95% van de opleverpunten klaar zou hebben. Omdat het afvinken van de opleverpunten enkele dagen achterliep op de laatste werkzaamheden, hebben wij op 30 mei 2012 Strabag/Züblin èn de bouwdirectie de gelegenheid gegeven om gedurende vier werkdagen de definitieve stand van 30 mei 2012 op te nemen. Deze opname is op 5 juni 2012 afgerond. Op 6 juni 2012 heeft nog een laatste controle over en weer plaatsgevonden waarna de conclusie getrokken is dat Strabag/Züblin er niet in geslaagd is om de 95% te halen. Conform het door beide partijen getekende proces verbaal van oplevering/opleverprotocol van 2 mei 2012, geldt er nu vanaf 30 mei 2012 een korting/boete die gelijk is aan de in de aannemingsovereenkomsten vastgelegde kortingsbedragen. Dit betekent dat de opdrachtgever rekening houdt met een korting van € 18.000 per werkdag, te rekenen vanaf 30 mei 2012. (…)”. 2.51. Bij e-mailbericht van 26 juni 2012 heeft de projectleider van Züblin de heer [H] de Gemeente een Plan van Aanpak Afwikkeling opleveringspunten en herstel/verbeterwerkzaamheden voor de esthetische afwerking van het theater gezonden, waarin onder meer wordt vermeld: “(…) Het is Züblin eraan gelegen om de restpunten van de opnamelijsten eind week 30 gereed te hebben. De punten die buiten [F] vallen willen wij voor eind week 28 afronden. (…)”. 2.52. Bij e-mailbericht van 13 juli 2012 deelt de Gemeente aan Strabag c.s. mee dat op 13 juli 2012 ongeveer 82% van de gebreken is hersteld. Bij genoemd e-mailbericht zitten calculatie- en opnamestaten gevoegd. 2.53. Bij e-mailbericht van 19 augustus 2012 heeft de Gemeente Strabag c.s. onder meer geschreven dat op 9 augustus 2012 met Strabag c.s. is afgesproken dat zij tot 20 augustus 2012 aan het gebouw en de opleverpunten mag werken. 2.54. Na 20 augustus 2012 heeft de Gemeente Strabag c.s. niet meer toegelaten tot het verrichten van werkzaamheden. Partijen hebben vervolgens onderhandeld over de afkoop van de nog resterende (opleverings)gebreken. 2.55. Op 29 augustus 2012 wordt de stand van het werk door de Gemeente vastgelegd in opnamelijsten van diezelfde datum. 2.56. Op 6 september 2012 heeft ABC Managementgroep B.V. (hierna: ABC) op verzoek van de Gemeente een rapport uitgebracht waarin wordt geconcludeerd dat de in de opnamestaat van 29 augustus 2012 vermelde gebreken terecht zijn gemeld en niet voldoen aan uitgangspunten die men aan de desbetreffende onderdelen redelijkerwijs mag stellen. 2.57. Omstreeks mei 2013 hebben partijen betreffende de nog resterende (oplever)gebreken een schikking bereikt, inhoudende dat Strabag c.s. de Gemeente een bedrag van € 217.566,80, inclusief opslagen en exclusief BTW, dient te betalen. Dit bedrag is tot op heden nog niet door Strabag c.s. aan de Gemeente voldaan. 2.58. In de periode vanaf het begin van 2013 tot omstreeks mei 2014 is tussen Strabag c.s. en de Gemeente gecorrespondeerd over het al dan niet bestaan van gebreken in de parkeergarage P6 betreffende het verfsysteem, scheurvorming in de (dek)vloer, lekkages van de parkeergarage P6 naar de commerciële ruimten in de plint. Tevens heeft in genoemde periode correspondentie plaatsgevonden over het bestaan van gebreken in het theater, waaronder de wormvorming onder de gietvloeren van het theater. 2.59. Bij brief van 12 september 2013 heeft [A] namens de Gemeente Strabag c.s. onder meer gesommeerd om de gebreken betreffende de parkeergarages P6 (inzake het verfsysteem, lekkages en scheurvorming betonvloer) binnen veertien dagen te herstellen. In bedoelde brief wordt het volgende vermeld, voor zover van belang:“(…) Voor wat betreft de discussie over het in parkeergarage P6 aangebrachte verfsysteem wijzen wij u op de met u gevoerde correspondentie en op het rapport van COT van 17 mei 2013. Voorts bestaan er op diverse plekken lekkages in de parkeergarages P4, 5 en 6. De lekkages van de parkeergarage P6 naar de commerciële ruimten in de plint, te weten City Kabab House, Goya, De Burgemeester, La Cubanita en Subway, zijn urgent en hinderlijk voor de bedrijfsvoering van de gebruikers. Daarnaast is na oplevering een (constructieve) scheur in de vloer ontstaan ter plaatse van de vloerrand bij de kruising van de stramienen PI3 / PK / PJ, dit is één van de hellingbanen in de parkeergarageP4/5. De boete wegens te late oplevering van parkeergarage P6 beloopt in ieder geval een bedrag van € 360.000,-. U wordt hierbij nogmaals aangemaand c.q. gesommeerd om dit bedrag aan de gemeente te voldoen binnen 14 dagen na heden. (…)”. 2.60. Hierop heeft Strabag c.s. de Gemeente bij brief van 23 september 2013 gereageerd. 2.61. Bij brief van 10 oktober 2013 heeft [A] (projectdirecteur van de Gemeente) namens de Gemeente Strabag c.s. onder meer het volgende geschreven: “(…) Verfsysteem P6 Wanneer u het niet eens bent met de door COT aangedragen bewijslast en de gehanteerde onderzoeksmethode wil ik u verzoeken schriftelijk opgave te doen n de wijze waarop het onderzoek wat u betreft dan wel zou moeten worden uitgevoerd. Wanneer de gemeente en Strabag/Züblin het eens zijn over de wijze waarop het onderzoek moet worden uitgevoerd, kan de gemeente opdracht verstrekken. (…) Lekkages P4/5/6 Naar aanleiding van punt 2 uit de bijgevoegde mail aan [C] van 17 april 2013 zijn in opdracht van Strabag/Züblin door Panco diverse naden afgekit om toekomstige lekkages te voorkomen. Panco heeft tevens naden afgedicht langs de verstopte afvoeren op de 13e verdieping. Aangezien een waterdichte afwerking tot de leveringsomvang van Strabag/Züblin behoort is het niet correct te veronderstellen dat enig bewijs van schuld aan de zijde van Strabag/Züblin niet zou zijn geleverd. (…) Het klopt dat er 27 juli 2013 geen meldingen meer zijn geweest van lekkages en wij hopen dan ook dat het probleem hiermee verholpen zal zijn. Aangezien de kans op lekkages in de zomer een stuk lager is dan in de winter zal ook hier de tijd uitwijzen of het probleem ook daadwerkelijk is opgelost. Scheurvorming De heer [I] heeft middels de bijgevoegde mail van 3 mei 2013 Strabag/Züblin herinnerd aan het feit dat de gehanteerde werkwijze voor het oplossen van de problematiek niet akkoord was. Nadien is er door Strabag/Züblin geen enkele actie meer ondernomen. Het doorzagen van de prefab band kan wat ons betreft meegenomen worden In het door Strabag/Züblin op te stellen Plan van Aanpak. (…)”. 2.62. Bij brief van 17 april 2014 heeft de Gemeente Strabag c.s. wederom gesommeerd de nog resterende gebreken te herstellen en voorts onder meer het volgende geschreven: “(…) Vorig jaar hebben wij u geschreven over een aantal resterende gebreken in de parkeergarages P4/5/6. Wij wijzen u in dit verband onder meer op onze brieven van 12 september 2013 en 10 oktober 2013 waarin deze gebreken zijn benoemd en inhoudelijk zijn besproken, waaronder: - verfsysteem P6; - scheurvorming dekvloeren parkeergarage P6; - lekkages van de parkeergarage P6 naar de commerciële ruimten in de plint. In het theater resteren ook enkele punten, waaronder: - revisiebescheiden zijn na de zesde controle door vertegenwoordiging van de opdrachtgever nog steeds niet volledig en correct aangeleverd (zie bijgevoegde email); - ‘wormvorming’ onder de gietvloeren van het theater (…). 2.63. Hierop heeft Strabag c.s. bij brief van 21 mei 2014 de Gemeente onder meer het volgende geschreven: “(…) In het navolgende zullen wij nog kort ingaan op de overige door u gestelde gebreken/restpunten. Wormvorming onder de gietvloeren van het theater In de eerste plaats merken wij op dat het klopt dat wij op enig moment hebben aangegeven om de gietvloeren voor rekening van ons te willen laten dilateren. Echter wel onder de voorwaarde dat daarmee de door ons eerder verstrekte garantie van tafel is. De reden daarvoor is dat wij van oordeel zijn dat de problemen niet aan ons zijn te wijten, zie onder andere onze brieven d.d. 26 april 2013 en 24 juni 2013. (…) Dat de vloer van de vierde verdieping niet is gedilateerd is juist. Dit is ook conform tekening en bestek waarin geen dilataties waren voorzien. In uw brief van 2 juli 2013 erkent u dit ook met zoveel woorden. U stelt dat een goede uitvoering impliceert dat wij hadden moeten bekijken in welke mate de vloeren gedilateerd hadden moeten worden. Kortom, de dilataties waren niet voorgeschreven maar wij hadden dat zelf moeten bedenken. (…) Wij hebben uitdrukkelijk aangegeven die dilataties te moeten uitvoeren om aan onze garantieverplichting te kunnen voldoen. Als u dat vervolgens niet toestaat, dan zijn wij niet gehouden tot herstel. De kosten van herstel (bestaande uit het wegsnijden van de “wormvorming”, het opnieuw gieten van het aldus weggesneden deel en het opnieuw aflakken) zijn te overzien. (…) Alsnog dilateren heeft weinig zin. De vloer is nu wel uitgewerkt. (…) Scheurvorming dekvloeren parkeergarage P6 Het betreft hier haarscheuren zonder constructieve gevolgen. Wij hebben ABT uiteengezet dat, gelet op de aangebrachte haarspeldwapening, er niet gevreesd hoeft te worden dat een deel naar beneden komt. ABT deelt ons standpunt. Ondertussen is de dilatatie aan de bovenzijde tot de prefabband open gezaagd. Voorts is ook de dilatatie aan de onderzijde ingezaagd. Omdat de scheurvorming niet groter wordt is er eigenlijk geen probleem meer. Wat nog gedaan kan worden is het doorzagen (dilateren) van de prefab band. Indien gewenst gaan wij daartoe over. (…) Lekkages van de parkeergarage P6 naar de commerciële ruimten in de plint De belangrijkste conclusie was echter dat wij na 27 juli 2013 niet meer hebben vernomen dat er nog nieuwe lekkages zouden zijn. In uw brief d.d. 10 oktober 2013 bevestigt u dat er na 27 juli 2013 inderdaad geen meldingen meer zijn geweest van lekkages. Eind 2013 begin 2014 heeft ons een nieuwe melding van een lekkage bij restaurant Goya bereikt. Naar aanleiding daarvan hebben wij uitgebreid onderzoek gedaan naar de herkomst van deze lekkage. Een en ander is neergelegd in een rapportage, welke op 4 februari 2014 aan Nieuwegein is toegezonden. Uit deze rapportage blijkt dat de lekkage wordt veroorzaakt door de plantenbakken met bamboe. (…) Omdat de levering en realisatie van de plantenbakken met bamboe niet tot de contractuele verplichtingen van Strabag/Züblin behoorde, zijn wij voor de aldus opgetreden lekkage niet verantwoordelijk (de betreffende doorvoering/sparing is ook niet door ons gemaakt). (…)”. 3Het geschil In conventie: 3.1. Strabag c.s. vordert na wijziging en vermindering van eis en bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. de Gemeente te veroordelen tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst; II. voor recht te verklaren dat het werk tenminste op 5 april 2012 als gereed en opgeleverd moet worden beschouwd; III. voor recht te verklaren dat:
