ECLI:NL:RBMNE:2016:2852

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/389916 / HA ZA 15-316 Vonnis van 1 juni 2016 in de zaak van [eiseres] , wonende te [woonplaats] , eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. G. Bloem te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NOVISOURCE BANKING & INVESTMENT BUSINESS CONSULTANCY B.V., gevestigd te Nieuwegein, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. R. Stekelenburg te Kerkwijk. Partijen zullen hierna [eiseres] en Novisource genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 20 januari 2016 de akte tot uitlaten na tussenvonnis van 3 februari 2016 de akte na tussenvonnis van 17 februari 2016. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De verdere beoordeling in conventie 2.1. Ingevolge het tussenvonnis van 20 januari 2016 hebben partijen zich bij akte uitgelaten over de daarin aan de orde gestelde hoedanigheidskwestie. De eerste vraag die ter beoordeling voorligt is of de relatie tussen partijen kwalificeert als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Zowel [eiseres] als Novisource stelt zich gemotiveerd op het standpunt dat dit niet het geval is. Arbeidsovereenkomst als bedoeld in 7:610 BW? 2.2. Vooropgesteld wordt dat bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 lid 1 BW van belang is, dat dit een regel is van dwingend recht. Als zodanig is de kwalificatie van de rechtsverhouding niet een rechtsgevolg dat ter vrije bepaling aan partijen is, met dien verstande dat bij de beoordeling wel belang toekomt aan hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. De rechtbank komt, in navolging van partijen, tot het oordeel dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst als bedoeld in dit artikel is gesloten en overweegt daartoe het volgende. 2.3. De cumulatieve beoordelingscriteria uit artikel 7:610 BW zijn: de betaling van loon, de verplichting de arbeid persoonlijk te verrichten en het bestaan van een gezagsverhouding. Ten aanzien van het eerste criterium verschillen partijen niet van inzicht dat hieraan is voldaan; niet ter discussie staat dat [eiseres] voor haar werkzaamheden werd betaald. Novisource heeft onder verwijzing naar de raamovereenkomst betwist dat [eiseres] gehouden was het werk persoonlijk te verrichten, maar zij heeft die betwisting onvoldoende concreet gemaakt in het licht van de gemotiveerde stellingen van [eiseres] dat zij vanwege haar persoonlijke expertise in combinatie met het vertrouwelijke karakter van het project Solvency II bij DLG als financiële dienstverlener, gehouden was de arbeid persoonlijk te verrichten, zodat de rechtbank daarvan uit gaat. Met betrekking tot het bestaan van een gezagsverhouding is van belang wat partijen voor ogen stond bij het aangaan van de overeenkomst, hoe partijen daaraan uitvoering hebben gegeven, of formeel en materieel werkgeversgezag aanwezig was en de maatschappelijke positie van partijen. Bij het aangaan van de deelovereenkomst per 1 juni 2014 hadden partijen niet de bedoeling een arbeidsovereenkomst aan te gaan maar juist om de arbeidsrelatie om te zetten in een overeenkomst van opdracht. Dit volgt uit de tekst van de deelovereenkomst, alsmede uit hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd. De uitvoering van de overeenkomst is vervolgens met die bedoeling in overeenstemming geweest, in die zin dat [eiseres] haar eenmanszaak onder de naam [naam eenmanszaak] heeft ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, dat zij beschikte over een VAR-WUO verklaring en dat zij haar gewerkte uren maandelijks factureerde, vermeerderd met BTW. Niet is gesteld of gebleken dat een formele of materiële gezagsrelatie bestond tussen [eiseres] en Novisource. Wel kan worden vastgesteld dat sprake was van een zekere gezagsverhouding tussen [eiseres] en DLG. Dit doet echter niet af aan het oordeel dat in casu geen arbeidsovereenkomst bestond nu ingevolge artikel 7:402 BW ook de opdrachtnemer verplicht is om gevolg te geven aan de aanwijzingen van de opdrachtgever omtrent de uitvoering, en nu [eiseres] onweersproken heeft gesteld dat het om beperkte instructie ging die de specifieke opdracht betrof. Ook