ECLI:NL:RBMNE:2016:4298

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 16/2761 uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 juli 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen de SlijtersUnie, te Eindhoven, verzoekster (gemachtigde: mr. M.C.J. Houben), en de burgemeester van de gemeente Nieuwegein, verweerder (gemachtigden: mr. F.H.M. Fassotte, mr. J.M.P. Schemkes en A.S.J. Feije). Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen: De Wereldwinkel, te Nieuwegein, en het Kleur-, geur- en smaakcentrum, te Nieuwegein. Procesverloop Bij besluit van 3 juni 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van verzoekster om handhavend op te treden afgewezen. Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft een verweerschrift uitgebracht. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juli 2016. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Derde-partijen zijn niet verschenen. Overwegingen 1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 2. Bij brief van 4 april 2016 heeft verzoekster verweerder verzocht over te gaan tot handhavend optreden tegen de strijdigheid met de Drank- en Horecawet (DHw) die het gevolg is van een tijdelijke proef met mengvormen van winkels en horeca die verweerder mogelijk maakt. Op 23 februari 2016 heeft verweerder het Besluit tijdelijke proef reguleren mengvormen winkel/horeca gemeente Nieuwegein genomen. Met deze pilot wil verweerder tijdelijk en onder strikte voorwaarden enkele ‘gemengde’ ondernemersactiviteiten toestaan. De pilot bestaat uit vijf categorieën: Horeca met daaraan ondergeschikte detailhandel; Horeca met daaraan ondergeschikt slijten; Winkels die drank mogen verkopen; Winkels die drank mogen schenken; Slijterijen met daaraan ondergeschikte horeca en/of detailhandel. 3. Verweerder heeft ter zitting ingeroepen dat hij bij nader inzien twijfelt of verzoekster belanghebbende bij deze procedure is. In het primaire besluit heeft verweerder zich gebogen over die vraag en is daarbij uiteindelijk tot de conclusie gekomen dat verzoekster belanghebbende is. Leidend daarvoor is de gedachte dat verzoekster weliswaar geen slijters in Nieuwegein telt die lid zijn van haar organisatie, maar dat verzoekster op grond van haar statuten ook sociale en economische belangen nastreeft en dat daaronder ook valt het belang dat de DHw correct wordt nageleefd omdat de slijters, op grond van de wetsgeschiedenis van de DHw, een belangrijke taak hebben bij de uitvoering van die wet, niet-naleving van de regels concurrentievervalsend kan werken en bovendien zou kunnen leiden tot wijziging van de wettelijke regels. Terecht wijst verweerder hier op Kamerstukken II, 1961/62, 6811, nr. 3 (memorie van toelichting), blz. 13, en Kamerstukken II, 1962/63, 6811, nr. 5 (memorie van antwoord), blz. 2-3, waar onder meer wordt gesproken over de "inscherping van de verantwoordelijkheid" van de branche en over "[de plicht van de overheid] het bedrijfsleven erop te wijzen, als een bepaalde bedrijfsvoering het algemeen belang zou schaden, en [...] de gedachte dat zodanige schade zoveel mogelijk moet worden voorkomen door gezamenlijk overleg tussen de overheid en het georganiseerde bedrijfsleven, en door een positief appèl op de eigen verantwoordelijkheid van de bedrijfsgenoten." Kennelijk baseert verweerder zich op dit punt op de hierna te noemen uitspraak van de rechtbank Overijssel. Dit brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter mee dat verzoekster belanghebbende is. Zij behoort duidelijk tot het hierboven genoemde "georganiseerde bedrijfsleven" in deze branche en is door de wetgever medeverantwoordelijk gemaakt voor de correcte uitvoering van de DHw. Haar statuten sluiten daarbij voldoende aan, met name daar waar in de statuten wordt gesproken over het behartigen van de sociale en economische belangen van haar leden, voor zover die betrekking hebben op het slijtersbedrijf en het bestrijden van al hetgeen deze belangen zou kunnen schaden, wat daarna wordt gespecificeerd. Dat in andere zaken over collectieve-belangenvertegenwoordigers bij het bepalen van het belanghebbendenschap is gekeken naar het al of niet aanwezig zijn van leden in de gemeente waarom het in die zaak gaat verweerder wijst in dit verband op de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 27 juli 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BR3192, Dwingeloo) en 30 mei 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BW6878, Maastricht) gaat