ECLI:NL:RBMNE:2016:4958

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/419314 / KG ZA 16-545 Vonnis in kort geding van 17 augustus 2016 in de zaak van [eiseres] , wonende te [woonplaats] , eiseres, advocaat mr. G.J. Hofmans te Ootmarsum, tegen 1. de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK U.A., gevestigd te Zeist, 2. naamloze vennootschap RABOHYPOTHEEKBANK N.V., gevestigd te Utrecht, gedaagden, advocaat mr. M.L.J.A. de Vocht te Eindhoven. Partijen zullen hierna [eiseres] en (gedaagden tezamen in enkelvoud) Rabobank genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 19 juli 2016 met 22 producties; de mondelinge behandeling van 1 augustus 2016; de pleitnota van [eiseres] ; de pleitnota van Rabobank. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. [eiseres] is op [1982] gehuwd met [A] , onder huwelijkse voorwaarden. 2.2. Op 28 februari 1997 is [bedrijf 1] B.V. opgericht. [bedrijf 2] B.V. houdt hierin 100% van de aandelen. [eiseres] en [A] waren beiden bestuurders en aandeelhouders van [bedrijf 2] B.V. 2.3. Op 1 mei 1997 heeft [eiseres] een kantoorpand gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] gekocht (hierna: het kantoorpand). 2.4. Op 22 december 1999 hebben [eiseres] en [A] een vrijstaande villa gekocht, gelegen aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de villa). 2.5. Omdat [eiseres] en [A] in 2005 besloten uit elkaar te gaan, hebben zij op 27 december 2005 een appartement gekocht, gelegen aan de [adres] te [woonplaats] , ten behoeve van [eiseres] (hierna: het appartement). In de hypotheekakte van 27 december 2005 is opgenomen dat [eiseres] en [A] aan Rabobank hypotheek verlenen tot een bedrag van € 450.000,-, plus € 157.500,- aan rente en kosten, derhalve tot een totaalbedrag van € 607.500,- op het appartementsrecht als onderpand tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Rabobank van [eiseres] en [A] te vorderen heeft of mocht hebben, uit welken hoofde ook. 2.6. Op 26 januari 2006 is een nieuwe hypotheekakte verleden waarin is opgenomen dat [eiseres] en [A] aan Rabobank hypotheek verlenen tot een bedrag van € 1.500.000,-, plus € 525.000,- aan rente en kosten, derhalve een totaalbedrag van € 2.025.000,-, waarbij de villa in onderpand is gegeven. 2.7. Bij beschikking van [2009] is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Het huwelijk is ontbonden op [2009] door de inschrijving van deze beschikking in de registers van de burgerlijke stand. 2.8. In oktober 2009 heeft de Rabobank een offerte uitgebracht aan [bedrijf 2] B.V. betreffende een geldlening van € 615.000,- aan [eiseres] en een krediet voor [bedrijf 1] B.V. van € 200.000,-. Tot zekerheid voor de betaling is een hypotheekrecht gevestigd op het kantoorpand, zijn pandrechten gevestigd op debiteuren, inventaris, transportmiddelen en debiteuren van [bedrijf 1] B.V. en zijn borgtochten van € 200.000,- afgegeven door [eiseres] en [A] . 2.9. Voor de herfinanciering van het kantoorpand heeft [eiseres] op 2 november 2009 een aflossingsvrije hypotheeklening afgesloten met de Rabobank, waarbij zij aan Rabobank een recht van hypotheek heeft verleend tot een bedrag van € 1.000.000,-, plus rente en kosten van € 350.000,-, derhalve een totaalbedrag van € 1.350.000,- op het kantoorpand als onderpand tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Rabobank van [eiseres] te vorderen heeft of mocht hebben, uit welken hoofde ook. 2.10. [bedrijf 1] B.V. is op 10 december 2014 op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard. De vordering van de Rabobank op [bedrijf 1] B.V. bedroeg ten tijde van het faillissement € 209.722,-. 2.11. Rabobank heeft [eiseres] aangesproken tot betaling uit hoofde van de door haar afgegeven borgtocht. 2.12. De villa is verkocht en op 3 februari 2016 heeft het transport van de villa plaatsgevonden. Er is sprake van een restschuld van € 358.902,-. 