- a)Strabag recht heeft op bouwtijdverlenging voor de periode van 15 november 2011 tot en met 23 april 2012, althans voor een door de rechtbank in goede justitie te bepalen periode;
- b)Züblin recht heeft op bouwtijdverlenging voor de periode van 6 december 2011 tot en met 23 april 2012, althans voor een door de rechtbank in goede justitie te bepalen periode;
- c)Strabag en Züblin ieder voor zich geen korting hebben verbeurd, althans dat de korting is gematigd tot 0, althans gematigd tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag; IV. voor recht te verklaren dat de vorderingen van Strabag en Züblin op de Gemeente respectievelijk € 1.736.219,56 en € 3.568.303,90 bedragen; V. de Gemeente te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het onderhavige vonnis aan Strabag te voldoen een bedrag van € 1.736.219,56, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 2013 tot de dag van de voldoening; VI. de Gemeente te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het onderhavige vonnis aan Züblin te voldoen een bedrag van € 3.568.303,90, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 2013 tot de dag van de voldoening; VII. de Gemeente te veroordelen in de proceskosten, alsmede in de nakosten, forfaitair berekend op € 131,00, te vermeerderen met € 68,-- voor het betekenen van het onderhavige vonnis, indien de Gemeente veertien dagen na het verzoek om in der minne aan het gewezen vonnis te voldoen in gebreke blijft. 3.2. Strabag c.s. stelt daartoe – zeer kort en zakelijk weergegeven – dat de Gemeente de betalingstermijnen 13 en 14 van de aanneemsom afbouw ten bedrage van in totaal € 854.477,-- ten onrechte tot op heden onbetaald heeft gelaten. Verder stelt Strabag c.s. dat de Gemeente ten onrechte het na verrekening resterende bedrag aan meer- en minderwerk onbetaald heeft gelaten. Voorts legt Strabag c.s. aan haar vorderingen ten grondslag, samengevat weergegeven, dat de uitvoering van de werkzaamheden grote vertraging heeft opgelopen wegens omstandigheden die aan de Gemeente als opdrachtgever zijn te wijten. Strabag c.s. heeft daardoor (vertragings)schade geleden die de Gemeente aan haar dient te vergoeden. Strabag c.s. heeft daarnaast recht op toekenning van een additionele bouwtijdverlenging, terwijl de Gemeente, nu de oorzaak van de vertraging aan haar te wijten is, geen korting mag toepassen wegens overschrijding van de opleveringstermijn, aldus nog steeds Strabag c.s. 3.3. De Gemeente voert – eveneens kort en zakelijk weergegeven – het volgende verweer. De Gemeente betwist dat Strabag c.s. aanspraak kan maken op bouwtijdverlenging, aangezien het werk door toedoen van Strabag c.s. zelf te laat is opgeleverd. Om die reden stelt de Gemeente recht te hebben op de in de aannemingsovereenkomsten overeengekomen korting. Daarnaast is Strabag c.s. een korting verschuldigd over de periode na oplevering. Verder betwist de Gemeente de meer- en minderwerkafrekening van Strabag c.s. Op grond van het voorgaande stelt de Gemeente dat zij niet tot (gehele) betaling van de door Strabag c.s. gevorderde bedragen behoeft over te gaan. De Gemeente beroept zich in dit verband op opschorting en op verrekening van hetgeen zij aan Strabag c.s. zou zijn verschuldigd met een tegenvordering van haar op Strabag c.s., in verband waarmee zij de hierna onder 3.5 te noemen vordering in reconventie instelt. Om dezelfde reden kan Strabag c.s. ook geen aanspraak maken op betaling van de wettelijke (handels)rente en buitengerechtelijke incassokosten, aldus nog steeds de Gemeente. 3.4. Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. In reconventie: 3.5. De Gemeente vordert na vermindering, vermeerdering en aanvulling van eis, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: I. Strabag te veroordelen aan haar te voldoen een bedrag van € 2.947.993,20, exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van het ontstaan van deze vordering, althans vanaf 16 september 2011, althans 23 april 2012, althans vanaf 6 juli 2012, althans vanaf 16 oktober 2012, althans vanaf 29 januari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening; II. Züblin te veroordelen aan haar te voldoen een bedrag van € 1.617.916,85, exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van het ontstaan van deze vordering, althans vanaf 16 september 2011, althans vanaf 23 april 2012, althans vanaf 6 juli 2012, althans vanaf 16 oktober 2012, althans 29 januari 2014, althans vanaf 18 juni 2014, tot aan de dag der algehele voldoening; III. Strabag c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende c.q. presterende de ander zal zijn bevrijd, althans Strabag, althans Züblin, te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 217.566,80, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van het ontstaan van deze vordering, althans vanaf 23 april 2012, althans vanaf 18 juni 2014 tot aan de dag der algehele voldoening; IV. Strabag c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende c.q. presterende de ander zal zijn bevrijd, althans Strabag, althans Züblin, te veroordelen om de in punt 1077 van de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie en van eis in reconventie genoemde gebreken binnen drie maanden na betekening van het vonnis deugdelijk te herstellen, op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat Strabag c.s., althans Strabag, althans Züblin met deugdelijk herstel in gebreke blijft; subsidiair; V. te verklaren voor recht dat Strabag c.s. hoofdelijk, althans Strabag, althans Züblin, is gehouden de betreffende Homij-posten, die in productie 173 bij akte houdende aanvulling van eis in reconventie van de Gemeente zijn gespecificeerd, aan de Gemeente te voldoen, na betaling van deze bedragen door de Gemeente aan Homij, een en ander te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, vanaf de datum van het ontstaan van de vordering van Homij, althans vanaf de dag der betaling aan Homij, althans veertien dagen na de dag der betaling van de Gemeente aan Homij, althans vanaf een zodanige datum als de rechtbank juist zal achten; primair en subsidiair: VI. Strabag c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure. 3.6. De Gemeente stelt daartoe – onder verwijzing naar haar verweer in conventie zoals hiervoor onder 3.3 is weergegeven – dat het werk door toedoen van Strabag c.s. te laat is opgeleverd. Om die reden stelt de Gemeente recht te hebben op de in de aannemingsovereenkomsten overeengekomen korting op de aanneemsom. Daarnaast is Strabag c.s. volgens de Gemeente een korting verschuldigd over de periode na oplevering. Verder stelt de Gemeente dat Strabag c.s. ten onrechte niet goedgekeurd meerwerk in rekening heeft gebracht en dient nog een bedrag aan minderwerk in verband met Homij te worden verrekend. Tot slot is Strabag c.s. gehouden een aantal na de oplevering geconstateerde gebreken te herstellen, aldus nog steeds de Gemeente. 3.7. Strabag c.s. voert verweer. 3.8. Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling In conventie en in reconventie 4.1. Gelet op de samenhang van de zaken in conventie en in reconventie en de in die zaken door partijen betrokken stellingen, zal de rechtbank de beide zaken gezamenlijk behandelen. 4.2. Ter beoordeling is allereerst de stelling van Strabag c.s. dat de Gemeente het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Strabag c.s. heeft gesteld dat de Gemeente zich in haar akte uitlating producties van 22 oktober 2014 niet alleen heeft uitgelaten over de door Strabag c.s. bij conclusie van dupliek in reconventie in het geding gebrachte producties, maar zich tevens (nogmaals) heeft uitgelaten over diverse bij partijen reeds bekende onderdelen van het geschil, aldus Strabag c.s. 4.3. Nu Strabag c.s. evenwel bij de mondelinge behandeling ten pleidooie van 21 april 2015 in de gelegenheid is gesteld zich bij akte over de (eventuele) nieuwe stellingen van de Gemeente uit te laten en van deze mogelijkheid bij akte na pleidooi van 13 mei 2015 ook gebruik heeft gemaakt, is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor. Er is dan ook geen grond om de akte van 22 oktober 2014 van de Gemeente terzijde te stellen. 4.4. De rechtbank stelt vast dat de vordering in conventie onder meer ziet op de betaling door de Gemeente van het door Züblin in rekening gebrachte bedrag van € 854.477,=, exclusief BTW, betreffende de betaling van de 13de en 14de betalingstermijn. De Gemeente heeft niet weersproken dat zij genoemd bedrag aan Züblin is verschuldigd, zodat zij dit bedrag in beginsel aan Züblin dient te betalen, behoudens een gerechtvaardigd beroep op opschorting en verrekening met een eventueel bestaande tegenvordering van de Gemeente op Züblin en/of Strabag c.s. 4.5. De Gemeente heeft in dat kader het verweer gevoerd – zeer kort en zakelijk weergegeven – dat zij niet is gehouden tot betaling van enig bedrag, nu Strabag c.s. jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de voor haar uit de aannemingsovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen, in welk verband zij een beroep heeft gedaan op verrekening met een (in reconventie ingestelde) tegenvordering. De Gemeente heeft Strabag c.s. in dit verband onder meer verweten dat de ruwbouw en afbouw van het theatercomplex niet tijdig is opgeleverd, dat Strabag c.s. het meer- en minderwerk onjuist heeft verrekend, dat Strabag c.s. niet gerechtigd is de zogenaamde Homij-posten in rekening te brengen en – tot slot – dat nog steeds gebreken aanwezig zijn die door Strabag c.s. dienen te worden hersteld. 