ECLI:NL:RBMNE:2020:4725

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/493485 / HA ZA 20-2 Vonnis in incident van 7 oktober 2020 in de zaak van 1 [procesdeelnemer I] , wonende te [woonplaats] , 2. [procesdeelnemer II], wonende te [woonplaats] , eisers in de hoofdzaak, verweerders in het incident, advocaat mr. M.A. Hupkes te Amsterdam, tegen de vennootschap naar buitenlands recht F1 MARKETS LIMITED, gevestigd te Limassol , Cyprus, gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaten mr. E.N. Nordmann en mr. M. Groen te Amsterdam. Partijen zullen hierna [procesdeelnemer I] c.s. en F1 genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties 1 tot en met 8, de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring met producties 1 en 2, de incidentele conclusie van antwoord. 1.2. Vervolgens is vonnis bepaald in het incident. 1.3. In een rolbericht van 25 mei 2020 heeft F1 de rechtbank verzocht om haar gelegenheid te geven bij akte nog te reageren op bepaalde passages uit de incidentele conclusie van antwoord, dan wel om deze passages buiten beschouwing te laten. In een rolbericht van dezelfde datum heeft [procesdeelnemer I] c.s. hiertegen bezwaar gemaakt. De rechtbank heeft in een rolbeslissing het verzoek van F1 afgewezen. 2De feiten in het incident 2.1. F1 biedt via een online platform handel aan in diverse financiële producten, waaronder Contracts for Differences (CfD’s). F1 handelt ook onder de naam Investous . 2.2. [procesdeelnemer I] c.s. heeft zich op 27 mei 2019 via de website van F1 geregistreerd als klant van F1 . Met het aangemaakte account had [procesdeelnemer I] c.s. toegang tot het online handelsplatform van F1 en kon hij ten behoeve van zijn beleggingen via iDEAL geld overmaken naar een klantrekening bij F1 . Op 27 mei 2019 heeft hij een eerste storting gedaan van € 250,00. 2.3. Om toegang te krijgen tot het online handelsplatform van F1 heeft [procesdeelnemer I] c.s. de algemene voorwaarden van F1 moeten accepteren. In artikel 41.1 van deze algemene voorwaarden staat: “De interpretatie, constructie, werking en afdwingbaarheid van de klantovereenkomst worden beheerst door de wetten van Cyprus, en u en wij komen overeen ons te onderwerpen aan de exclusieve jurisdictie van de rechtbanken van Cyprus voor de beslechting van geschillen. U stemt ermee in dat alle transacties die op het handelsplatform worden uitgevoerd, onder de Cypriotische wetgeving vallen, ongeacht de locatie van de geregistreerde gebruiker.” 2.4. Op 30 mei 2019 heeft [procesdeelnemer I] c.s. een formulier ingediend houdende een verzoek om als professionele klant te worden behandeld. Vervolgens heeft hij een “professional account” gekregen. 2.5. [procesdeelnemer I] c.s. heeft in de periode van 27 mei 2019 tot en met 2 juli 2019 in totaal een bedrag van € 60.250,00 op een klantrekening bij F1 gestort. Deze inleg is hij kwijtgeraakt. 3Het geschil in de hoofdzaak 3.1. [procesdeelnemer I] c.s. vordert in de hoofdzaak dat de rechtbank: I voor recht verklaart dat de tussen partijen gesloten overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, althans de overeenkomst ex artikel 6:139j lid 3 BW vernietigt, althans voor recht verklaart dat F1 onrechtmatig heeft gehandeld, zodat F1 gehouden is de door [procesdeelnemer I] c.s. betaalde bedragen terug te betalen althans de geleden schade te vergoeden, II F1 veroordeelt om € 60.250,00 aan [procesdeelnemer I] c.s. te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 juli 2019, III F1 veroordeelt in de proceskosten, waaronder mogelijk nog te maken beslagkosten, en in de nakosten, IV een gewaarmerkte Europese Executoriale Titel (EET) afgeeft, die in Cyprus ten uitvoer kan worden gelegd. 3.2. [procesdeelnemer I] c.s. legt - kort gezegd - aan zijn vorderingen ten grondslag dat F1 onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, omdat F1 oneerlijke handelspraktijken (misleidend en agressief) jegens hem als consument heeft verricht. Bij dagvaarding heeft [procesdeelnemer I] c.s. de tussen partijen gesloten overeenkomst daarom vernietigd. Zekerheidshalve vraagt [procesdeelnemer I] c.s. de rechtbank om die overeenkomst zo nodig alsnog te vernietigen. [procesdeelnemer I] c.s. vordert vergoeding van het bedrag aan inleg van in totaal € 60.250,00, dat door het onrechtmatige handelen van F1 verloren is gegaan, althans onverschuldigd door [procesdeelnemer I] c.s. is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de laatste storting. 