de maatschappelijke positie van partijen, in het bijzonder die van [eiseres] , zoals die naar voren komt uit de – op dit punt eensluidende – stellingen van partijen geeft geen aanleiding voor de conclusie dat sprake is van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW. 2.4. Tussen partijen bestaat daarom geen arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 BW. Gelet op dit oordeel is verwijzing van de procedure naar de kantonrechter niet aan de orde en houdt de handelskamer van de rechtbank de zaak aan zich. Werknemer in de zin van artikel 1 aanhef en onder b BBA? 2.5. [eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 1 aanhef onder b sub 2° BBA op haar van toepassing is. Het gaat dan om degene, die persoonlijk arbeid verricht voor een ander, tenzij hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht of hij zich door meer dan twee andere personen, niet zijnde zijn echtgenoot of geregistreerde partner of bij hem inwonende bloedverwanten of aanverwanten of pleegkinderen, laat bijstaan of deze arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is. Novisource betwist dat de overeenkomst van opdracht met [eiseres] kwalificeerde als een arbeidsverhouding in de zin van dit artikel. 2.6. De rechtbank overweegt het volgende. Indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de situatie dat [eiseres] ingevolge artikel 1 aanhef onder b sub 2° BBA kwalificeert als een werknemer in de zin van die bepaling, dan brengt dit met zich dat een opzegging van de arbeidsrelatie zonder de op grond van artikel 6 BBA vereiste toestemming vernietigbaar is. De werknemer kan gedurende zes maanden een beroep op deze vernietigingsgrond doen (artikel 9 BBA). De rechtbank constateert dat niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] tijdig de nietigheid heeft ingeroepen van de opzegging wegens het ontbreken van de op grond van artikel 6 BBA vereiste toestemming. Bij brief van 30 december 2014 heeft de advocaat van [eiseres] Novisource onder meer met het volgende aangeschreven: “(…) Op grond van het vorenstaande heeft cliënte derhalve recht en belang bij volledige nakoming van de deelovereenkomst met Novisource. Dit houdt niet alleen in dat haar factuur van november 2014 volledig dient te worden voldaan doch tevens de overeengekomen uren ad € 110,- ex btw met een 40-urige werkweek, zulks vanaf 1 december 204 tot het einde van de deelovereenkomst. (…)” Een beroep op de vernietigingsgrond is daarbij niet gedaan, en evenmin is het standpunt verwoord dat sprake was van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 1 aanhef onder b sub 2° BBA. Evenmin is gesteld of gebleken dat op een ander moment tijdig de nietigheid van de opzegging door Novisource is ingeroepen. 2.7. Gelet op het voorgaande kan dan in het midden blijven of [eiseres] als werknemer in de zin van het BBA moest worden aangemerkt, nu vaststaat dat zij hoe dan ook niet tijdig, dat wil zeggen binnen zes maanden na de opzegging, de nietigheid van die opzegging heeft ingeroepen. Rechtmatigheid van de opzegging 2.8. Nu is vastgesteld dat de arbeidsrelatie kwalificeerde als een overeenkomst van opdracht, waarbij de vraag of de opzegging ervan al dan niet vergunningplichtig was geen rol speelt omdat geen tijdig beroep is gedaan op de eventuele nietigheid van die opzegging, moet worden bezien of de opzegging ook overigens rechtmatig is gedaan. Daarbij is van belang wat tussen partijen te dien aanzien is overeengekomen. 2.9. Zoals overwogen in het tussenvonnis van 20 januari 2016 heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat omtrent de raamovereenkomst tussen partijen nimmer wilsovereenstemming is ontstaan, zodat deze geen gelding heeft verkregen, en dat slechts sprake is van op zichzelf staande deelovereenkomsten, waarbij de laatste overeenkomst, die gold van 1 december 2014 tot en met 31 december 2014, mondeling is verlengd tot 1 juni 2015. 