over andere wetgeving (de Natuurbeschermingswet 1998 en de toenmalige Woningwet). Daarin bestaat niet zo'n bijzondere medeverantwoordelijkheid als op het terrein van de DHw. In het kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 13 juli 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:7770) komt het woord "belanghebbende" niet voor (wel in de samenvatting). In overweging 4.5 van dat vonnis komt zij wel tot de conclusie dat het belang van verzoekster zoals dat blijkt uit haar statuten, in een te ver verwijderde relatie staat tot, kort gezegd, de belangen die spelen in de landelijke pilot van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), om ter bescherming van dat belang te kunnen optreden in een civielrechtelijke procedure. In een bestuursrechtelijke procedure gaat het er om dat zich een “betrokken belang” voordoet. De doelen van verzoekster in haar statuten dekken voldoende het belang dat zij zich in deze procedure aantrekt en waarover het primaire besluit gaat. Ten slotte overweegt de voorzieningenrechter over het belanghebbendenschap dat de rechtbank Overijssel in haar uitspraak van 30 maart 2016 (ECLI:NL:RBOVE:2016:1078) in overweging 1 tot hetzelfde oordeel komt. Dit leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat verzoekster belanghebbende is in deze procedure. 4. Verzoekster heeft zelf te berde gebracht dat haar het relativiteitsvereiste niet mag worden tegengeworpen in deze procedure. Dat relativiteitsvereiste richt zich tot de rechter en niet tot het bestuur en speelt dus alleen een rol in beroep en niet in bezwaar. Nu het in deze zaak gaat om een verzoek om voorlopige voorziening hangende bezwaar, moet de voorzieningenrechter beoordelen of het bezwaar een reële kans van slagen heeft. Bij het nemen van de beslissing op bezwaar mag verweerder niet het relativiteitsvereiste toepassen en dus speelt dat relativiteitsvereiste geen rol in de beoordeling die de voorzieningenrechter nu moet uitvoeren. 5. Verzoekster voert aan dat verweerder met de deelname aan de pilot in strijd handelt met de DHw. Verweerder lokt opzettelijke overtreding van de DHw op grote schaal uit, waarbij de volksgezondheid direct in geding is. Naar aanleiding hiervan heeft verzoekster aangifte tegen de VNG gedaan bij de politie Eindhoven vanwege uitlokking. Volgens verzoekster heeft verweerder in het primaire besluit ten onrechte afgezien van handhavend optreden. Er bestaat volgens haar geen twijfel dat tot handhavend optreden moet worden overgegaan. 6. Verweerder stelt zich in het primaire besluit op het standpunt dat de pilot gaat om “activiteiten die volgens de letter van de [DHw] nu (nog) verboden zijn” en in het verweerschrift op het standpunt dat hij “geen enkel artikel van de [DHw] uitsluit van [zijn] handhavende bevoegdheid”. Er zijn echter in de ogen van verweerder belangrijke redenen om de pilot in de gemeente toe te staan. Het doel van de pilot is gedurende een jaar empirisch onderzoek te kunnen verrichten op basis waarvan kan worden bepaald of het wenselijk is wijzigingen aan te brengen in de functiescheiding die nu in de DHw is neergelegd. Ook stelt verweerder dat het besluit om te participeren in de pilot is genomen met inachtneming van de belangen van de lokale slijters. In de ogen van verweerder is de DHw niet meer van deze tijd. Met de pilot kunnen belangrijke gegevens worden verzameld over de invloed van deze mengvormen, zodat een aanzet kan worden gegeven voor wijziging van de DHw. De schade die de pilot binnen de gemeente Nieuwegein aan de slijters mogelijkerwijs zou kunnen toebrengen, schat verweerder gelet op de insteek en de geldende criteria op nihil. Daarnaast straalt de hele pilot tijdelijkheid met een experimenteel karakter uit waardoor de kans op onduidelijkheid en verwarring bij de slijters en het publiek zo klein mogelijk is. 7. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter met partijen vastgesteld dat alle vijf categorieën waaruit de pilot bestaat, strijdig zijn met één of meer artikelen van de DHw. Het gaat om de artikelen 3, 12, 13, 18, 24 en 25. Dit betekent dat verweerder bevoegd is om handhavend op te treden. Dat het in dit geval gaat om een overtreding die door verweerder zelf is gefaciliteerd, brengt met zich dat verweerder ervoor heeft gekozen niet van deze bevoegdheid gebruik te maken. Hij voert dus in feite een gedoogbeleid of eigenlijk roept hij de te gedogen situatie zelf in het leven. De verhullende taal dat activiteiten van de pilot "volgens de letter van de [DHw] nu (nog) verboden zijn" en dat verweerder "geen enkel artikel van de [DHw] uitsluit van [zijn] handhavende bevoegdheid" leidt de voorzieningenrechter niet af van de eenvoudige constatering dat hier sprake is van een bestuursorgaan dat is belast met het toezicht op en de handhaving van de DHw dat desalniettemin overtreding van die wet stimuleert en faciliteert. Verweerder heeft immers ondernemers in de gemeente uitgenodigd aan deze pilot deel te nemen. De activiteiten zijn niet alleen in strijd met "de letter van de wet", maar gewoon in strijd met de wet. Dat verweerder geen enkel artikel van de DHw uitsluit van handhaving verhult niet dat hij hier actief en stimulerend overtreding van de wet gedoogt. 8. Uit vaste rechtspraak volgt dat gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moet maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden hoeft het bestuursorgaan dat niet te doen. Een dergelijke situatie kan zich onder meer voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Verder kan handhavend optreden zo onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van handhavend optreden in die concrete situatie hoort te worden afgezien. De voorzieningenrechter wijst slechts bij wijze van voorbeeld, temidden van de vele uitspraken met die strekking, op de uitspraak van de voorzieningenrechter van de ABRvS van 19 juli 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2117). 9. De omstandigheid dat verweerder de betrokken ondernemers in feite uitnodigt om de wet te overtreden, wat hij dan onder strikte voorwaarden gedoogt, sluit al bijna uit dat er een bijzondere omstandigheid is die afzien van handhaving rechtvaardigt. Dat zou namelijk betekenen dat de toezichthouder en handhaver zijn eigen taak kan uithollen. Vanzelfsprekend kan een toezichthouder en handhaver prioriteiten in die taken stellen, maar juist het uitnodigende karakter van de pilot staat op gespannen voet met de toezichts- en handhavingstaak die verweerder heeft. 10. Meer specifiek overweegt de voorzieningenrechter de volgende drie dingen. (

1. i)Over de proportionaliteit en evenredigheid van handhaving overweegt de voorzieningenrechter dat de betrokken ondernemers door het karakter van de pilot wisten of moesten weten dat zij de DHw zouden overtreden. Dat de pilot uiteindelijk toch niet mogelijk blijkt, is dan een evident risico dat die ondernemers hebben genomen. Dat schept geen in rechte te respecteren verwachting bij die ondernemers en kan niet als disproportioneel of onevenredig worden aangemerkt. (
2. ii)Over de schaalgrootte van de overtreding overweegt de voorzieningenrechter dat het betoog van verweerder op twee punten merkwaardig overkomt. In de eerste plaats gaat het in Nieuwegein weliswaar om een in omvang beperkte pilot waaraan dertien ondernemers meedoen, maar duidelijk is dat die pilot ingaat tegen de uitgangspunten van de DHw. Het belangrijkste uitgangspunt van de DHw is scheiding van distributiekanalen: kortgezegd slijters en andere vergunninghouders verkopen drank en geen andere producten; andere ondernemers verkopen geen drank; horecaondernemers schenken drank en andere ondernemers niet. Daarbij spelen volksgezondheids-, openbare-orde- en zedelijkheidsargumenten. Op de achtergrond daarvan spelen argumenten als de dreiging van te lichtvaardige alcoholaankoop en -consumptie. Dit uitgangspunt komt vooral tot uitdrukking in paragraaf 3 (artikelen 12 tot en met 25) van de DHw. Onafhankelijk van de grootte van de pilot ondergraaft deze wel het uitgangspunt van de DHw. In de tweede plaats is het doel van de pilot, zoals ter zitting toegelicht, onbegrijpelijk. Zodra de voorzieningenrechter vraagt naar de mogelijke schadelijke gevolgen van de pilot, benadrukt verweerder het kleinschalige karakter van de pilot: het gaat om slechts een klein aantal ondernemers en de transacties zijn zeer beperkt en onder strikte voorwaarden. Zodra de voorzieningenrechter vraagt naar het belang van de pilot, voert verweerder aan dat de pilot zeer belangwekkende inzichten kan verschaffen in de gevolgen van het mengsysteem. Die twee argumentaties verdragen zich niet met elkaar. Als de pilot zo kleinschalig is dat er nauwelijks effecten zijn te verwachten, kan die pilot dus ook niet aan het licht brengen wat de effecten voor bijvoorbeeld de volksgezondheid zijn. Het betoog van verweerder is op dit punt onbegrijpelijk. (iii) Over het belang van de pilot overweegt