4Het geschil in het incident 4.1. F1 vordert in het incident: primair dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart van dit geschil kennis te nemen, althans in afwachting van een definitieve beslissing de procedure aanhoudt, althans iedere nadere beslissing aanhoudt totdat door het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) is beslist op de prejudiciële vragen zoals vermeld in 3.47. van de incidentele conclusie, subsidiair dat, voor zover de rechtbank bevoegd is van dit geschil kennis te nemen, de rechtbank Cypriotisch recht van toepassing verklaart, primair en subsidiair met veroordeling van [procesdeelnemer I] c.s. in de kosten van het incident. 4.2. F1 legt - kort gezegd - aan haar vorderingen ten grondslag dat partijen in artikel 41.1 van de tussen hen gesloten overeenkomst een forumkeuzebeding zijn overeengekomen op grond waarvan de Cypriotische rechter exclusief bevoegd is om van dit geschil kennis te nemen. F1 verwijst in dat verband naar artikel 25 Brussel Ibis-Vo. Volgens F1 heeft [procesdeelnemer I] c.s. niet als consument gehandeld, zodat hij zich niet kan beroepen op de consumentenbescherming van afdeling 4 van Brussel Ibis-Vo (artikelen 17 tot en met 19) en dus niet kan kiezen voor de Nederlandse rechter. Subsidiair voert F1 aan dat de Cypriotische rechter ook bevoegd is op grond van artikel 7 lid 2 Brussel Ibis-Vo, omdat het vermeende onrechtmatige handelen in Cyprus heeft plaatsgevonden en de vermeende schade ook daar is ingetreden. F1 stelt verder dat Cypriotisch recht van toepassing is, gelet op het rechtskeuzebeding dat partijen zijn overeengekomen in artikel 41.1 van de overeenkomst en overigens ook op grond van Rome I en Rome II. 4.3. [procesdeelnemer I] c.s. voert hiertegen verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, verder ingegaan. 5De beoordeling in het incident 5.1. Het gaat in dit bevoegdheidsincident in de kern om de vraag of [procesdeelnemer I] c.s. een beroep toekomt op artikel 17 e.v. van de in dit geval toepasselijke Brussel Ibis-Vo, zoals hij stelt en F1 betwist. Als dat zo is, dan is de Nederlandse rechter op grond van artikel 18 lid 1 Brussel Ibis-Vo in beginsel bevoegd. 5.2. Voor zover F1 aanvoert dat de regeling van artikelen 17 tot en met 19 Brussel Ibis-Vo niet van toepassing is, omdat de vorderingen van [procesdeelnemer I] c.s. niet zijn gegrond op de tussen partijen gesloten overeenkomst, maar op onrechtmatige daad, gaat de rechtbank daaraan voorbij. De rechtbank legt dat hierna uit. 5.3. Uit de jurisprudentie van het HvJEU volgt dat onder de Brussel Ibis-Vo niet de kwalificatie van de vordering naar nationaal recht maatgevend is voor de vraag of een vordering een “verbintenis uit onrechtmatige daad” is of “een verbintenis uit overeenkomst”, maar dat daarvoor de volgende criteria gelden: het begrip “verbintenis uit onrechtmatige daad” omvat elke vordering die ertoe strekt een verweerder aansprakelijk te stellen en die geen verband houdt met een “verbintenis uit overeenkomst” (zie arrest van 28 januari 2015, Kolassa, C-375/13, EU:C:2015:37, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak), de enkele omstandigheid dat één van de contractpartijen een civielrechtelijke aansprakelijkheidsvordering instelt tegen de andere partij volstaat op zich niet om te spreken van een vordering die voortvloeit uit “verbintenis uit overeenkomst”, daarvan is slechts sprake indien de verweten gedraging kan worden beschouwd als niet-nakoming van de contractuele verbintenissen zoals deze kunnen worden bepaald aan de hand van het voorwerp van de overeenkomst (arrest van 13 maart 2014, Brogsitter, C-548/12), een door een consument ingestelde vordering inzake wettelijke aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad valt onder artikel 17 e.v. Brussel Ibis-Vo, indien deze vordering onlosmakelijk verbonden is met een overeenkomst die de betrokken consument en de beroepsmatig handelende wederpartij daadwerkelijk hebben gesloten (HvJEU 2 april 2020, AU/Reliantco, C-500/18). 5.4. Partijen hebben een overeenkomst met elkaar gesloten. [procesdeelnemer I] c.s. heeft een vordering met een duidelijke contractuele grondslag ingesteld, namelijk een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is vernietigd, dan wel vernietiging van die overeenkomst door de rechter. De overige vorderingen, een verklaring voor recht dat F1 onrechtmatig heeft gehandeld en gehouden is om de door [procesdeelnemer I] c.s. betaalde bedragen althans de door hem geleden schade te betalen, zijn eveneens onlosmakelijk met die overeenkomst verbonden. Zonder overeenkomst zou [procesdeelnemer I] c.s. het bedrag waarvan hij nu terugbetaling vordert, niet hebben betaald en de vermeende schade niet hebben geleden. 5.5. Artikel 17 lid 1 Brussel Ibis-Vo is van toepassing wanneer voldaan is aan de cumulatieve voorwaarden dat: één van de contractanten een consument is, die handelt in een kader dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, er daadwerkelijk een overeenkomst is gesloten tussen deze consument en een bedrijfs- of beroepsmatig handelende persoon, en deze overeenkomst onder één van de in artikel 17 lid 1 onder a),