2.10. Novisource stelt daartegenover dat de raamovereenkomst tussen partijen is gaan gelden en dat daarom uit artikel 4.4. volgt dat, nu DLG de duur van de deelovereenkomst die liep van 1 december 2014 tot en met 31 december 2014 heeft gewijzigd (namelijk: bekort tot de twee gewerkte dagen 1 december en 10 december), de duur van die deelovereenkomst ook in de rechtsrelatie tussen partijen dienovereenkomstig is bekort. Ook stelt zij dat die bekorting volgt uit artikel 2.3 van de raamovereenkomst en dat een overeenkomst van opdracht (ook als deze een bepaalde duur heeft) uit hoofde van artikel 7:408 BW telkens tussentijds opzegbaar is. 2.11. Tussen partijen staat vast dat [eiseres] per 1 juni 2014 is begonnen te werken zonder dat toen een raamovereenkomst gold maar ook zonder dat toen een (schriftelijke) deelovereenkomst gold. Voorts staat het navolgende vast (zoals door Novisource onvoldoende weersproken gesteld): de raamovereenkomst is niet bij aanvang van [eiseres'] zzp-werkzaamheden opgemaakt, omdat Novisource in afwachting was van de gegevens van [eiseres] , die zij pas later heeft verstrekt, de raamovereenkomst is aldus eind augustus 2014 opgemaakt en aan [eiseres] toegezonden en zij heeft die zonder commentaar aan Novisource geretourneerd, de eerst opgemaakte deelovereenkomst is eveneens eind augustus 2014 opgemaakt, gezien de ondertekening ervan door partijen op 1 dan wel 2 september 2014, die deelovereenkomst legt de opdrachtcondities tussen partijen vast zoals geldend van 1 juni 2014 tot 1 juli 2014, van 1 juli 2014 tot 1 september 2014 en van 1 september 2014 tot 1 december 2014, dus deels ook over het verleden, die deelovereenkomst verwijst (net als de daarop volgende) naar de raamovereenkomst, door de vermelding ‘horende bij Raamovereenkomstnummer: B12166/082014’. Voorts is hier van belang dat [eiseres] eerst op 24 augustus 2014 haar werkzaamheden bij DLG in juni en juli 2014 (‘week 23-27’ en ‘week 27-31’) heeft gefactureerd aan Novisource, dus op of rond het tijdstip waarop de raamovereenkomst en de eerste deelovereenkomst aan haar waren toegezonden. Ook telt hier dat [eiseres] niet heeft gesteld welke condities zij op of rond 1 juni 2014 met Novisource (mondeling) heeft afgesproken die een verband tussen de eerste deelovereenkomst en de raamovereenkomst zouden logenstraffen. Gezien de aldus bestaande gelijktijdigheid van en het inhoudelijke verband tussen de (wel door [eiseres] ) getekende eerste deelovereenkomst en de (niet door haar ondertekende) raamovereenkomst, heeft [eiseres] moeten begrijpen dat Novisource, door de toezending van de genoemde bescheiden, haar aanbood de condities van haar overeenkomst van opdracht vast te leggen in overeenstemming met die beide bescheiden en dat Novisource uit de retourontvangst van de getekende eerste deelovereenkomst (zonder dat [eiseres] de toepasselijkheid van de raamovereenkomst verwierp) mocht afleiden dat zij de gelding van die beide bescheiden aanvaardde. Dat brengt mee dat de raamovereenkomst en de bijbehorende deelovereenkomst(

1. en)tussen partijen van kracht zijn geworden. Dat de raamovereenkomst niet door partijen is ondertekend doet daaraan niet af, reeds omdat uit de ondertekening van de eerste deelovereenkomst en de daarin vervatte verwijzing naar de raamovereenkomst ook van de aanvaarding van die raamovereenkomst blijkt. 2.12. Novisource heeft zich met een beroep op de artikelen 2.3 en 4.4 van de raamovereenkomst (zie overweging 2.3 in het tussenvonnis van 20 januari 2016) op het standpunt gesteld dat de overeenkomst met [eiseres] rechtsgeldig vervroegd is geëindigd. Voor zover Novisource zich hier beroept op artikel 2.3 van de raamovereenkomst en daarmee wil stellen dat de overeenkomst tussen haar en [eiseres] begin december 2014 is geëindigd doordat toen de overeenkomst tussen Novisource en DLG (ter uitvoering waarvan Novisource met [eiseres] deelovereenkomsten sloot) eindigde, faalt die stelling. [eiseres] heeft immers onvoldoende weersproken gesteld, zodat vast staat, dat de overeenkomst tussen Novisource en DLG (tenminste) gedurende die maand voortduurde. Novisource heeft daar niets anders tegen aangevoerd dan dat het project waarvoor zij [eiseres] aan DLG had uitgeleend, naar aanleiding van de verdenkingen tegen [A] door DLG is gereorganiseerd, dat er na het vertrek van [eiseres] nog één andere inleenkracht ten behoeve van dat project door Novisource aan DLG is uitgeleend en dat Novisource dat verdere inlenen zwaar bij DLG heeft moeten bevechten. Dat is onvoldoende om te spreken van beëindiging van de overeenkomst tussen Novisource en DLG in de maand december 2014. 