vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht Locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/384851 / HA ZA 15-124 Vonnis van 2 november 2016 in de zaak van
(2014), derhalve vanaf 1995 (punt 18 van haar akte van 23 december 2015). Omdat van de periode vóór 2008 geen onderliggende administratie meer beschikbaar is, heeft zij de voordien ontvangen commissie berekend aan de hand van het gemiddeld ontvangen commissiebedrag over de periode 2008-2014 van € 27.475,
- Geëxtrapoleerd naar de gehele periode van 20 jaar komt zij dan uit op voormeld bedrag van € 357.374,76, terwijl de rechtbank komt tot een bedrag van € 549.511,
- Omdat de rechtbank niet meer kan toewijzen dan gevorderd is, zal zij uitgaan van een totaal gevorderd bedrag van € 357.374,76, zodat het gevorderde bedrag over de periode 1995-2007 neerkomt op een bedrag van € 165.045,
- Dit bedrag komt overeen met ongeveer zes maal het gemiddelde commissiebedrag van € 27.475,
- Dit betekent dat de rechtbank in het midden kan laten of de commissie verschuldigd is vanaf 1995 (standpunt TVM) dan wel vanaf 2000 (standpunt [gedaagde 4] ). 2.
- De rechtbank volgt TVM voor het overige in algemene zin in de gevolgde wijze van berekening van de commissie. Het is immers aan de handelwijze van [gedaagde 4] te wijten dat de administratie over de periode vóór 2008 niet meer beschikbaar is om het daadwerkelijk ontvangen bedrag aan commissie vast te stellen. Dit betekent dat dit bedrag moet worden geschat op de voet van artikel 6:97 BW. 2.
- [gedaagde 4] heeft zich ook in wezen niet verzet tegen extrapolatie over de jaren 2000 tot en met 2007, maar in dit kader aangevoerd dat uitgegaan moet worden van een 25% lagere gemiddelde commissie, omdat de gemiddelde omzet in de periode 2000 tot en met 2007 25% lager lag dan die over de periode 2008-
- Daarnaast moet nog verdere verlaging plaatsvinden met 25% vanwege het langzaam op gang komen van het betalen van commissie vanaf het jaar
- 2.
- Uit het overzicht van door [gedaagde 4] bij TVM gerealiseerde omzet (overgelegd door TVM c.s. als productie 46) blijkt dat de omzet in de periode 2000-2007 gemiddeld uitkwam op ruim € 959.953,-- per jaar. [gedaagde 4] heeft niet onderbouwd waarom voor de periode daarna zou moeten worden uitgegaan van een gemiddelde omzet van € 1.294.542,
- Uit het accountantsrapport van PWC, dat is gebaseerd op cijfers die zijn aangeleverd door de accountant van [gedaagde 4] , blijkt dat over de periode 2008-2014 aan TVM in totaal is doorbelast een bedrag van € 6.023.768,--, zodat gemiddeld per jaar een omzet van € 860.538,29 is behaald, dus lager dan in de voorafgaande periode. Gelet hierop volgt de rechtbank [gedaagde 4] niet in haar stelling dat de geëxtrapoleerde commissie over de periode 2000-2007 met 25% moet worden verminderd ten opzichte van de gemiddelde commissie die is ontvangen in de periode 2008-
- Om dezelfde reden is er evenmin aanleiding voor een verlaging wegens “het langzaam op gang komen” van het betalen van commissie. 2.
- Voor zover [gedaagde 4] zich heeft beroepen op verjaring van de vordering van TVM door verloop van een termijn van 5 jaar na het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst (zie het proces-verbaal van de comparitie), volgt de rechtbank haar daarin niet. De verjaringstermijn is niet pas gaan lopen in 2000, na het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst, maar vanaf het moment dat TVM met de schade bekend is geworden (artikel 3:310 BW), dus vanaf juni
- Gelet hierop is van verjaring van de vordering van TVM geen sprake. Tussenconclusie 2.
- Het voorgaande leidt tot de voorlopige conclusie dat [gedaagde 4] gehouden is om door haar ontvangen commissie aan TVM te betalen tot het gevorderde bedrag van € 357.374,
- 2.
- Over dit bedrag vordert TVM de wettelijke handelsrente dan wel subsidiair de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW. 2.
- [gedaagde 4] heeft zich hiertegen verweerd met de stelling dat TVM op geen enkel moment heeft gesteld dat [gedaagde 4] in verzuim is komen te verkeren. Voorts zou over de commissiebedragen niet de wettelijke handelsrente maar alleen de gewone wettelijke rente toewijsbaar zijn, omdat het door TVM gevorderde bedrag een schadevergoeding betreft, waarop artikel 6:119a BW niet van toepassing is. 2.
- Het door TVM gevorderde bedrag betreft een schadevergoeding als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. Dit betekent dat [gedaagde 4] terzake zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt vanaf het moment van opeisbaarheid (artikel 6:83 sub b BW), derhalve vanaf het moment waarop TVM de te hoge factuur van [gedaagde 4] betaalde. Nu sprake is van een vordering uit hoofde van schadevergoeding, is niet de wettelijke handelsrente maar de gewone wettelijke rente verschuldigd. De kosten van de accountant van TVM 2.
- Bij akte van 23 december 2015 heeft TVM haar vordering uitgebreid met een vordering tot vergoeding van kosten die haar accountant, PriceWaterhouseCoopers, heeft moeten maken om de opgave door de accountant van [gedaagde 4] met betrekking tot ontvangen commissie te verifiëren. Zij vordert terzake een bedrag van € 68.072,
- 2.
- De rechtbank volgt [gedaagde 4] niet in haar verweer dat voor deze vordering geen grondslag aanwezig is. Immers, indien er een schadevergoedingsplicht bestaat, zoals in casu, zijn redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid toewijsbaar op de voet van artikel 6:96 lid 2 onder b BW. Daarvoor moet wel voldaan zijn aan twee vereisten, namelijk dat de kosten redelijk zijn en dat de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren om schadevergoeding te verkrijgen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft TVM onvoldoende onderbouwd dat het redelijk is dat voor de verificatie van de opgave van de accountant van [gedaagde 4] tot een bedrag van bijna € 70.000 aan kosten werden gemaakt. Tenminste had van TVM in dit kader mogen worden verwacht dat zij een specificatie in het geding zou brengen van deze kosten. Dat heeft zij niet gedaan. Zij heeft als productie 47 alleen de facturen van PwC overgelegd, alsmede (als productie 48) een e-mail met een korte toelichting van PwC op de belangrijkste redenen waarom meer uren zijn besteed “dan initieel verwacht”. Daaruit valt niet op te maken hoeveel uren de accountants van PwC hebben besteed aan welke werkzaamheden, en wat voor uurtarief daarvoor in rekening is gebracht. Het bedrag van € 68.072,18 komt de rechtbank in ieder geval niet redelijk voor gelet op het feit dat de accountant van [gedaagde 4] voor het opstellen van het overzicht zelf € 38.000,00 bij zijn cliënt in rekening heeft gebracht, terwijl de werkzaamheden van PwC zich beperkten tot verificatie van dat overzicht. De rechtbank wijst de kosten dan ook als onvoldoende onderbouwd af. Het beroep op verrekening 2.
- TVM heeft zich beroepen op verrekening van haar vordering met de tegenvordering van [gedaagde 4] wegens het niet voldoen van diverse door [gedaagde 4] aan TVM Verzekeringen N.V. en TVM België N.V. verzonden facturen tot een bedrag van respectievelijk € 246.452,36 en € 12.572,69, vermeerderd met wettelijke (handels-)rente. 2.
- In haar akte van 11 november 2015 heeft [gedaagde 4] onweersproken gesteld dat de commissie die zij heeft ontvangen ten aanzien van de hiervoor bedoelde, onbetaald gebleven facturen, onderdeel uitmaakt van het bedrag van € 192.329,00 aan ontvangen commissie over de periode 2008-2014, zodat op haar tegenvordering niet nogmaals de ten aanzien van deze facturen ontvangen commissie in mindering moet worden gebracht. 2.
- Nu de juistheid van de onbetaalde facturen voor het overige niet door TVM is betwist, en evenmin dat de facturen die zijn gestuurd aan TVM België N.V. voor rekening komen van TVM, komt de tegenvordering - zoals onder 4.48 van het tussenvonnis reeds overwogen - voor verrekening in aanmerking. 2.
- Dat geldt evenwel niet voor zover de tegenvordering bestaat uit wettelijke (handels-)rente. Zoals onder 4.50 van het tussenvonnis reeds is overwogen en ook volgt uit het bepaalde in artikel 6:61 BW, is geen wettelijke (handels-)rente verschuldigd wanneer de schuldeiser zelf in verzuim is. [gedaagde 4] verkeerde naar het oordeel van de rechtbank eerder in verzuim met de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst dan TVM, nu de verplichting tot schadevergoeding wegens ten onrechte doorbelaste commissie reeds bestond op het moment dat de betalingstermijn voor de onbetaald gebleven facturen verstreek. Door niet aan haar verplichting tot schadevergoeding te voldoen, verkeerde [gedaagde 4] dus in crediteursverzuim, zodat zij het ten aanzien van de onbetaald gebleven facturen geen recht heeft op wettelijke (handels-)rente. Conclusie 2.
- Het voorgaande betekent dat de vordering van TVM tot schadevergoeding na verrekening toewijsbaar is tot een bedrag van € 98.349,
- Proceskosten en nakosten 2.
- [gedaagde 4] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de ten aanzien van haar gemaakte proceskosten van TVM worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van TVM op basis van het toegewezen bedrag op: - dagvaarding € 88,62 - griffierecht 954,50 (50% van € 1.909,00) - salaris advocaat 1.776,25 (2,5 punten × tarief € 1.421,00 x 50%) Totaal € 2.819,37 2.
- In de procedure tegen de heer en mevrouw [gedaagde 1 en 2] en [gedaagde 3] hebben TVM c.s. als de in het ongelijk gestelde partij te gelden. De kosten aan de zijde van eerstgenoemden worden begroot als volgt: - griffierecht € 1.431,75 (75% van € 1.909,00) - salaris advocaat 2.131,50 (2 punten × tarief € 1.421,00 x 75%) Totaal € 3.563,25 2.
- Aangezien de rechtbank in dit vonnis de schade zal begroten, dient toepassing te worden gegeven aan artikel 14 Wet griffierechten in burgerlijke zaken. Bij de hierna uit te spreken kostenveroordeling is de rechtbank reeds uitgegaan van het griffierecht dat hoort bij de toe te wijzen schadevergoeding (zie de hiervoor weergegeven berekening). Partijen kunnen evenwel nog verzet instellen tegen de aanpassing van het griffierecht. Indien en voor zover dat verzet gegrond wordt verklaard, zal de rechtbank zo nodig ambtshalve een verbetervonnis wijzen. 2.
- De door TVM gevorderde veroordeling in de nakosten zal als hierna vermeld worden toegewezen. in reconventie 2.
- Zoals hiervoor reeds (onder 2.6) is overwogen, resteert in reconventie alleen de beoordeling van de vordering van [gedaagde 4] op TVM. Nu de hoofdsom reeds is voldaan middels verrekening met de vordering in conventie, en er geen wettelijke (handels-) rente over deze hoofdsom verschuldigd is (zie r.o. 2.29 van dit vonnis), dient de vordering ook in zoverre te worden afgewezen. 2.
- Dat geldt ook voor de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, aangezien [gedaagde 4] - na de betwisting daarvan door TVM - onvoldoende heeft onderbouwd dat de werkzaamheden waarvoor zij vergoeding vraagt, zagen op de incasso van haar reconventionele vordering, en niet op het voeren van verweer tegen de vordering in conventie. 2.
- [gedaagde 1] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TVM c.s. worden begroot op: - salaris advocaat € 2.500,00 (2,5 punten × factor 0,5 × tarief € 2.000,00) Totaal € 2.500,00 3De beslissing De rechtbank in conventie 3.
- verklaart TVM Verzekeringen niet-ontvankelijk in haar vorderingen, 3.
- veroordeelt [gedaagde 4] om aan TVM te betalen een bedrag van € 98.349,71 (achtennegentig duizenddriehonderdnegenenveertig euro en éénenzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de onderliggende commissiebedragen telkens vanaf de dag van betaling door TVM c.s. van de betreffende factuur tot het moment van verrekening met de onbetaalde facturen van [gedaagde 4] , en vanaf dat moment over het lagere bedrag tot de dag van volledige betaling, 3.
- veroordeelt [gedaagde 4] in de aan de zijde van TVM gemaakte proceskosten, tot op heden begroot op € 2.819,37, 3.
- veroordeelt TVM c.s. in de proceskosten aan de zijde van de heer en mevrouw [gedaagde 1 en 2] en [gedaagde 3] , tot op heden begroot op € 3.563,25, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de betekening tot de dag van volledige betaling, 3.
- veroordeelt [gedaagde 4] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 3.
- verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 3.
- wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 3.
- verklaart de heer en mevrouw [gedaagde 1 en 2] en [gedaagde 3] niet-ontvankelijk in hun vorderingen, 3.
- wijst de vorderingen voor het overige af, 3.
- veroordeelt [gedaagde 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van TVM c.s. tot op heden begroot op € 2.500,00, 3.
- verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom, mr. P.J. Neijt en mr. F.C. Burgers, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 november
- type: WV