1. b)en
2. c)bedoelde categorieën valt. 5.6. Tussen partijen is alleen in geschil of aan de eerste voorwaarde is voldaan, dus of [procesdeelnemer I] c.s. aangemerkt kan worden als “consument” in de zin van deze bepaling. Over dit begrip heeft het HvJEU diverse arresten gewezen (laatstelijk HvJ EU 2 april 2020, AU/Reliantco, C-500/18), waarin het volgende is bepaald: het begrip „consument” moet restrictief worden uitgelegd op basis van de positie die de betrokken persoon in een bepaalde overeenkomst inneemt in verband met de aard en het doel van deze overeenkomst, en niet op basis van de subjectieve situatie van die persoon, alleen overeenkomsten die een individu los en onafhankelijk van enige bedrijfs- of beroepsmatige activiteit of doelstelling sluit met als enige doel te voldoen aan de eigen particuliere consumptiebehoeften, vallen onder de beschermende regeling van artikelen 17 tot en met 19 Brussel Ibis-Vo, deze bijzondere bescherming is niet gerechtvaardigd wanneer een overeenkomst wordt gesloten omwille van een bedrijfs- of beroepsmatige activiteit; dat is niet anders wanneer deze activiteit voor de toekomst is gepland, dit betekent dat deze regeling enkel van toepassing is indien de overeenkomst tussen de partijen is gesloten voor een niet bedrijfs- of beroepsmatig gebruik van het goed of de dienst in kwestie, niet relevant is of de consument zich op een specifieke manier gedraagt, bij financiële dienstverleningsovereenkomsten betekent dit dat niet relevant is wat de waarde is van de verrichte transacties, de omvang van de risico’s op financiële verliezen, de eventuele kennis of deskundigheid van een persoon op het gebied van financiële instrumenten of zijn actieve gedrag bij dergelijke transacties, noch of de consument een groot aantal transacties heeft verricht in een relatief kort tijdsbestek of dat hij grote bedragen in die transacties heeft geïnvesteerd, evenmin is relevant of de betreffende persoon een “niet-professionele belegger” is in de zin van artikel 4 lid 1 onder 12 van de EU-Richtlijn MIFID I. 5.7. F1 heeft aangevoerd dat uit de dagvaarding en de feitelijke gang van zaken blijkt dat [procesdeelnemer I] c.s. zich tot F1 heeft gewend, omdat hij op zoek was naar speculatieve beleggingen met de bedoeling om als professioneel belegger een handel daarin te beginnen. [procesdeelnemer I] c.s. is door F1 aanvankelijk als “retail client” geregistreerd, maar hij heeft dit daarna laten wijzigen in een “professional application”. In het daartoe door hem ingevulde formulier (productie 1 F1 ) heeft [procesdeelnemer I] c.s. aangegeven dat hij ervaring heeft met beleggen, dat hij in het jaar voorafgaand aan de beleggingen via F1 circa 20 transacties per kwartaal heeft verricht waarbij het ging om gemiddeld meer dan $ 10.000,00 in stocks / crypto’s en $ 30.000,00 in forex / commodities, dat hij bekend is met de werking van CfD’s en zich bewust is van het risicovolle karakter van de beleggingen en daar welbewust voor kiest en dat hij beschikt over een “net wealth” van meer van € 700.000,00, bestaande uit contante gelden en financiële beleggingen. Volgens F1 heeft [procesdeelnemer I] c.s. zich willens en wetens zelf als professionele belegger aangemeld zonder dat daarbij sprake was van enige overredingskracht van F1 . Nu [procesdeelnemer I] c.s. de overeenkomst van meet af aan als professioneel belegger heeft willen sluiten, moet het gehele handelen van [procesdeelnemer I] c.s. worden bezien in het licht van zijn professionele beleggingsactiviteiten, aldus F1 . 