2.13. Partijen hebben tijdens een bespreking op 31 mei 2016 gesproken over de vorderingen van Rabobank op [eiseres] : € 200.000, ter zake van de borgtocht, € 358.902, ter zake van de restschuld van de villa en € 5.842, aan achterstallige rente, in totaal € 564.744,. Bij brief van 17 juni 2016 heeft Rabobank aan [eiseres] geschreven dat zij gerechtigd is om de hypotheekrechten ten aanzien van het kantoorpand en het appartement uit te winnen, omdat het bankhypotheken betreft, die strekken tot zekerheid van al hetgeen Rabobank van [eiseres] te vorderen heeft, uit welke hoofde dan ook. Rabobank zal hiertoe overgaan indien [eiseres] niet instemt met één van de drie mogelijke oplossingen die Rabobank voorstelt, waarbij [eiseres] in ieder geval tot verkoop van het kantoorpand en het appartement dient over te gaan. 2.14. Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over een oplossing van de ontstane situatie. 3Het geschil 3.1. [eiseres] vordert in kort geding, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, kort gezegd: Rabobank te gebieden de aangekondigde uitwinning van haar zekerheden in te trekken dan wel op te schorten, althans Rabobank te verbieden over te gaan tot verkoop van de onroerende zaken van [eiseres] , tot in rechte onherroepelijk is vastgesteld of, en zo ja, tot welk bedrag sprake is van een betalingsverplichting van [eiseres] wegens de borgstelling en/of restschuld van de villa, dan wel tot de datum waarop een vaststellingsovereenkomst zal zijn getekend, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of dagdeel dat Rabobank zich hier niet aan houdt en met veroordeling van Rabobank in de proceskosten. 3.2. [eiseres] legt onder meer aan deze vordering ten grondslag dat de hypotheekakten met betrekking tot het kantoorpand en het appartementsrecht geen executoriale kracht hebben, omdat de vorderingen waarvoor Rabobank wil gaan executeren daarin niet met voldoende bepaalbaarheid zijn omschreven. 3.3. Rabobank voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de grossen van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakten met betrekking tot het kantoorpand en het appartementsrecht kunnen worden aangemerkt als een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv voor de vorderingen van de Rabobank op [eiseres] in verband met de door haar verstrekte borgstelling en/of de restschuld in verband met verkoop van de villa. 4.2. Gelet op het vérstrekkende en ingrijpende karakter van de bevoegdheid om zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de grosse van een notariële akte met dwangmiddelen ten uitvoer te leggen is vereist dat de vordering waarvoor deze bevoegdheid is verleend met voldoende bepaaldheid in die akte is omschreven. Een notariële akte levert alleen een executoriale titel op indien deze betrekking heeft (

1. i)op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of (
2. ii)op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4889 (Rabobank/X)). 4.3. Rabobank heeft betoogd dat deze uitspraak in de onderhavige situatie niet van toepassing is omdat deze zag op de executie van een restschuld nadat het hypotheekrecht (reeds) was uitgewonnen, terwijl in het onderhavige geval het hypotheekrecht nog niet is uitgewonnen. Dit argument is onjuist. De vereisten die de Hoge Raad stelt aan de executoriale kracht van een notariële akte zijn algemeen geformuleerd, en hebben dus betrekking op iedere vordering waarvoor een hypotheeknemer verhaal op het verhypothekeerde goed zoekt. Het is dus niet relevant of het gaat om een restschuld na uitwinning of niet. 4.4. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de hypotheekakten met betrekking tot het kantoorpand en het appartementsrecht geen executoriale titel opleveren voor de vorderingen van Rabobank op [eiseres] in verband met de borgstelling en de restschuld. De voorzieningenrechter overweegt hiertoe als volgt. 4.5. De schuld in verband met de geldlening ten behoeve van de aankoop van de villa dateert van 26 januari 2006. De borgstelling dateert van 19 oktober 2009. De hypotheekakte met betrekking tot het appartementsrecht is verleden op 27 december 2005 en die met betrekking tot het kantoorpand op 2 november 2009. 