2.13. Novisource beroept zich ook op artikel 4.4. van de raamovereenkomst, stellend dat de feitelijke bekorting van de werkzaamheid van [eiseres] bij DLG door de laatstgenoemde uit hoofde van dat artikel ook de laatste deelovereenkomst tussen Novisource en [eiseres] heeft bekort (tot de beide in december 2014 gewerkte dagen). [eiseres] heeft daar uitsluitend tegen aangevoerd dat dat artikel enkel ziet op het (zich hier niet voordoende) geval dat DLG haar (DLG’
2. s)overeenkomst met Novisource bekort of verlengt, waaruit dan de bekorting of verlenging van de deelovereenkomst tussen [eiseres] en Novisource voortvloeit. Dat verweer faalt, omdat artikel 4.4 onmiskenbaar spreekt van wijziging van de looptijd van de deelovereenkomst (tussen Novisource en [eiseres] ) door DLG, welke wijziging dan ook tussen Novisource en [eiseres] zal gelden. Dat staat los van de vraag of de overeenkomst tussen Novisource en DLG, ter uitvoering waarvan Novisource met [eiseres] deelovereenkomsten is aangegaan, eindigt. Bij deze stand van zaken moet het beroep van Novisource op artikel 4.4. als onvoldoende weersproken worden gehonoreerd. Dat betekent dat de deelovereenkomst over december 2014 in beginsel is geëindigd door de beslissing van DLG om [eiseres] niet langer in haar onderneming te werk te stellen, welke beslissing (in voldoende duidelijke mate) door DLG is genomen en meegedeeld in haar bericht aan Novisource van 15 december 2014. Dat niet duidelijk is, zoals [eiseres] nog aanvoert, of in de overeenkomst tussen Novisource en DLG een corresponderende bepaling staat die DLG het recht op een dergelijke bekorting of verlenging geeft, leidt niet tot een ander oordeel. In de rechtsrelatie tussen [eiseres] en Novisource volgt dat recht immers uit de tekst van hun raamovereenkomst. Tot 15 december 2014 is Novisource derhalve het overeengekomen honorarium verschuldigd aan [eiseres] . Of zij ter zake van dat honorarium al dan niet een factuur aan Novisource heeft gezonden, is daarvoor irrelevant, reeds omdat op de desbetreffende bepalingen uit de raamovereenkomst geen beroep is gedaan. 2.14. Gezien het voorgaande kan in het midden blijven of de overeenkomst met [eiseres] is verlengd tot 1 juni 2015, zoals zij stelt, nu een eventuele verlenging van de overeenkomst tot 1 juni 2015 niet afdoet aan de hiervoor vastgestelde bevoegdheid van Novisource een lopende deelovereenkomst te beëindigen op grond van artikel 4.4 van de raamovereenkomst. Die beëindiging werkt door ten aanzien van eventuele volgende deelovereenkomsten die [eiseres] en Novisource mochten hebben gesloten. Slotsom in conventie 2.15. De slotsom in conventie is, gezien het voorgaande, dat de overeenkomst van opdracht tussen [eiseres] en Novisource rechtsgeldig is geëindigd per 15 december 2014. Dit betekent dat [eiseres] in beginsel aanspraak heeft op betaling van het onbetaald gebleven deel van haar factuur over november 2014 (€ 8.228,00), alsmede op betaling van haar gebruikelijke honorarium van 1 december tot en met 15 december 2014. Gezien de eigen becijfering van [eiseres] , waarvan de juistheid op zichzelf door Novisource niet is betwist, komt dat neer op: 11 werkdagen van 8 uur maal het uurtarief van € 97,50: 8.580,00 te vermeerderen met 21 % btw: 1.801,80 + totaal: € 10.381,80 2.16. [eiseres] vordert ten aanzien van beide bedragen wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten. Niet gesteld is dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn dan ook niet toewijsbaar. De wettelijke rente ingevolge artikel 6:119a BW ad € 43,55 zal worden toewezen ten aanzien van de factuur over november 2014, nu de verschuldigdheid daarvan niet is weersproken en nu het gaat om een vordering uit hoofde van een handelsovereenkomst tussen een rechtspersoon en een natuurlijk persoon handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De wettelijke rente ingevolge artikel 6:119 BW zal als niet weersproken worden toegewezen over het bedrag van € 10.381,80 vanaf de datum van dagvaarding tot de voldoening. 