de voorzieningenrechter verder vooral vanuit het staatsrechtelijke perspectief. In de DHw gaat het om medebewind. De rijksoverheid stelt de regels, de gemeentelijke autoriteiten gaan over de vergunningen, houden het toezicht en voeren de handhaving uit. Dat verweerder als gemeentelijke autoriteit en op de achtergrond de VNG de DHw mogelijkerwijs achterhaald en niet meer passend binnen deze tijd vinden, is misschien wel een argument om politieke invloed uit te oefenen op de regering en de Tweede Kamer om de DHw aan te passen, maar is binnen het gegeven kader bestuursrechtelijk geen argument om dan maar te experimenteren met overtreding van de DHw. Het is aan de nationale wetgever om de regels te bepalen, niet aan de gemeentelijke bestuursorganen. Het is in dit kader van belang dat de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) over de verschillende pilots in het land naar de VNG heeft uitgesproken deze pilots niet te ondersteunen en te menen dat een oproep tot het overtreden van de wet uitdrukkelijk niet past binnen de verantwoordelijkheid die de gemeenten hebben genomen in het kader van het medebewind (brief van de Staatssecretaris van VWS van 18 januari 2016 aan de VNG). Van dezelfde datum is de beantwoording van Kamervragen door de Staatssecretaris van VWS , waarin hij zegt "Ik heb iedere keer benadrukt dat gedogen van de verboden niet mogelijk is en leidt tot een overtreding van de wet." Zoals hiervoor is overwogen, is de pilot onmiskenbaar een overtreding van de DHw. Het voorgaande betekent dat de staatssecretaris als medewetgever een duidelijk standpunt inneemt over de wenselijkheid van de pilot en verweerder als uitvoerder van de wet hierover een andere mening heeft. In reactie op Kamervragen over horeca-mengvormen die strijdig zijn met de wet heeft de staatssecretaris in de beantwoording daarvan op 29 maart 2016 onder meer gezegd: “Ik ben op de hoogte van de proef met horeca-mengvormen in Amsterdam. Ik heb hierover contact gehad met Amsterdam en een brief gestuurd.” Even verderop antwoordt hij: “Mijn mening over de experimenten is onveranderd. Experimenteren is prima, maar binnen de kaders van de wet.” 11. Wat verweerder hierover ter zitting opmerkt, volgt de voorzieningenrechter niet. Hij zegt in feite dat de staatssecretaris alleen oproept tot het voorkomen van structurele overtreding van de DHw en dat de staatssecretaris op dat punt niets te vrezen heeft, omdat het kortgezegd maar om een kleine en gereguleerde pilot gaat (zie daarover hiervoor, onder ii). Dat leest de voorzieningenrechter niet in het standpunt van de staatssecretaris. Hij is gewoonweg tegen dit hele experiment, omdat het niet binnen de kaders van de wet past. Dat is ook begrijpelijk, omdat nu eenmaal niet de gemeentelijke autoriteiten, maar de nationale autoriteiten over de regels gaan. Dat de pilot in Zwolle in dit verband van geheel andere aard is dan de pilot in Nieuwegein, zoals verweerder ter zitting betoogt, ziet de voorzieningenrechter op grond van wat partijen hebben aangevoerd niet in. 12. De voorzieningenrechter acht samenvattend alle door verweerder genoemde omstandigheden niet zo bijzonder dat hij daarin aanleiding had mogen vinden om af te wijken van de beginselplicht tot handhaving en te weigeren gebruik te maken van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden. 13. Daarbij vindt de voorzieningenrechter van belang dat de DHw geen wettelijke bepaling kent waarin de mogelijkheid in het leven wordt geroepen om te experimenteren met lokale dan wel landelijke regelgeving in die zin dat overtreding daarvan kan worden toegestaan en van handhavend optreden kan worden afgezien, Ook andere wetgeving, met name van het Ministerie van Economische Zaken, laat dergelijke experimenten met de DHw niet toe. Er is dus op grond van de argumentatie van verweerder geen ruimte voor het afzien van handhaving. Het primaire besluit is daarmee in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) onvoldoende zorgvuldig voorbereid en onvoldoende gemotiveerd. 