4.6. Gelet op de stellingen van partijen kan het onderhavige geding in vijf onderdelen worden gesplitst, te weten (I) het deel dat ziet op het recht op bouwtijdverlenging en/of korting, (II) het deel dat ziet op de verrekening van het meer- en minderwerk, (III) het deel dat ziet op de verrekening van meer- en minderwerk Homij (IV) het deel dat ziet op het herstel van nog bestaande gebreken en – tot slot – (V) de overige geschilpunten en vorderingen van partijen. De rechtbank zal deze onderdelen van het geschil aan de hand van de stellingen van partijen en het daarop gevoerde verweer hierna ook in die volgorde behandelen. I. Recht op bouwtijdverlening en/of korting 4.7. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet ter discussie staat dat er vertraging is ontstaan in de bouwtijd van (de ruw- en afbouw van) het theatercomplex en dat de oplevering niet tijdig heeft plaatsgevonden. Partijen verschillen echter wel van mening over (onder meer) de overeengekomen en uiteindelijke datum van oplevering van (de ruw- en afbouw van) het theatercomplex, over de vraag wie (Strabag c.s. of de Gemeente) ter zake van de vertraging een verwijt kan worden gemaakt, alsmede de daarmee samenhangende vraag of aanspraak kan worden gemaakt op verlenging van de bouwtijd en/of op korting op de aanneemsom. Alvorens echter op deze en daarmee samenhangende geschilpunten in te gaan, ligt allereerst de meest verstrekkende stelling van Strabag c.s. in dit verband ter beoordeling voor. Strabag c.s. heeft zich namelijk op het standpunt gesteld dat partijen ter zake van de overschrijding van de bouwtijd en de daaruit voor partijen voortvloeiende rechten en verplichtingen een vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen. Vervolgens zal de rechtbank de overige geschilpunten, waaronder de reeds hiervoor aangeduide punten, beoordelen. Vaststellingsovereenkomst 4.8. Strabag c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat zij met de Gemeente op of omstreeks 12 januari 2012 (mondelinge) overeenstemming heeft bereikt over de financiële afwikkeling in verband met het overschrijden van de oorspronkelijke datum van oplevering op 6 december 2011. Partijen hebben vervolgens een vaststellingsovereenkomst gesloten, inhoudende dat de oplevering (uiteindelijk) zou plaatsvinden op 5 april 2012 en dat partijen over en weer geen aanspraak zouden maken op de uit de vertraging in de bouwtijd voortvloeiende (financiële) claims (bouwtijdverlenging c.q. korting op de aanneemsom), aldus Strabag c.s. Strabag c.s. heeft in dit verband onder meer verwezen naar het e-mailbericht van 13 januari 2012 en de bij het e-mailbericht van 29 maart 2012 als bijlage meegezonden concept vaststellingsovereenkomst (zie hiervoor onder 2.31 en 2.37). 4.9. De Gemeente heeft gemotiveerd betwist dat tussen partijen een (mondelinge) vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. 4.10. De rechtbank passeert de stelling van Strabag c.s. dat partijen op 12 januari 2012 een mondelinge vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Strabag heeft haar stelling in dit verband onvoldoende onderbouwd. De door Strabag c.s. gedane verwijzing naar een e-mailbericht van 13 januari 2013 (zie hiervoor onder 2.31) kan haar niet baten. Uit laatstgenoemd e-mailbericht kan immers slechts worden afgeleid dat partijen hebben gesproken over een mogelijke regeling, maar hieruit kan geenszins worden afgeleid dat reeds op dat moment sprake was van een mondelinge vaststellingsovereenkomst. Ook aan de stelling van Strabag c.s., dat genoemd e-mailbericht een onjuiste weergave is van hetgeen door partijen is besproken, gaat de rechtbank voorbij. Gesteld noch gebleken is dat Strabag c.s. tegen de inhoud van genoemd e-mailbericht bezwaar heeft gemaakt, hetgeen onder de omstandigheden wel voor de hand had gelegen. 4.11. Ter beantwoording is voorts de vraag of partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, inhoudende dat de oplevering van het theater zou plaatsvinden op 5 april 2012 en dat partijen over en weer geen aanspraak meer zouden maken op een korting op de aanneemsom en/of op bouwtijdverlenging. 4.12. De rechtbank is van oordeel dat, ook indien en voor zover moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van Strabag c.s. dat op enig moment een (mondelinge) vaststellingsovereenkomst is tot stand gekomen met de door Strabag c.s. gestelde inhoud, hetgeen door de Gemeente overigens uitdrukkelijk wordt betwist, met de tot op heden in het geding gebrachte stukken niet is komen vast te staan dat is voldaan aan alle voorwaarden van die vaststellingsovereenkomst. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.13. Strabag c.s. heeft ter onderbouwing van haar stelling dat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst is tot stand gekomen verwezen naar de concept vaststellingsovereenkomst die bij het hiervoor onder 2.37 genoemde e-mailbericht van 29 maart 2012 is gevoegd. De hiervoor bedoelde concept vaststellingsovereenkomst vermeldt onder meer dat partijen overeengekomen zijn dat de oplevering van het theater, met uitzondering van de afbouw van de 4de verdieping, uiterlijk op 5 april 2012 diende plaats te vinden. Anders dan Strabag c.s. is de rechtbank van oordeel dat uit genoemde concept vaststellingsovereenkomst, mede in aanmerking genomen de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs hieraan mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, genoegzaam kan worden afgeleid dat de daarin neergelegde afspraken slechts zouden gelden indien en voor zover was voldaan aan de voorwaarde dat de oplevering van het theater uiterlijk op 5 april 2012 zou plaatsvinden. Onder punt 2 van de concept vaststellingsovereenkomst wordt immers vermeld dat de opdrachtgever (de Gemeente) uitdrukkelijk afstand doet van iedere aanspraak op de contractuele kortingen en/of op (in)directe schadevergoeding vanwege de vertraging van de oplevering ten gunste van aannemer die zulks aanvaardt, mits de oplevering uiterlijk op 5 april 2012 plaatsvindt. Ook onder punt 4 wordt uitdrukkelijk vermeld dat de oplevering van het theater uiterlijk op 5 april 2012 zal plaatsvinden. In het licht van het voorgaande dient de stelling van Strabag c.s. dat de oplevering op 5 april 2012 niet als ontbindende of opschortende voorwaarde kan worden beschouwd, dan ook te worden gepasseerd. 4.14. De rechtbank overweegt voorts dat met de in het geding gebrachte stukken en hetgeen door partijen over en weer is gesteld niet is komen vast te staan dat is voldaan aan de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen voorwaarde dat het theater op 5 april 2012 gereed was voor oplevering. Uitgangspunt is dat overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 10 lid 1 UAV 1989 het werk als opgeleverd wordt beschouwd, indien het overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 9 UAV 1989 is of geacht wordt te zijn goedgekeurd. Strabag c.s. heeft wel gesteld dat het werk op 5 april 2012 gereed was voor oplevering, maar uit de tot op heden in het geding gebrachte stukken kan niet worden afgeleid dat het werk na opneming door de Gemeente is goedgekeurd. In het onderhavige geval is van belang dat de Gemeente Strabag c.s. bij brief van 10 april 2012 (zie hiervoor onder 2.39) uitdrukkelijk heeft geschreven dat partijen op 5 april 2012 hebben vastgesteld dat het theater nog niet opleveringsgereed was en dat afgesproken is dat de oplevering van het theater zou worden uitgesteld tot 23 april 2012. Verder wordt in bedoelde brief verwezen naar de door BTB opgestelde opnamelijsten met openstaande (oplever)punten die door de Gemeente als productie 126 bij de akte van 22 oktober 2014 in het geding zijn gebracht. Gesteld noch gebleken is dat Strabag c.s. op enigerlei wijze bezwaar heeft gemaakt tegen de inhoud van genoemde brief van de Gemeente noch tegen de hiervoor genoemde opnamelijsten. Indien en voor zover Strabag c.s. van mening was dat het theater op 5 april 2012 wel degelijk opleveringsgereed was, valt zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen dat zij tegen de hiervoor bedoelde constatering dat op 5 april 2012 nog niet kon worden opgeleverd geen bezwaar heeft gemaakt. Evenmin valt zonder een nadere toelichting te begrijpen dat Strabag c.s. indien zij van mening was dat het theater reeds op 5 april 2012 opleveringsgereed was, desalniettemin zonder enig voorbehoud op 2 mei 2012 de processen-verbaal van oplevering heeft ondertekend, waarin uitdrukkelijk wordt uitgegaan van een oplevering per 23 april 2012. Dat het theater op 5 april 2012 nog niet opleveringsgereed was blijkt bovendien uit genoemde processen-verbaal van 2 mei 2012. Blijkens meergenoemde door Strabag c.s. ondertekende processen-verbaal stonden op dat moment (2 mei 2012) nog meer dan 5.000 opnamepunten open. In het licht van het voorgaande is genoegzaam komen vast te staan dat het theater op 5 april 2012 niet gereed was voor oplevering. 4.15. De stelling van Strabag c.s. in dit verband dat de op 5 april 2012 geconstateerde gebreken slechts esthetische gebreken betroffen, die een oplevering van het theater overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 9 lid 7 UAV 1989 niet in de weg stonden, wordt gepasseerd. Volgens voornoemde paragraaf kunnen kleine gebreken, die gevoeglijk vóór een nog volgende betalingstermijn kunnen worden hersteld, geen reden tot onthouding van goedkeuring zijn, mits zij een eventuele ingebruikneming niet in de weg staan. Een en ander laat evenwel onverlet dat de ingebruikneming ook kan worden belemmerd door de grote hoeveelheid van op zichzelf kleine gebreken en zodoende aan een oplevering in de weg kan staan. Nu Strabag c.s. de door de Gemeente in het geding gebrachte opnamelijsten van 5 april 2012 (overgelegd als productie 126 bij akte van 22 oktober 2014) verder onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, en voorts in aanmerking nemend de hoeveelheid opnamepunten die uit de door Strabag c.s. ondertekende processen-verbaal van 2 mei 2012 kunnen worden afgeleid, gaat de rechtbank aan de stelling van Strabag c.s. voorbij. 4.16. De enkele omstandigheid dat de Gemeente op 29 maart 2012 met kennis van de hoeveelheid opleverpunten Strabag c.s. de concept vaststellingsovereenkomst heeft toegezonden leidt, anders dan door Strabag c.s. is gesteld, niet tot een ander oordeel. Daarbij weegt mee dat Strabag c.s. de Gemeente op 28 maart 2012 in het hiervoor onder 2.35 genoemde e-mailbericht onder meer heeft geschreven dat Strabag c.s. niet heeft ontkend dat er veel werk moest worden verricht om het theater opleveringsgereed te maken, maar zij heeft niet uitdrukkelijk aangegeven dat oplevering op 5 april 2012 niet meer tot de mogelijkheden behoorde. De Gemeente mocht er mede naar aanleiding van laatstgenoemde brief dan ook van uit gaan dat oplevering op 5 april 2012 nog steeds haalbaar was. 4.17. De stelling van Strabag c.s. in dit verband dat de Gemeente door uiteindelijk geen uitvoering te geven aan de onderhandelingen in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld, treft evenmin doel, nu niet is gesteld en ook anderszins niet is gebleken dat de Gemeente ter zake de oplevering op 5 april 2012 een concrete toezegging is gedaan. 4.18. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat het theater op 5 april 2012 is opgeleverd dan wel gereed was voor oplevering. In het midden gelaten de vraag of de vaststellingsovereenkomst daadwerkelijk is tot stand gekomen, staat derhalve in ieder geval genoegzaam vast dat aan een van de voorwaarden van die vaststellingsovereenkomst niet is voldaan. Reeds daarom kan Strabag c.s. zich niet op nakoming van de in de vermeende vaststellingsovereenkomst vastgelegde afspraken beroepen. 4.19. Een en ander leidt ertoe dat de in conventie gevorderde nakoming van de vaststellingsovereenkomst hiervoor weergegeven onder 3.1 sub I dient te worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de hiervoor onder 3.1 sub II in conventie gevorderde verklaring voor recht dat het theater op 5 april 2012 als gereed en opgeleverd moet worden beschouwd. Ook laatstgenoemde conventionele vordering dient te worden afgewezen. De vertraging in de bouw van het theatercomplex 4.20. Zoals reeds hiervoor is overwogen staat tussen partijen niet ter discussie dat er vertraging is ontstaan in de bouw van het theatercomplex en dat dientengevolge de overeengekomen bouwtijd is overschreden. 4.21. Het geding tussen partijen spitst zich toe op de vraag aan wie van partijen de bouwtijdoverschrijding kan worden toegerekend en of dientengevolge aanspraak kan worden gemaakt op verlenging van de bouwtijd (volgens Strabag c.s.) of op een korting op de aanneemsom (volgens de Gemeente). 4.22. Strabag c.s. heeft zich – samengevat – op het standpunt gesteld dat de opgelopen vertraging in de oplevering van het theatercomplex is ontstaan door oorzaken die voor rekening en risico van de Gemeente komen, zodat zij overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 8 lid 4 UAV 1989 aanspraak kan maken op bouwtijdverlenging. Volgens Strabag c.s. is de vertraging ontstaan door stagnatie in de door Homij te verrichten werkzaamheden, hetgeen voor rekening en risico van de Gemeente dient te komen. Verder is sprake geweest van een zodanige hoeveelheid meerwerk dat Strabag c.s. op die grond recht heeft op verlenging van de bouwtijd. Tot slot zijn er diverse bouwstops geweest die de bouw hebben vertraagd. Door de hiervoor weergegeven oorzaken kon van Strabag c.s. niet gevergd worden dat zij het werk binnen de overeengekomen bouwtijd zou opleveren, aldus nog steeds Strabag c.s. Strabag c.s. heeft in dit verband verwezen naar haar analyse van het bouwproces zoals uiteengezet in de Soll-Ist planning (door haar overgelegd als productie 81b). 4.23. Daartegenover heeft de Gemeente aangevoerd dat Strabag c.s. jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de voor haar uit de aannemingsovereenkomsten voortvloeiende verplichting om het theatercomplex tijdig op te leveren. De Gemeente heeft aangevoerd dat vertraging op het kritieke pad ten aanzien van de oplevering van het theater is ontstaan door voor rekening van Strabag c.s. komende omstandigheden, waaronder onder meer de problemen inzake de brandwerende bekleding van de stalen hoofdconstructie, de engineering en uitvoering van de Derakowand, de natuurstenen vloer in de foyer, alsmede de problemen met betrekking tot de maatvoering van het balkon. De vertraging in de oplevering van de parkeergarage P6 is ontstaan door (uitvoerings)fouten betreffende de engineering en uitvoering van de parkeergarage P6. Nu de vertraging in de bouwtijd kan worden toegeschreven aan oorzaken die voor rekening en risico van Strabag c.s. dienen te komen, kan de Gemeente aanspraak maken op de in de aannemingsovereenkomsten overeengekomen korting op de aanneemsom, aldus nog steeds de Gemeente. 4.24. De rechtbank stelt voorop dat Strabag c.s. overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 8 lid 4 UAV 1989 (in beginsel) recht heeft op bouwtijdverlenging, indien – kort gezegd – door omstandigheden die voor rekening van de Gemeente komen, niet van Strabag c.s. kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen bouwtermijn wordt opgeleverd. Van een dergelijke situatie is in beginsel sprake, indien door omstandigheden die voor rekening en risico van de Gemeente dienen te komen vertraging is ontstaan in de uitvoering van de onderdelen van het werk die op het kritieke pad van de planning liggen. Anderzijds kan de Gemeente, mede in aanmerking genomen hetgeen in paragraaf 42 UAV 1989 is bepaald, (in beginsel) aanspraak maken op de in de aannemingsovereenkomsten overeengekomen korting op de aanneemsom, indien en voor zover komt vast te staan dat de vertraging is te wijten aan oorzaken die voor rekening en risico van Strabag c.s. dienen te komen. 4.25. Anders dan door Strabag c.s. is gesteld is bij de beoordeling of zij recht heeft op verlenging van de bouwtijd als bedoeld in paragraaf 8 lid 4 UAV 1989 niet alleen relevant of de vertraging is veroorzaakt door voor rekening van de Gemeente komende omstandigheden, maar dient tevens te worden onderzocht of de oorzaak van de vertraging aan Strabag c.s. zelf is te wijten. Immers indien komt vast te staan dat de overschrijding van de bouwtermijn aan Strabag c.s. is toe te rekenen, dan dienen de gevolgen van het overschrijden van de bouwtermijn (in beginsel) voor haar eigen rekening te blijven. Daarentegen dienen de gevolgen van de overschrijding (in beginsel) voor rekening van de Gemeente te komen, indien de oorzaken daarvan aan de Gemeente zijn toe te rekenen. Ten slotte dienen de gevolgen op het kritieke pad van een vertragingsoorzaak die aan beide partijen is toe te rekenen, te worden verdeeld naar evenredigheid, dan wel anderszins indien de billijkheid dit eist. 4.26. Ten aanzien van de vertraging in de bouw van het theater overweegt de rechtbank dat bij de beoordeling van de vraag of vertraging op het kritieke pad van de planning is opgelopen, de datum van oplevering van 6 december 2011, zoals overeengekomen in de planning van 18 juni 2010 behorend bij de aannemingsovereenkomst (afbouw), als uitgangspunt heeft te gelden. Dat de Gemeente laatstbedoelde opleverdatum van het theater heeft prijsgegeven danwel dat partijen een nieuwe latere opleverdatum zijn overeengekomen, een en ander zoals door Strabag c.s. is gesteld en door de Gemeente is betwist, is met de in het geding gebrachte stukken niet komen vast te staan. De enkele verwijzing door Strabag c.s. naar de aangepaste planning van 2 december 2011 die voorziet in een latere (gefaseerde) oplevering van het theater vormt hiervoor onvoldoende bewijs. Mede in aanmerking genomen hetgeen in paragraaf 26 lid 5 UAV 1989 is bepaald, geldt een dergelijke bijgestelde planning slechts als leidraad voor Strabag c.s. en verandert dit in beginsel niets aan de in de aannemingsovereenkomst overeengekomen opleverdatum. Dat deze planning door de Gemeente is goedgekeurd maakt dit niet anders. Ook dit ontheft Strabag c.s. niet van zijn verplichtingen om het werk tijdig op de overeengekomen datum van oplevering te voltooien. Ook uit bijvoorbeeld punt 21.11-1 van het verslag van bouwvergadering 21 van 11 januari 2012 kan worden afgeleid dat de planning van 2 december 2011 door Strabag c.s. was opgesteld in verband met de achterstand in de werkzaamheden en om inzicht te geven in de planning van de nog te verrichten werkzaamheden. Van belang is verder dat de Gemeente Strabag c.s. in haar brieven van 28 november 2011 (zie 2.24 en 2.25 hiervoor) uitdrukkelijk heeft geschreven dat is gebleken dat de opleverdatum van 6 december 2011 niet kan worden gehaald, dat Strabag c.s. in die zin toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst en dat zij met ingang van 7 december 2011 aanspraak zal maken op de contractuele kortingsbedragen. Op grond van het voorgaande is de conclusie dat de latere planning van 2 december 2011 niets veranderde aan de eerder overeengekomen datum van oplevering van 6 december 2011. Feiten en omstandigheden waaruit het tegendeel zou kunnen worden afgeleid zijn gesteld noch gebleken. 4.27. Ten aanzien van de vertraging in de bouw van de parkeergarage P6 geldt dat de in de aannemingsovereenkomst afbouw overeengekomen datum van oplevering 15 juli 2011 tot uitgangspunt dient te worden genomen bij de beantwoording van de vraag of vertraging is ontstaan. Hierover verschillen partijen niet van mening. 4.28. De rechtbank is van oordeel dat met de in het geding gebrachte stukken en met hetgeen door partijen over en weer is gesteld, genoegzaam is komen vast te staan dat de opgelopen vertraging in de oplevering van het theater en de parkeergarage P6 hoofdzakelijk is te wijten aan oorzaken die voor rekening en risico van Strabag c.s. dienen te komen. Daarbij acht de rechtbank doorslaggevend dat genoegzaam is komen vast te staan dat de opgelopen vertraging in de bouw van het theater hoofdzakelijk is te wijten aan de navolgende problemen: A. betreffende de brandwerende bekleding van stalen hoofdconstructie; B. betreffende het herstel maatvoeringsfout balkon grote zaal; C. betreffende de engineering en uitvoering Derakowanden, alsmede D. betreffende de natuurstenen vloer in de foyer. Voorts acht de rechtbank genoegzaam komen vast te staan dat de vertraging in de bouw van de parkeergarage P6 hoofdzakelijk is te wijten aan door Strabag c.s. gemaakte (uitvoerings)fouten (E) betreffende de engineering en uitvoering van parkeergarage P6. 