2.17. Novisource zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op: - dagvaarding € 94,19 - griffierecht 876,00 - salaris advocaat 2.235,00 (2,5 punten × tarief € 894,00) Totaal € 3.205,19 De nakosten, waarvan [eiseres] betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal op na te noemen wijze worden toegewezen. in reconventie 2.18. Novisource heeft in reconventie veroordeling van [eiseres] gevorderd tot vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van wanprestatie (artikel 10.2 van de raamovereenkomst) of onrechtmatig handelen door [eiseres] . Deze schade bestaat uit gederfde marge op de inzet van [eiseres] zelf, alsmede gederfde marge op inzetten bij DLG in het algemeen, als gevolg van de situatie die was ontstaan nadat de inzet van [eiseres] was beëindigd. 2.19. [eiseres] betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van een op haar rustende verplichting, of dat haar enig verwijt kan worden gemaakt van de gang van zaken voorafgaand aan de beslissing van DLG om haar niet meer te werk te stellen, zodat geen grondslag bestaat voor een veroordeling tot schadevergoeding. Daarnaast voert [eiseres] aan dat de vordering van Novisource ter zake van in het algemeen gemiste marge zowel feitelijke als juridische grondslag mist en dat Novisource ter zake niet aan haar stelplicht voldoet. In ieder geval heeft Novisource geen omzet misgelopen, omdat DLG de opdracht met Novisource heeft gecontinueerd, aldus nog steeds [eiseres] . 2.20. De rechtbank is van oordeel dat Novisource onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, zouden leiden tot het oordeel dat [eiseres] jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, of dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens Novisource. De omstandigheden waarnaar Novisource in dat kader heeft verwezen, brengen dit in ieder geval niet met zich. Niet is gebleken dat [eiseres] werkzaamheden voor [A] heeft verricht in werktijd die door DLG werd betaald of anderszins door bepaalde werkzaamheden voor [A] te verrichten heeft afgedaan aan de omvang of de kwaliteit van het werk waarvoor DLG haar had ingeschakeld. Daarnaast is van belang dat [eiseres] de werkzaamheden heeft verricht op verzoek van [A] , die tevens haar leidinggevende was. Zoals ook de kantonrechter in Amsterdam heeft overwogen was het voor [eiseres] als extern ingehuurde kracht lastig aan een dergelijk verzoek van haar leidinggevende geen gehoor te geven.Daar komt bij dat Novisource niet concreet heeft gemaakt dat zij omzet heeft misgelopen op andere inzetten bij DLG, op welke wijze zij deze schade heeft begroot, en op welke grond deze schade aan [eiseres] zou kunnen worden toegerekend, c.q. samenhangt met een doen of nalaten door [eiseres] . Slotsom in reconventie 2.21. De slotsom in reconventie is daarom dat de vorderingen van Novisource worden afgewezen, met veroordeling van Novisource in de kosten in reconventie. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op: - salaris advocaat 447,00 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 894,00) Totaal € 447,00 3De beslissing De rechtbank in conventie 3.1. veroordeelt Novisource om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 18.609,80 (achttienduizendzeshonderdnegen euro en tachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over € 8.228,00, zijnde € 43,55 en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 10.381,80 vanaf 19 maart 2015 tot de dag van volledige betaling, 3.2. veroordeelt Novisource in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 3.205,19, 3.3. veroordeelt Novisource, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiseres] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,- te vermeerderen, indienbetekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening, 3.4. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 3.5. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 3.6. wijst de vorderingen af, 3.7. veroordeelt Novisource in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 447,00. 3.8. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2016. type: FB/4723