14. De voorzieningenrechter benadrukt dat hij zich realiseert dat de concrete handhavingspraktijk waar verweerder mee te maken heeft in een veranderende maatschappij moeilijk is. Dat neemt echter niet weg dat verweerder zich wel moet schikken in de verhouding tussen nationale regelgever enerzijds en lokale, gemeentelijke, uitvoering anderzijds. Verweerder gaat niet over de regels, maar alleen over de vergunningverlening, het toezicht en de handhaving van de nationaal vastgestelde regels. Zijn gestelde belang dat hij feitelijk de nationale regels aangepast wil zien, althans daarvoor argumenten wil aandragen, is een politieke kwestie. Dergelijke argumenten kunnen niet worden gehonoreerd in een bestuursrechtelijke procedure. Die procedure draait om de geldende regels, niet om de door verweerder eventueel gewenste regels. Gelet op de signalen van de staatssecretaris kan bij de wetgever niet bepaald bereidheid worden verwacht om de regels te veranderen. Ook in dat licht bestaat geen ruimte voor dit experiment. 15. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het primaire besluit wordt geschorst. Zoals ter zitting besproken betekent dat feitelijk niet meer dan dat de weigering om handhavend op te treden geen stand kan houden. Daarmee bereikt verzoekster niet haar doel, namelijk dat de pilot wordt stopgezet. Om nu bij wege van voorlopige voorziening handhaving te gelasten tegen alle ondernemers die betrokken zijn in deze pilot in Nieuwegein, gaat te ver. Om dat te doen, moet worden gezegd dat de voorzieningenrechter ook niet alle belangen van alle betrokken ondernemers kan overzien. 16. Verweerder heeft enerzijds ter zitting gezegd dat als de voorzieningenrechter overgaat tot schorsing, daarmee de pilot ten einde is en anderzijds gezegd dat afhankelijk van de argumenten van de voorzieningenrechter zal worden bezien wat nu moet worden gedaan. Dat geeft te weinig zekerheid voor verzoekster. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het primaire besluit dat strekt tot afwijzing van het verzoek om handhaving, Deze uitspraak strekt primair tot handhaving van de vereisten van de DHw en laat geen ruimte voor de pilot. Om zeker te stellen dat verweerder nu tot handhavingsbeslissingen overgaat en alleen als er nog andere argumenten zijn die in deze procedure niet aan de orde zijn gekomen daarvan afziet, stelt de voorzieningenrechter een dwangsom ten gunste van verzoekster op de tijdige beslissingen daarover. Dit is gebaseerd op artikel 8:84, vijfde lid, gelezen in samenhang met artikel 8:72, zesde lid, van de Awb. De voorzieningenrechter sluit hiervoor aan bij de beslistermijn die verweerder heeft om te beslissen op het bezwaar van verzoekster. Op grond van artikel 7:10, eerste lid, van de Awb, heeft verweerder een beslistermijn van twaalf weken, gerekend vanaf de dag na die waarop de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift is verstreken. Het primaire besluit is op 6 juni 2016 verzonden en de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift verstreek op 18 juli 2016. De uiterlijke beslistermijn voor verweerder komt daarmee op 10 oktober 2016. Dat komt verzoekster wellicht als heel lang voor, maar daarvoor zijn ook veel activiteiten nodig die elk hun tijd vergen. Met name speelt hier dat de gemeente Nieuwegein een onafhankelijke bezwaaradviescommissie heeft, zodat er extra stappen in de procedure moeten worden gezet. Ook kan verweerders nadere besluitvorming meebrengen dat voornemens tot handhaving aan ondernemers bekend moeten worden gemaakt, met een reactietermijn voor die ondernemers. Dit alles leidt tot de slotsom dat een kortere termijn niet mogelijk is. Voor de hoogte van de dwangsom sluit de voorzieningenrechter aan bij het landelijke beleid dat de bestuursrechters in de rechtbanken hanteren voor niet-tijdig beslissen. 17. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 18. Omdat verzoekster zich ter zitting en in haar stukken heeft laten vertegenwoordigen door twee van haar bestuursleden en dus geen derde-rechtsbijstandsverlener heeft ingeschakeld, is er geen aanleiding om verweerder in de proceskosten van verzoekster te veroordelen. Beslissing De voorzieningenrechter: wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe; schorst het primaire besluit tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar; bepaalt dat verweerder aan verzoekster een dwangsom verbeurt voor elke dag vanaf 11 oktober 2016 waarop hij nog geen beslissing op bezwaar van verzoekster heeft genomen, waarbij de hoogte van de dwangsom € 100,- per dag bedraagt, met een maximum van € 15.000,-; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334,- aan verzoekster te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. D.A. Verburg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A.L. de Gier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2016. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.