4.29. De rechtbank zal hierna de stellingen van partijen ter zake de hiervoor onder sub A tot en met sub E genoemde vertragingsoorzaken afzonderlijk bespreken. Vervolgens zal de rechtbank ingaan op de (financiële) gevolgen van de opgelopen vertraging. Ad A) brandwerende bekleding van stalen hoofdconstructie theater 4.30. De Gemeente heeft gesteld dat Strabag c.s. in afwijking van de in het bestek voorgeschreven brandwerende beplating een brandwerende coating heeft aangebracht op de stalen hoofdconstructie, dat deze coating op diverse plaatsen was beschadigd, dat in dat verband herstelwerkzaamheden dienden plaats te vinden voordat kon worden gestart met de montage van de binnenwanden en dat de afdeling Bouw- en Woningtoezicht op 6 september 2011 een bouwstop heeft afgekondigd voor het verder afbouwen. Dit alles heeft ertoe geleid dat de herstelwerkzaamheden op het kritieke pad hebben moeten plaatsvinden en dat dientengevolge de contractuele opleverdatum is overschreden, hetgeen voor rekening van Strabag c.s. dient te komen, aldus nog steeds de Gemeente. Strabag c.s. heeft dit betwist. 4.31. De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de staalconstructies welk onderdeel zijn van de hoofdstaalconstructie een brandwerendheid dienden te hebben van 60 minuten. 4.32. Voorts wordt voorop gesteld dat uit de in het geding gebrachte stukken kan worden afgeleid dat partijen (zowel in de ruwbouw- als in de afbouwfase) zijn overeengekomen dat de hoofddraagconstructie (met uitzondering van het zichtwerk) diende te worden bekleed met Promatect en niet met een brandwerende coating. Een en ander blijkt uit de nota van inlichtingen van 18 mei 2009 (productie 105 van de Gemeente), waarin betreffende de brandwerendheid van de staalconstructie onder meer het volgende vermeld:“(…) Vraag 305 (bron: Vragen Staalconstructie)* Zijn er staalconstructies die brandwerend gecoat moeten worden? Moeten deze dan vooraf ook thermisch verzinkt worden?Antwoord 305:* De stalen hoofddraagconstructie moet brandwerend geschilderd worden, voor zover het zichtwerk betreft. Omdat pas over een paar maanden bekend is welk staal zichtwerk blijft, is besloten de brandwerende verf te laten vervallen. Dat betekent dat alle staal van de hoofddraagconstructie gerekend moet worden brandwerend bekleed (Promatect o.i.d.).”Voorts blijkt ook uit het afbouwbestek van 29 januari 2010 dat de niet zichtbaar zijnde stalen hoofddraagconstructie moest worden bekleed met brandwerende beplating Promatect-H. het betreffende afbouwbestek vermeldt immers het volgende:“24.41.30-b (…) 1. BRANDWERENDE PLAAT, (…) Type: Promatect-H. (…) Dikte: te voldoen aan de brandwerendheidseisen (NEN 6069+wOI) (min) en 6702 (min): 60. (…) Afwerking van de zichtbare beschietingen: schilderwerk volgens hoofdstuk 46. (…)” 4.33. Onweersproken is dat Strabag c.s. in afwijking van het bestek heeft gekozen voor het aanbrengen van een brandwerende coating in plaats van de in het bestek voorgeschreven brandwerende beplating (Promatect-H) op de staalconstructie heeft aangebracht, dat deze coating op diverse plaatsen door transport, montage en bouwkundige werkzaamheden is beschadigd, en dat de afdeling Bouw en Woningtoezicht van de Gemeente in dat verband op 6 september 2011 een stillegging van de werkzaamheden ter plaatse van de hoofddraagconstructie (4de verdieping en 5de verdieping) heeft afgekondigd, in die zin dat de binnenwanden pas mochten worden gesloten nadat Strabag c.s. een plan van aanpak voor het herstel van de brandwerende coating had gemaakt en dat Strabag c.s. in het door haar opgestelde plan van aanpak van 28 november 2011 er uiteindelijk voor heeft gekozen de problemen op te lossen door het alsnog aanbrengen van brandwerende beplating (Promatect). 4.34. De rechtbank is met de Gemeente van oordeel dat de opgelopen vertraging in de bouw door de problemen met de brandwerendheid van de stalen hoofdconstructie volledig kan worden toegerekend aan Strabag c.s. Strabag c.s. heeft er voor gekozen om in afwijking van het bestek de staalconstructie vóór het plaatsen daarvan te voorzien van een brandwerende coating in plaats van de in het bestek voorgeschreven bekleding met Promatect toe te passen. Vanwege beschadigingen aan de coating is het werk getroffen door een bouwstop. Stabag c.s. stelt dat de beschadigingen aan de coating niet door haar zijn veroorzaakt maar door Homij. Dit kan haar - Stabag c.s.- niet baten nu Stabag op grond van de coördinatieovereenkomst belast was met de coördinatie van de uitvoering. Het was derhalve haar taak om de uitvoering zo te coördineren dat voorkomen zou worden dat de reeds aangebrachte coating van staalconstructie beschadigd kon raken door werkzaamheden van anderen aan die staalconstructie nadat deze was geplaatst. Stabag heeft dit niet, althans in onvoldoende mate gedaan, zodat de gevolgen daarvan voor haar eigen rekening dienen te blijven. 4.35. De stelling van Strabag c.s. dat de constructeur (ABT) en de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de Gemeente hebben ingestemd met het aanbrengen van brandwerende coating zodat haar ter zake geen verwijt kan worden gemaakt, wordt verworpen. Ook indien en voor zover deze stelling juist zou zijn, geldt dat, wanneer zoals in het onderhavige geval in de uitvoeringsfase problemen ontstaan, als uitgangspunt moet worden genomen hetgeen tussen partijen in het bestek is overeengekomen. Dat ter zake een wijziging van het bestek is overeengekomen is gesteld noch gebleken. Bovendien is voor de constructeur en de afdeling Bouw- en woningtoezicht van de Gemeente slechts van belang dat wordt voldaan aan de (in het bestek opgenomen) eis van 60 minuten brandwerendheid. 4.36. Met de Gemeente is de rechtbank van oordeel dat de problemen rondom de door Strabag c.s. aanvankelijk aangebrachte brandwerende coating direct gevolgen heeft gehad voor de planning en de bouwuitloop. Onweersproken is dat de herstelwerkzaamheden hebben plaatsgevonden in de periode van 6 september 2011 tot medio januari 2012, derhalve ruim vier maanden, en dat eerst medio januari 2012 kon worden gestart met het sluiten van de binnenwanden en het aanbrengen van de plafonds. Tot medio februari 2012 lagen laatstgenoemde werkzaamheden stil. Dat in andere onderdelen de bouwwerkzaamheden wel doorgingen, maakt dit niet anders. In aanmerking genomen dat het theater op 6 december 2011 diende te worden opgeleverd, lag de in dit verband opgelopen vertraging derhalve op het kritieke pad van de planning. De in dit verband naar voren gebrachte stelling van Strabag c.s. dat geen sprake is van vertraging, aangezien het herstel heeft plaatsgevonden binnen de hiervoor onder 2.26 genoemde nieuwe contractsplanning van 2 december 2011, die voorzag in een gefaseerde oplevering in de maanden februari en maart 2012, gaat niet op. De rechtbank volstaat in dit verband met een verwijzing naar hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 4.26 is overwogen. 4.37. Strabag c.s. heeft hiertegenover geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de problemen met de brandwerendheid van de hoofddraagconstructie aan de Gemeente zijn te wijten. De in dit verband door Strabag c.s. naar voren gebrachte stelling dat de beschadiging aan de coating is veroorzaakt door Homij, aangezien Homij op diverse plaatsen zijn installatie-elementen aan de brandwerende staalconstructie heeft vastgemaakt waardoor beschadigingen zijn ontstaan, wordt gepasseerd. Ook indien en voor zover deze stelling juist zou zijn, dient een en ander voor rekening van Strabag c.s. te komen, nu Strabag c.s. immers zelf in afwijking van het bestek heeft gekozen voor het aanbrengen van een brandwerende coating. Bovendien wist, althans behoorde Strabag c.s. als coördinerend aannemer te weten dat Homij enkele installatieonderdelen aan de staalconstructie diende te bevestigen, waardoor de kans bestond dat de aangebrachte coating zou worden beschadigd. De stelling van Strabag c.s. dat op het moment van de problemen rondom de brandwerendheid in september 2011 reeds duidelijk was dat door toedoen van Homij de opleverdatum van 6 december 2011 niet zou worden gehaald, wordt gepasseerd. Uit punt 18.11-2 van het verslag van bouwvergadering 18 van 5 oktober 2011 kan worden afgeleid dat Strabag c.s. op dat moment een oplevering op 6 december 2011 nog haalbaar achtte. Dat door toedoen van Homij de oplevering op laatstgenoemde datum niet meer mogelijk was, blijkt hieruit niet. 4.38. Op grond van al het voorgaande is de conclusie gerechtvaardigd dat ten gevolge van de hiervoor geschetste gang van zaken de bouwtijd is overschreden tot in ieder geval medio januari 2012 hetgeen aan Strabag c.s. kan worden verweten. Ad B) Herstel maatvoeringsfout balkon grote zaal theater 4.39. Strabag c.s. heeft niet weersproken dat Züblin een maatvoeringsfout heeft gemaakt in het balkon door de onderbouw van de stoelen ter plaatse van het balkon grote zaal niet conform de tekeningen van de architect uit te voeren. 4.40. Partijen verschillen van mening over de vraag of de door Züblin gemaakte fout vertraging op het kritieke pad heeft veroorzaakt. 4.41. De rechtbank is van oordeel dat de door Züblin gemaakte maatvoeringsfout en het herstellen daarvan relevant is geweest voor de vertraging in de bouw. Onbetwist is immers dat het herstel heeft plaatsgevonden in de maanden februari en maart 2012, derhalve ná het verstrijken van de contractuele opleverdatum van 6 december 2011. De op dit punt opgelopen vertraging ligt daarmee op het kritieke pad. Aldus staat vast dat het herstel van de maatvoeringsfout van het balkon in de periode februari en maart 2012 één van de bepalende vertragingsfactoren is geweest. 4.42. De stelling van Strabag c.s. dat geen sprake is van vertraging, aangezien het herstel heeft plaatsgevonden binnen de hiervoor onder 2.26 genoemde nieuwe contractsplanning van 2 december 2011, die voorzag in een gefaseerde oplevering in de maanden februari en maart 2012, gaat niet op. De rechtbank volstaat hier met een verwijzing naar hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 4.26 is overwogen. Feiten en omstandigheden die tot een andersluidend oordeel nopen, zijn gesteld noch gebleken. 4.43. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat door het herstellen van de door Züblin gemaakte fout vertraging is opgelopen tot en met maart 2012, die in de gegeven omstandigheden geheel aan Strabag c.s. is te wijten. De gevolgen daarvan komen dan ook geheel voor rekening van Strabag c.s. Ad C) Engineering en uitvoering Derakowanden theater 4.44. De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat de problemen rond de engineering en de uitvoering met betrekking tot de Derakowanden voor een vertraging van bijna vijf maanden heeft gezorgd. Züblin heeft aanvankelijk geweigerd uitvoeringstekeningen te maken en tijdens de uitvoering van de werkzaamheden zijn problemen ontstaan door onder meer door (de onderaannemer van) Züblin gemaakte maatvoeringsfouten. Een en ander heeft de oplevering en ingebruikname van het theater tot en met eind april in de weg gestaan. De dientengevolge ontstane vertraging komt volledig voor rekening en risico van Strabag c.s., aldus steeds de Gemeente. 4.45. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet ter discussie staat dat vertraging in het werk is ontstaan door onenigheid ten aanzien van het tekenwerk van de Derakowanden. Tussen partijen bestaat wel verschil van mening over de vraag voor wiens rekening de gevolgen van de opgelopen vertraging dienen te komen. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. 4.46. Voorop wordt gesteld dat het aanbrengen van de Derakowanden onder de verantwoordelijkheid van Züblin viel, dat Züblin dit onderdeel van het werk heeft uitbesteed aan Keijser Interior Projects, die het werk op haar beurt heeft uitbesteed aan Bimmerman en dat laatstgenoemde dit werk tot slot aan VHV Afbouw heeft uitbesteed. 4.47. De rechtbank stelt vast dat omstreeks oktober/november 2011 discussie tussen partijen is ontstaan over het tekenwerk van de Derakowand, die hoofdzakelijk betrekking had op de vraag wie verantwoordelijk was (de architect of Züblin) voor het verstrekken van de lattenverdeling van de Derakowanden. 4.48. Ten aanzien van het tekenwerk zijn partijen het erover eens dat de architect verantwoordelijk is voor het maken van de bestektekeningen en de werktekeningen, dat (de onderaannemer van) Züblin op basis van de door de architect vervaardigde werktekeningen de uitvoeringstekeningen (door partijen ook wel productietekeningen genoemd) diende te maken, en dat (de onderaannemer van) Züblin genoemde uitvoeringstekeningen vervolgens aan de architect ter goedkeuring diende voor te leggen. Dat het de verantwoordelijkheid van Züblin was de uitvoeringstekeningen van de Derakowand op te stellen blijkt ook uit de onweersproken gebleven posten 44.12.10-a en 44.50.90-a van het afbouwbestek. Onweersproken is dat laatstgenoemde post onderdeel is van hoofdstuk 44 van het afbouwbestek en daarmee valt onder de reikwijdte van post 44.12.10-a. Deze posten luiden als volgt: “44.12.10-a TEKENINGEN Door de aannemer te vervaardigen tekeningen. Van: - systeemplafonds. - systeemwanden. 44.50.90-a WANDSYSTEEM, HOUTEN LATTEN BEKLEDING /ZELFDRAGEND 0 LATTENWANDSYSTEEM Fabrikaat: Derako(…)” 4.49. Uit hetgeen door partijen over en weer is gesteld en uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat de architect (in opdracht van de Gemeente) op of omstreeks 26 september 2011 een werktekening heeft opgesteld met opgave van posities en maatvoering van (onder andere) de Derakowanden. Vervolgens rustte op (de onderaannemer van) Zübin de verantwoordelijkheid om op basis van deze werktekeningen zorg te dragen voor de uitvoeringstekeningen, waarin zij onder meer de maatvoering en de details van de verdeling van de verschillende houten latten kon aangeven. Strabag c.s. heeft in dit verband gesteld dat de architect geen deugdelijke werktekeningen heeft aangeleverd ten aanzien van de lattenverdeling en dat de architect heeft geweigerd een deugdelijke werktekening aan te leveren. Deze stelling kan haar evenwel niet baten. Uit de tussen de architect en Züblin omstreeks 7 oktober 2011 gevoerde e-mailcorrespondentie (overgelegd als productie 116a door Strabag c.s. en als producties 112 tot en met 116 door de Gemeente) kan worden afgeleid dat de architect Züblin wel bereid was de door haar vervaardigde werktekeningen ten aanzien van de lattenverdeling aan te passen, maar dat zij daarvoor afhankelijk is van de door (de onderaannemer van) Züblin te vervaardigen uitvoeringstekeningen waarop de verdeling van de verschillende latten wordt aangegeven. Uiteindelijk is de uitvoeringstekening ook in opdracht van (een van de onderaannemers van) Züblin vervaardigd door Tekenbureau Totaalplan B.V., die deze op 21 oktober 2011 ter controle bij de architect heeft ingeleverd. Vervolgens heeft de architect op 26 oktober 2011 haar opmerkingen op de uitvoeringstekeningen ingediend bij Züblin en het tekenbureau. Een en ander kan worden afgeleid uit de hierop betrekking hebbende e-mailberichten overgelegd door de Gemeente als productie 114, 115 en 116. Daarna is (de onderaannemer van) Züblin omstreeks november 2011 gestart met de montage van de Derakowanden. 4.50. Nu geen andere feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, is de door het tekenwerk veroorzaakte vertraging volledig toe te rekenen aan Strabag c.s., althans Züblin. 4.51. Verder overweegt de rechtbank dat Strabag c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat er in april 2012 nog steeds werd gewerkt aan de Derakowanden en dat dit (naast de hiervoor besproken discussie omtrent de uitvoeringstekeningen) tevens te maken had met de problemen tijdens de uitvoering van de werkzaamheden. Van belang in dit verband is dat uit de in het geding gebrachte stukken kan worden afgeleid dat tijdens de montage van de Derakowanden diverse maatvoeringsfouten naar voren zijn gekomen. Een en ander blijkt onder meer uit het verslag van bouwvergadering 20 van 30 november 2011, waarin hieromtrent onder punt 20.4 het volgende wordt vermeld: “In opdracht van BTB is de maatvoering van de derakowanden gecontroleerd. Het meetresultaat laat zien dat de deracowand op plaatsen gemiddeld 100 mm richting foyer uit positie is geplaatst. De consequenties worden thans binnen het bouwteam in bijzijn van BTB onderzocht. (…)”. Een en ander wordt door Strabag c.s. ook niet weersproken. Nu Strabag c.s. was belast met het vervaardigen van de uitvoeringstekeningen, dienen de gevolgen van de fouten in maatvoering (in beginsel) voor rekening en risico van Strabag c.s. als uitvoerende aannemer te komen. 4.52. De in dit verband naar voren gebrachte stelling van Strabag c.s. dat de opgelopen vertraging door toedoen van Homij is ontstaan en dat de gevolgen daarvan aan de Gemeente dienen te worden toegerekend is mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de Gemeente, onvoldoende door Strabag c.s. onderbouwd. Dat de door de Gemeente opgelegde bouwstop op de montage van installaties achter de Derakowanden aanzienlijke vertraging zou hebben veroorzaakt is onvoldoende gebleken. Daarbij is van belang dat de bouwstop slechts korte tijd van kracht was, namelijk in de periode van 19 november tot 13 december 2011, en slechts betrekking had op het stuk wand ter plaatse van as PH op de eerste verdieping bij de kleine zaal, hetgeen volgens de Gemeente circa 10% van het totale oppervlak van de Derakowanden bedroeg. Een en ander is onvoldoende weersproken. Bovendien valt zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat het voor Strabag c.s. onmogelijk was om ten tijde van bedoelde bouwstop op diverse andere plaatsen in de foyers aan genoemde Derakowanden te werken. Voorts is onvoldoende weersproken dat nog in april 2012 aan de Derakowanden werd gewerkt. Bij dit alles is voorts van belang dat uit het verslag van bouwvergadering 19 van 2 november 2011 blijkt dat Homij circa twee weken achter op de planning voor de Derakowanden ligt. Zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet te begrijpen dat deze relatief kleine achterstand van Homij van ongeveer twee weken de oorzaak zou zijn geweest van de grote achterstand van Züblin zelf. Strabag c.s. heeft immers zelf nog tot eind april 2012 aan de Derakowanden gewerkt. 4.53. Nu geen andere feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, is gelet op al het voorgaande de conclusie dat de vertraging van bijna vijf maanden, namelijk van 3 november 2011 tot omstreeks april 2012, voor rekening en risico van Strabag c.s. dient te komen. Ad D) Natuurstenen vloer foyer. 4.54. Als niet weersproken staat vast dat de door Strabag c.s. uit te voeren werkzaamheden ten aanzien van het leggen van de natuurstenen vloer conform de planning van 18 juni 2010 reeds op 10 november 2011 gereed hadden moeten zijn, dat Strabag c.s. evenwel pas omstreeks 5 december 2011 met haar werkzaamheden is begonnen en dat Strabag c.s. deze werkzaamheden eerst in het eerste kwartaal van 2012, derhalve ruim ná de contractuele opleverdatum van 6 december 2011, heeft afgerond. 4.55. Strabag heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van vertraging, nu de werkzaamheden hebben plaatsgevonden binnen de nieuwe contractsplanning van 2 december 2011(zie hiervoor onder 2.26) dient te worden verworpen. De rechtbank kan op dit punt volstaan met een verwijzing naar hetgeen hieromtrent hiervoor onder 4.26 is overwogen. Feiten en omstandigheden die tot een andersluidend oordeel nopen, zijn gesteld noch gebleken. 4.56. Verder heeft Strabag c.s. gesteld dat de stenen vloer niet eerder kon worden gelegd vanwege installatie- en maatvoeringswerkzaamheden door Homij en dat de vertraging door toedoen van Homij is ontstaan. Deze stelling, die onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden is onderbouwd, kan Strabag c.s. niet baten. Uit de in het geding gebrachte verslagen van werkvergaderingen kan in ieder geval niet worden afgeleid dat Homij ter zake van de natuurstenen tegelvloer vertraging in de levering en montage van installaties zou hebben veroorzaakt, waardoor Strabag c.s. niet tijdig met het leggen van de natuurstenen vloer heeft kunnen starten. Integendeel, uit deze verslagen blijkt eerder dat de vertraging is ontstaan door toedoen van Strabag c.s. Uit punt 20.7-2 van het verslag van bouwvergadering 20 van 30 november 2011 blijkt dat de tekeningen van de natuurstenen tegelvloer in de foyer voor Strabag c.s. nog steeds een aandachtpunt zijn, terwijl conform de planning afbouw al in november 2011 de natuurstenen vloer in de foyer had moeten zijn aangebracht. Verder is van belang dat onweersproken is gebleven dat in werkvergadering 43 van 16 november 2011 wordt gemeld dat de uitvoeringstekeningen van [J] (de onderaannemer van Strabag c.s. ten aanzien van het natuursteen) eerst op dat moment gereed zijn. Uit het verslag van de werk- en coördinatie bespreking nummer 39 van 21 september 2011 (overgelegd als productie 100 door de Gemeente) onder nummer 6.2 blijkt verder dat Strabag c.s. de betonnen vloeren in de noordgevel op sommige plaatsen te hoog had gestort voor het plaatsen van de convectoren. Hierdoor diende de montage van de convectoren en de convectoromkastingen in hoogte te worden aangepast. Dat Homij ter zake een verwijt kan worden gemaakt is niet gebleken. Strabag c.s. heeft het voorgaande bij conclusie van dupliek in reconventie en de akte na pleidooi onweersproken gelaten. 4.57. Nu geen andere feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, brengt het voorgaande mee dat de opgelopen vertraging in het aanleggen van de natuurstenen vloer op het kritieke pad van de planning lag. De gevolgen daarvan komen ook op dit punt aldus voor rekening en risico van Strabag c.s. Ad D) Engineering en uitvoering parkeergarage P6 4.58. Voorop wordt gesteld dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 11 van de aannemingsovereenkomst ruwbouw Strabag verantwoordelijk is voor de engineering van het skelet van parkeergarage P6. Tot de engineering behoren alle constructieve berekeningen, het maken van de werktekeningen en het ontwerpen en dimensioneren van de verbindingen. 4.59. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de uitvoering van de ruwbouw te laat is begonnen, in die zin dat de uitvoering van de ruwbouw op 20 september 2010 diende aan te vangen, maar dat de werkzaamheden uiteindelijk op 2 november 2010 zijn gestart. Wel verschillen partijen van mening over de vraag welke oorzaak hieraan ten grondslag heeft gelegen en derhalve voor wiens rekening de opgelopen vertraging dient te komen. 4.60. Strabag c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat de late start van de werkzaamheden is te wijten aan de Gemeente, aangezien zij in opdracht van de Gemeente, nadat het ontwerp al gereed was, wijzigingen heeft moeten aanbrengen (onder andere een wijziging in de hoogte van de betonnen randbalken van 530 naar 580 mm en een wijziging van architectendetails ter plaatse van bijvoorbeeld de hellingbaan) waardoor vertraging in de engineering is ontstaan. De Gemeente heeft een en ander gemotiveerd betwist. 4.61. De rechtbank is van oordeel dat met de tot op heden in het geding gebrachte stukken niet is gebleken dat sprake is geweest van voortgangsproblemen ten aanzien van de engineering van het prefab beton van parkeergarage P6. Daarbij zijn met name de als productie 118 en 119 door de Gemeente in het geding gebrachte verslagen van de werkbesprekingen 10 en 12, die zijn voorgezeten en genotuleerd door Strabag c.s., van belang. Zo blijkt uit punt artikel 5.7 van het verslag van werkbespreking 10 van 14 juni 2010 (zie productie 118 van de Gemeente), dat de prefab-tekeningen van de parkeergarage P6 reeds dan ter controle zijn ingediend bij de afdeling Bouw- en Woningtoezicht. Ten aanzien van de definitieve tekeningen wordt vervolgens in punt 5.7 van de notulen van werkbespreking 12 van 25 augustus 2010 (zie productie 119 van de Gemeente) vermeld dat deze op dat moment al bij de afdeling Bouw en Woningtoezicht zijn ingediend. Voorts is van belang dat in het verslag van bouwvergadering 8 van 22 september 2010 onder punt 08.07-7 lid 1 wordt geconstateerd dat de productietekeningen in de pas lopen met het werkvoorbereidingsschema van Strabag c.s. Verder is van belang dat in het verslag van bouwvergadering 4 van 4 mei 2010 wordt vermeld dat Strabag c.s. de contractuele opleverdatum van 4 mei 2011 (overeenkomstig de aannemingsovereenkomst ruwbouw) gestand doet. In het verslag van de bouwvergadering 9 van 20 oktober 2010 blijkt vervolgens onder 09.08-01 zonder verdere opgave van redenen dat per 1 november 2010 zal worden gestart met de opbouw van het prefab-beton P6. Bovendien heeft Strabag c.s. ook in laatstgenoemde bouwvergadering gemeld dat zij de contractuele opleverdatum nog steeds gestand kan doen. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat Strabag c.s. de Gemeente op enig moment heeft gemeld dat als gevolg van de door de Gemeente gedane wijziging vertraging zou kunnen ontstaan in de oplevering, hetgeen wel op haar weg had gelegen. In het licht van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat het startmoment voor de opbouw van het prefabbeton van P6 voor Strabag c.s. niet kritisch was voor de uiteindelijk (in de afbouwfase) opgelopen vertraging. 4.62. Voorts heeft Strabag c.s. zich op het standpunt gesteld dat het werk betreffende de parkeergarage P6 op 15 juli 2011 gereed was voor oplevering, maar dat zij in de periode van 15 juli 2011 tot 19 september 2011 alleen nog meerwerken in opdracht van de Gemeente heeft moeten uitvoeren. Deze stelling wordt gepasseerd. Daarbij is van belang dat uit onweersproken gebleven e-mailbericht van 11 juli 2011 van Strabag c.s. ( [C] ) aan de Gemeente (overgelegd door de Gemeente als productie 30) kan worden afgeleid dat op 15 juli 2011 de contractuele levering en montage van de bamboebeglazing nog niet kon plaatsvinden en dat Strabag c.s. in de periode na 15 juli 2011 tot in ieder geval 15 augustus 2011 nog actief is geweest met het leveren en monteren van de bamboebeglazing. Voorts heeft Strabag c.s. in genoemde brief geschreven dat de oplevering moet worden aangehouden vanwege het ontbreken van de doorvalbeveiligingen (bamboebeglazing). Dat de vertraging in de levering van het bamboe glas te wijten is aan het goedkeuringsproces aan de zijde van de Gemeente, een en ander zoals door Strabag c.s. is gesteld, kan uit deze brief niet worden afgeleid. In genoemd e-mailbericht wordt als oorzaak van de late levering van het glas slechts vermeld dat de levering problematisch is in verband met de productiemogelijkheden/capaciteit. Bovendien lag het op de weg van Strabag c.s. als projectcoördinator om de Gemeente eerder te informeren over de consequenties van het naar de stelling van Strabag c.s. langdurende goedkeuringsproces. Verder is van belang dat de bouwdirectie Strabag c.s. op 11 juli 2011 namens de Gemeente heeft laten weten dat zij de geplande oplevering op 15 juli 2011 niet heeft kunnen aanvaarden (zie productie 31 van de Gemeente). De stelling van Strabag c.s. dat het constateringsrapport nummer 5 van 17 augustus 2011, opgesteld door de afdeling Handhaving Bebouwde Omgeving van de Gemeente (door Strabag c.s. overgelegd als productie 132) heeft geleid tot diverse meerwerkzaamheden, gaat niet op. Bedoeld rapport bevat bij de foto’s 1 tot en met 11 en foto 38 slechts aanwijzingen die zien op de contractuele verplichtingen van Strabag c.s. en bevestigt eerder dat op 15 augustus 2011 nog volop wordt gewerkt in de parkeergarage. Zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, valt uit genoemd rapport niet af te leiden dat sprake is van in opdracht van de Gemeente gegeven meerwerk. Nu geen andere feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken, die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, moet op grond van het voorgaande worden geconcludeerd dat niet is komen vast te staan dat de opgelopen vertraging verband hield met het in opdracht van de Gemeente uitvoeren van meerwerkzaamheden. 4.63. Voor zover Strabag c.s. nog heeft betoogd dat de achterstand is ontstaan door toedoen van Homij, wordt dit betoog gepasseerd. Strabag c.s. heeft in dit verband wel gesteld dat de installatiewerken van Homij niet op tijd gereed waren, waardoor de oplevering van zowel de bouwkundige als de installatiewerken niet eerder dan op 13 september 2011 kon plaatsvinden, maar Strabag c.s. heeft nagelaten haar stelling genoegzaam te onderbouwen. Met de Gemeente is de rechtbank verder van oordeel dat de stand van het werk van Homij voor de bouwkundige oplevering van P6 niet van belang is. Een verband tussen de oplevering van de installatie van Homij en het in de bouwkundige werken van de aannemer ontbreken van bijvoorbeeld de bamboebeglazing is niet aan de orde. 4.64. Nu geen andere feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, brengt al het voorgaande mee dat niet is komen vast te staan dat het overschrijden van de contractuele opleverdatum van de parkeergarage P6 is te wijten aan oorzaken die voor rekening en risico van de Gemeente dienen te komen. Tussenconclusie 4.65. De rechtbank is van oordeel dat reeds op grond van hetgeen hiervoor onder 4.30 tot en met 4.64 is overwogen, genoegzaam is komen vast te staan dat door toedoen van Strabag c.s. op verschillende onderdelen van het werk een aanzienlijke vertraging is opgelopen en dat dientengevolge zowel de oplevering van het theater als de oplevering van de parkeergarage P6 niet tijdig heeft kunnen plaatsvinden. De door toedoen van Strabag c.s. opgelopen vertraging is, gezien het kritieke pad, zo aanzienlijk, dat ook indien en voor zover zou moeten worden uitgegaan van de juistheid van de door Strabag c.s. jegens de Gemeente geuite verwijten, de hierdoor opgelopen vertraging geen aanwijsbare bijdrage heeft geleverd aan de uiteindelijke bouwtijdoverschrijding. Ten aanzien van het verwijt van Strabag c.s. dat de Gemeente Homij te laat opdracht zou hebben verstrekt wordt ten overvloede overwogen dat uit het verslag van bouwvergadering 18 van 5 oktober 2011 kan worden afgeleid dat Strabag c.s. op dat moment een oplevering op 6 december 2011 weliswaar met een inhaalslag nog steeds haalbaar acht. Dit staat haaks op de stelling van Strabag c.s. dat oplevering op 6 december 2012 niet mogelijk was doordat de Gemeente pas in een laat stadium Homij heeft gecontracteerd. Tot oktober 2011 heeft Strabag c.s. zich nimmer erop beroepen dat sprake was van vertraging veroorzaakt door Homij. 4.66. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de overschrijding van de geplande opleverdata van 15 juli 2011 (parkeergarage P6) respectievelijk 6 december 2011 (theater) voor rekening van Strabag c.s. dient te komen en dat de Gemeente ter zake geen verwijt kan worden gemaakt. Reeds daarom kan Strabag c.s. geen aanspraak maken op de in paragraaf 8 lid 6 bedoelde verlenging van de bouwtijd. Het gevorderde in conventie hiervoor weergegeven onder 3.1 III sub
- a)en
- b)is dan ook in ieder geval niet toewijsbaar. 4.67. Voorts overweegt de rechtbank dat nu niet is komen vast te staan dat door toedoen van de Gemeente vertraging in de oplevering is ontstaan, tevens de grondslag aan de door Strabag c.s. in conventie gevorderde stagnatieschade is komen te ontvallen. 4.68. Nu met het voorgaande is komen vast te staan dat de vertraging is te wijten aan oorzaken die voor rekening en risico van Strabag c.s. dienen te komen, is vervolgens de vraag aan de orde of en in hoeverre de Gemeente aanspraak kan maken op de in de aannemingsovereenkomsten overeengekomen kortingen op de aanneemsom. Vervolgens dient te worden beoordeeld of de Gemeente daarnaast aanspraak kan maken op de door haar gevorderde korting na oplevering. De rechtbank zal in het hierna volgende ingaan op de in dat kader door partijen naar voren gebrachte stellingen en verweren. De korting tot de oplevering 4.69. De Gemeente heeft de door haar gevorderde korting vanwege de uitloop in de bouw van de ruw- en afbouw gebaseerd op de in artikel 3 lid 5 van de aannemingsovereenkomst ruwbouw en artikel 3 lid 9 van de aannemingsovereenkomst afbouw overeengekomen korting als bedoeld in paragraaf 42 UAV. De Gemeente heeft aanspraak gemaakt op korting voor de ruw- en afbouw van het theater vanaf 6 december 2011 tot 23 april 2012 en voor de ruw- en afbouw van de parkeergarage P6 vanaf 15 augustus 2011 tot 16 september 2011. De Gemeente heeft haar vordering beperkt tot 5 % van de aanneemsommen van respectievelijk de ruw- en afbouw. 4.70. Strabag c.s. heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat de Gemeente haar recht op korting betreffende uitloop van de bouwtijd van de ruw- en afbouw van de parkeergarage P6 heeft verwerkt. Strabag c.s. heeft de Gemeente verweten dat de Gemeente op het moment dat de oplevering van de afbouw P6 plaatsvond op geen enkele wijze kenbaar gemaakt dat zij een korting zou opleggen en dat zij eerst in 2013, in het kader van de onderhavige procedure een beroep op de kortingsregeling gedaan. Deze stelling gaat niet op. Daartoe geldt het volgende. 4.71. Voorop wordt gesteld dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de Gemeente zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van haar recht op nakoming van de aannemingsovereenkomst afbouw en ruwbouw (HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708). Een beroep op rechtsverwerking komt neer op een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) en wordt slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond geoordeeld (zie HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75). Daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij Strabag c.s. het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de Gemeente haar aanspraken niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van Strabag c.s. onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de Gemeente haar aanspraak alsnog geldend zou maken. 4.72. Tegen deze achtergrond is voor het slagen van een beroep op rechtsverwerking dan ook niet voldoende de enkele door Strabag c.s. gestelde omstandigheid dat de Gemeente eerst in de onderhavige procedure een beroep op de kortingsregeling zou hebben gedaan. Daarbij komt voorts dat de Gemeente, althans de directievoerder, in de brief van 11 juli 2011 (overgelegd als productie 31 door de Gemeente), Strabag c.s. onder meer heeft geschreven dat zij zich het recht voorbehoudt om gebruik te maken van de overeengekomen kortingsregeling. Dit wordt herhaald in de brief van de directievoerder van 10 augustus 2011 (productie 41 bij de conclusie van antwoord van de Gemeente), waarin ter zake onder meer wordt vermeld: “De inhoud van onze brief d.d. 11 juli 2011 betreft de kortingsregeling (…) blijft onverminderd van kracht.” Ook in proces-verbaal van oplevering van parkeergarage P6 wordt uitdrukkelijk vermeld dat de kortingsregeling is opgeschort tot 15 augustus 2011 (zie productie 128 van de Gemeente). In het licht van het voorgaande staat genoegzaam vast dat de Gemeente zich uitdrukkelijk het recht heeft voorbehouden om de korting te vorderen. 4.73. Een beroep op lid 6 van paragraaf 42 UAV 1989 in dit verband kan Strabag c.s. evenmin baten. Overeenkomstig genoemd lid dienen de verschuldigde kortingen zo snel mogelijk door de opdrachtgever te worden ingehouden dan wel op andere wijze op de aannemer worden verhaald. Anders dan door Strabag c.s. is gesteld is de mededeling van de Gemeente dat zij zich het recht voorbehoud om gebruik te maken van de kortingsregeling in dit verband voldoende. Dit geldt temeer nu het hier gaat om een zeer ingewikkelde bouwzaak en Strabag c.s. bovendien steeds uitdrukkelijk heeft betwist dat zij enige korting is verschuldigd. 4.74. Nu Strabag geen andere concrete bijkomende feiten en omstandigheden heeft gesteld en te bewijzen heeft aangeboden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, dient het beroep op rechtsverwerking te worden verworpen. 4.75. Strabag c.s. heeft voorts het verweer gevoerd dat de Gemeente geen aanspraak kan maken op enige boete, aangezien zij door het overschrijden van de opleverdatum geen schade heeft geleden. Dit verweer wordt verworpen. Partijen zijn immers in de aannemingsovereenkomsten uitdrukkelijk overeengekomen dat de Gemeente wegens te late oplevering van het werk aan Strabag een korting als bedoeld in paragraaf 42 UAV 1989 kan opleggen. De opgenomen kortingsregeling is overeengekomen in de vorm van een gefixeerde schadevergoeding en deze is in geen van de aannemingsovereenkomsten afhankelijk gesteld van de omstandigheid of de Gemeente daadwerkelijk schade heeft geleden. De vraag of daadwerkelijk schade is geleden is voor de aanspraak op de overeengekomen boete dan ook niet doorslaggevend. Mede in aanmerking genomen dat in het onderhavige geval gaat om professionele partijen geldt hetgeen tussen partijen is overeengekomen als uitgangspunt. De vraag of de Gemeente daadwerkelijk schade heeft geleden zou hooguit een van de gezichtspunten kunnen vormen bij de beoordeling van de vraag of de overeengekomen en verschuldigde korting dient te worden gematigd, waarover hierna onder het kopje “matiging van de boete”. 4.76. Het geding van partijen spitst zich vervolgens in grote lijnen toe op de omvang van de verschuldigde korting wegens te late oplevering en meer in het bijzonder op de volgende geschilpunten: a.
- a)de korting wegens vertraging in de ruwbouw van het theatercomplex;
- b)de overeengekomen opleveringsdatum van het theater;
- c)de daadwerkelijke oplevering van het theater. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. Ad
- a)Korting wegens vertraging in de ruwbouw 4.77. Partijen verschillen allereerst van mening over het antwoord op de vraag of partijen met de geïntegreerde planning van 18 juni 2010 afstand hebben gedaan van de in de aannemingsovereenkomst ruwbouw overeengekomen opleveringsdata van 4 mei 2011 (parkeergarage P6) en 15 november 2011 (theater). De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en oordeelt daartoe als volgt. 4.78. De ruwbouw van het theater en de parkeergarage P6 is gestart op basis van de contractplanning van 25 november 2009 (overgelegd door Strabag c.s. als productie 17). Vervolgens heeft Strabag c.s. een geïntegreerde planning voor de ruw- en afbouw opgesteld, gedateerd 18 juni 2010 (de contractplanning van 18 juni 2010), waarin de uitvoering van zowel de ruw- als de afbouw zijn samengevoegd in een overall planning. Deze geïntegreerde contractplanning van 2010 vormt onderdeel van de aannemingsovereenkomst afbouw. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de in laatstgenoemde geïntegreerde contractplanning opgenomen opleverdata van de afbouw van het theater en de parkeergarage P6 in de plaats getreden van de oorspronkelijke in de contractplanning van 25 november 2009 en aannemingsovereenkomst ruwbouw opgenomen opleverdata betreffende de ruwbouw. Daarbij is doorslaggevend dat de contractplanning van 18 juni 2010 niet meer voorzag in een tussentijdse oplevering van de afzonderlijke ruwbouwonderdelen van het theatercomplex, maar slechts in de oplevering van de afbouw van het theatercomplex. Weliswaar worden in de regels 4 tot en met 11 van de geïntegreerde planning nog de oorspronkelijke contractdata van de oplevering van de ruwbouw vermeld, maar in de verdere contractplanning wordt van een afzonderlijke oplevering van de ruwbouw van de parkeergarage P6 en het theater geen melding meer gemaakt. Hieruit kan worden afgeleid dat een afzonderlijke oplevering van de ruwbouw niet meer werd beoogd. Dit wordt bevestigd door de in het geding gebrachte verslagen van de gehouden bouwvergaderingen. Uit de in het geding gebrachte verslagen van de tot en met bouwvergadering 5 van 2 juni 2010 kan worden afgeleid dat de voortgang van de uitvoering van de werkzaamheden werd bewaakt op basis van de (oorspronkelijke) ruwbouwplanning van 25 november 2009. Zo wordt onder punt 04.08-1 in het verslag van bouwvergadering 5 van 2 juni 2010, derhalve vóór de geïntegreerde contractplanning, nog gesproken over de contractuele opleverdata van (de ruwbouw van) de parkeergarage P6 van 4 mei 2011 en de opleverdatum van het theater van 15 november 2011. In de daarop volgende vergaderingen tot en met bouwvergadering 19 van 2 november 2011 wordt gestuurd op de contractuele opleverdata voor de afbouw en wordt steeds gesproken over de oplevering op 15 juli 2011 (P6) en op 6 december 2011 (theater). Bovendien valt zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen dat indien de opleverdata van de ruwbouw nog steeds van kracht waren, in de bouwvergaderingen rondom die datum geen melding wordt gemaakt van het al dan niet halen van bedoelde opleverdata. In de verslagen van bouwvergadering 15 en 16 van 4 mei 2011 respectievelijk 15 juni 2011 wordt hierover met geen woord gerept. Het overschrijden van de oorspronkelijke opleverdatum van 4 mei 2011 is geruisloos verlopen. Voorts kan ook bijvoorbeeld de zinsnede “De gasten waren zeer te spreken over de voortgang en het gebouw zoals het er staat. Op naar de oplevering van de parkeergarages en daarna de oplevering van het theater!”