5.8. [procesdeelnemer I] c.s. heeft hiertegenover gesteld dat hij op de website van F1 terecht is gekomen toen hij op internet surfte en (misleidende) reclame tegenkwam over een bekende Nederlander die snel rijk wordt met bitcoins. Via die reclame kwam hij op de Nederlandstalige website van F1 waar hij een account heeft aangemaakt. Hij is de overeenkomst met F1 als consument aangegaan. F1 heeft [procesdeelnemer I] c.s. ook als “retail client” aangemerkt en behandeld, zoals blijkt uit de bevestigingsmail van F1 . Met dit basisaccount is [procesdeelnemer I] c.s. gaan handelen. Vervolgens heeft F1 het initiatief genomen en [procesdeelnemer I] c.s. “gepusht” om professionele klant te worden, omdat dat voordelig zou zijn. F1 heeft hem telefonisch door het betreffende vragenformulier heengeleid, waarbij de antwoorden zijn voorgekauwd, waaronder een veel te hoog opgegeven belegbaar vermogen. Daarmee heeft [procesdeelnemer I] c.s. de status van consument echter niet verloren. [procesdeelnemer I] c.s. heeft geen beroep of bedrijf ten dienste waarvan is of kan worden belegd. Hij is geen ondernemer, maar werknemer (ambtenaar). De te beleggen gelden waren privé-besparingen, die geparkeerd stonden op een privé-spaarrekening. Dat geld was niet dienstig aan beroep of bedrijf. 5.9. Naar het oordeel van de rechtbank is vooralsnog, in het kader van dit incident, voldoende komen vast te staan dat [procesdeelnemer I] c.s. in zijn relatie tot F1 kan worden aangemerkt als consument in de zin van artikel 17 Brussel Ibis-Vo. Daarvoor is het volgende redengevend. [procesdeelnemer I] c.s. is via de website van F1 in contact gekomen met F1 . Hij heeft een account aangemaakt en gegevens verstrekt, waarna hij een bevestigingsmail heeft ontvangen van F1 , waaruit blijkt dat hij als “retail client” is geregistreerd. Met dit basisaccount is [procesdeelnemer I] c.s. vervolgens gaan handelen. Hij is werkzaam als werknemer in loondienst. Het belegde geld was volgens [procesdeelnemer I] c.s. spaarvermogen, dat niet bedoeld was voor beroep of bedrijf. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit niet dat [procesdeelnemer I] c.s. de overeenkomst heeft gesloten in verband met (toekomstige) beroepsmatige activiteiten als professioneel belegger. Nergens blijkt ook uit dat dat van aanvang af de intentie was van [procesdeelnemer I] c.s., zoals F1 stelt. Dat [procesdeelnemer I] c.s. later een professioneel account bij F1 heeft verkregen, maakt niet dat hij ineens is gaan handelen in de uitoefening van een bedrijf of beroep (vgl. ECLI:NL:GHARL:2020:5062). Op basis van de naar voren gebrachte feiten en omstandigheden moet er dan ook vanuit worden gegaan dat de met F1 gesloten overeenkomst door [procesdeelnemer I] c.s. is aangegaan los van enig beroep of bedrijf en voor consumptieve doeleinden. 5.10. Dit betekent dat de forumkeuze voor de Cypriotische rechter waar F1 zich op beroept, die gesloten is vóór het ontstaan van het geschil tussen partijen, niet geldig is op grond van artikel 19 Brussel Ibis-Vo. 5.11. Deze rechtbank is dan ook op grond van artikel 18 lid 1 Brussel Ibis-Vo bevoegd om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen als rechter van de woonplaats van de consument. De primaire incidentele vordering van F1 zal worden afgewezen. 5.12. De subsidiaire incidentele vordering van F1 ter zake de vaststelling van het toepasselijke recht leent zich niet voor behandeling in het kader van dit incident. Een kwestie kan bij incident aan de orde worden gesteld als het gaat om een processuele verwikkeling die rechterlijke bemoeienis vereist van andere aard dan de beslechting van materiële geschilpunten. Deze vordering ziet niet op een verwikkeling van processuele aard, maar op de materiële beoordeling van het geschil en zal (ambtshalve) bij de beoordeling van de hoofdzaak aan de orde komen. De subsidiaire incidentele vordering zal worden afgewezen. 5.13. F1 zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [procesdeelnemer I] c.s. begroot op € 543,00 aan salaris advocaat. 6De beslissing De rechtbank in het incident 6.1. wijst het gevorderde af, 6.2. veroordeelt F1 in de kosten van het incident, aan de zijde van [procesdeelnemer I] c.s. tot op vandaag begroot op € 543,00, 6.3. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in de hoofdzaak 6.4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 november 2020 voor conclusie van antwoord. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2020. Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europese Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst. Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europese Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen. Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad. type: ID/4198 coll: RS/4234