4.6. De vorderingen in verband met de borgstelling en de restschuld van de villa dateren dus van ná de hypotheekakte met betrekking tot het appartementsrecht. Voor zover de rechtsverhouding waarop de borgstelling en de restschuld zijn gebaseerd toen nog niet bestond, ontbeert deze hypotheekakte reeds executoriale kracht omdat in dat geval sprake is van een "dubbel" toekomstige vordering (Rabobank/X rov. 3.6). Voor zover deze rechtsverhouding op dat moment wél bestond had zij in die akte omschreven moeten zijn, hetgeen niet het geval is. Deze akte vermeldt immers slechts dat de hypotheek strekt tot zekerheid voor de betaling van "al hetgeen" de bank "blijkens haar administratie" van [A] en [eiseres] te vorderen heeft of mocht hebben "uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook." Nu deze bepaling in algemene, niet concreet gemaakte bewoordingen is gesteld, voldoet zij niet aan de eis dat de te executeren vordering daarin met voldoende bepaaldheid is omschreven. 4.7. De vorderingen in verband met de borgstelling en de restschuld van de villa dateren van vóór de hypotheekakte met betrekking tot het kantoorpand. Deze vorderingen hadden dus concreet in die akte omschreven moeten zijn. Dit is niet gebeurd. Deze akte vermeldt immers dezelfde algemene, niet concreet gemaakte, bepaling met betrekking tot de grondslag en de omvang van de zekerheid als de hypotheekakte met betrekking tot het appartementsrecht. Ook in deze akte is de te executeren vordering dus niet met voldoende bepaaldheid omschreven. 4.8. Uit het voorgaande volgt dat de vordering in die zin toewijsbaar is, dat de voorzieningenrechter zowel Rabobank als Rabohypotheekbank zal verbieden over te gaan tot executoriale verkoop/uitwinning door middel van gedwongen verkoop van de onroerende zaken aan de [adres] en de [adres] te [vestigingsplaats/woonplaats] totdat in rechte onherroepelijk zal zijn vastgesteld of, en zo ja tot welk bedrag, sprake is van een betalingsverplichting van [eiseres] wegens de door haar verstrekte borgstelling en/of wegens de restschuld na de verkoop op 3 februari 2016 van de villa aan de [adres] te [woonplaats] , dan wel tot de datum waarop een vaststellingsovereenkomst zal zijn getekend. Overeenkomstig het verzoek van [eiseres] zal de voorzieningenrechter hieraan de voorwaarde verbinden dat zij haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de hypothecaire geldleningen met betrekking tot het kantoorpand en het appartementsrecht zal nakomen. 4.9. De Rabobank heeft bezwaar gemaakt tegen oplegging van de gevorderde dwangsom omdat zij bij een eventuele veroordeling aan het vonnis zal voldoen totdat een andersluidend vonnis wordt gewezen of anders tussen partijen is afgesproken. De voorzieningenrechter zal niet aan dit verzoek voldoen. Indien Rabobank zoals aangekondigd aan het vonnis zal voldoen heeft zij van een dwangsom immers niets te vrezen. De voorzieningenrechter zal een dwangsom opleggen van € 5.000,- per dag of dagdeel met een maximum van € 100.000,-. 4.10. Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op: - griffierecht € 288,00 - dagvaarding € 94,08 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.198,08 5De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt zowel Rabobank als Rabohypotheekbank over te gaan tot executoriale verkoop/uitwinning door middel van gedwongen verkoop van de onroerende zaken aan de [adres] en de [adres] te [vestigingsplaats/woonplaats] totdat in rechte onherroepelijk zal zijn vastgesteld of, en zo ja tot welk bedrag, sprake is van een betalingsverplichting van [eiseres] wegens de door haar verstrekte borgstelling en/of wegens de restschuld na de verkoop op 3 februari 2016 van de villa aan de [adres] te [woonplaats] , dan wel tot de datum waarop een vaststellingsovereenkomst zal zijn getekend, onder de voorwaarde dat [eiseres] haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de hypothecaire geldleningen met betrekking tot het kantoorpand en het appartementsrecht volledig en tijdig zal nakomen, 5.2. veroordeelt Rabobank en Rabohypotheekbank hoofdelijk, in die zin, dat wanneer de een betaalt, de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, tot betaling van een dwangsom van € 5.000,- per dag of deel daarvan dat één van hen niet aan de onder 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,- is bereikt, 5.3. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 1.198,08, 5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2016. type: PK coll: