ECLI:NL:RBMNE:2021:4131

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Amersfoort zaaknummer / rolnummer: C/16/524912 / KG ZA 21-418 Vonnis in kort geding van 13 augustus 2021 in de zaak van 1 [eiser sub 1] , wonende te [woonplaats 1] , 2. [eiser sub 2], wonende te [woonplaats 2] , eisers, advocaten mr. E.K. Ditvoorst en mr. J.H.N. Vogelsang, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagde, advocaten mr. P.C.M. Ouwens en mr. S.A. Jansen. Partijen zullen hierna [eiser sub 1] c.s. en [gedaagde] genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding, met producties genummerd 1 tot en met 15; de akte vermeerdering feitelijke grondslag van [eiser sub 1] c.s., met bijlage; de aan de zijde van [gedaagde] toegezonden producties, genummerd 1 tot en met 9; de aan de zijde van [eiser sub 1] c.s. nagezonden producties, genummerd 16 tot en met 24; de pleitnota van [eiser sub 1] c.s.; de pleitnota van [gedaagde] . 1.2. De mondelinge behandeling is gehouden op 10 augustus 2021. Bij de mondelinge behandeling waren de heer [eiser sub 1] en de heer [eiser sub 2] , bijgestaan door mr. [A] en mevrouw [B] , kantoorgenoot, niet zijnde advocaat, van mr. Vogelsang, aanwezig. Namens [gedaagde] was de heer [C] samen met mr. Ouwens en mr. Jansen aanwezig. Door en namens beide partijen zijn hun standpunten verder toegelicht en is antwoord gegeven op vragen van de voorzieningenrechter. Van de mondelinge behandeling heeft de griffier aantekeningen gemaakt. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. In verband met het spoedeisend karakter van de zaak is op 13 augustus 2021 een verkort vonnis gewezen. Medegedeeld is dat de uitwerking - de gronden waarop de beslissing in dit vonnis berust - daarvan volgt op de normale vonnistermijn in kort geding. Het onderstaande is deze uitwerking. 2Het geschil Achtergrond 2.1. De onderhavige zaak vloeit voort uit een langlopend geschil tussen enerzijds [bedrijfsnaam 1] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 1] ) en anderzijds [bedrijfsnaam 2] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 2] ) Eiser sub 1 was tot 15 december 2015 bestuurder van [bedrijfsnaam 1] en eiser sub 2 tot 22 juni 2018. 2.2. Het geschil gaat – kort weergegeven – over het niet nakomen van betalingsafspraken door [bedrijfsnaam 2] en het overdragen van een octrooiaanvraag door [bedrijfsnaam 1] aan [bedrijfsnaam 2] . Vanaf 2007 zijn tussen [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] (en later, na cessie, [gedaagde] ) hierover vele procedures gevoerd. De rechtbank Den Haag heeft in een vonnis van 15 juli 2015 [bedrijfsnaam 1] veroordeeld tot betaling van € 112.701,00. Het hof Den Haag heeft, na een door [gedaagde] ingesteld hoger beroep, bij arrest van 8 mei 2018 het vonnis van de rechtbank Den Haag vernietigd en geoordeeld dat [bedrijfsnaam 1] € 1.131.341,00 diende te betalen aan [gedaagde] . 2.3. Na het arrest van 8 mei 2018 heeft [gedaagde] ten laste van [eiser sub 1] c.s. diverse conservatoire beslagen gelegd. In opdracht van [eiser sub 1] c.s. is vervolgens door Van Lanschot N.V. op 27 september 2019 ten behoeve van [gedaagde] een bankgarantie verstrekt voor een bedrag van € 1.375.970,00. 2.4. Nadat was gebleken dat [bedrijfsnaam 1] geen verhaal bood is [gedaagde] een procedure tegen [eiser sub 1] c.s. begonnen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Dat heeft uiteindelijk geresulteerd in een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 29 juni 2021 (hierna: het arrest) waarin [eiser sub 1] c.s. is veroordeeld tot betaling aan [gedaagde] van € 323.708,81. [gedaagde] is overgegaan tot tenuitvoerlegging van het arrest. 2.5. Beide partijen zijn voornemens tegen het arrest cassatie in te stellen. Standpunt en vordering van [eiser sub 1] c.s. 2.6. [eiser sub 1] c.s. stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] geen gerechtvaardigd belang heeft om tot tenuitvoerlegging van het arrest over te gaan. [eiser sub 1] c.s. voert in dat verband aan dat door hem aan [gedaagde] een bankgarantie is verstrekt voor een bedrag van € 1.375.970,00. De bankgarantie is geldig voor de duur van 10 jaar en kan vervolgens artikel 5 van de garantie worden verlengd door (de advocaat van) [gedaagde] indien daartoe aanleiding is. Met deze bankgarantie heeft [gedaagde] zekerheid dat bij een kracht van gewijsde gegane uitspraak (of overeenkomst tussen partijen) zij op eerste verzoek aanspraak kan maken op betaling uit hoofde van de bankgarantie tot het daarin genoemde maximum bedrag. 2.7. [eiser sub 1] c.s. stelt dat er bovendien sprake is van een wezenlijk restitutierisico aan de zijde van [gedaagde] . De bedoeling van de bankgarantie was daarom volgens [eiser sub 1] c.s. niet alleen om zekerheid te geven voor uitbetaling op het moment van een kracht van gewijsde gegane uitspraak, maar ook om een restitutierisico voor [eiser sub 1] c.s. te voorkomen. 2.8. [eiser sub 1] c.s. heeft verder aangevoerd dat de bankgarantie destijds is verstrekt ter opheffing van door [gedaagde] gelegde conservatoire beslagen en ter voorkoming van het leggen van verdere beslagen. Volgens [eiser sub 1] c.s. is tijdens de tussen partijen gevoerde onderhandelingen over de bankgarantie ook gesproken over de executoriale fase en het feit dat de bankgarantie ook is bedoeld als zekerheid in die fase. [eiser sub 1] c.s. stelt dat [gedaagde] met die wetenschap de bankgarantie heeft aanvaard. Nu er nog geen sprake is van een onherroepelijke uitspraak en [eiser sub 1] c.s. heeft aangegeven in cassatie te gaan tegen het arrest, dient [gedaagde] volgens [eiser sub 1] c.s. de executie te staken tot het moment er definitief op de vordering zal zijn beslist. 2.9. [eiser sub 1] c.s. stelt voorts dat de tenuitvoerlegging van het arrest moet worden geschorst omdat het oordeel van het hof is gebaseerd op een kennelijke misslag. [eiser sub 1] c.s. voert in dat verband aan dat het hof ten onterechte door [eiser sub 1] c.s. aangeboden bewijs heeft gepasseerd en eveneens ten onterechte de bewijslast heeft omgekeerd. Daarnaast heeft het hof volgens [eiser sub 1] c.s. op een onjuiste grondslag hem hoofdelijk veroordeeld tot betaling van genoemd bedrag aan [gedaagde] en is er door het hof een rekenfout gemaakt. 2.10. Gezien het voorgaande vordert [eiser sub 1] c.s. – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair, de executie van het arrest en de reeds door [gedaagde] gelegde executoriale beslagen schorst, en subsidiair, voor zover de executie niet wordt geschorst, [gedaagde] gebiedt om tegenover betaling door [eiser sub 1] c.s. van het bij het arrest toegewezen bedrag deugdelijke zekerheid te verstrekken aan [eiser sub 1] c.s. in de vorm van bankgarantie door een Nederlandse grootbank, op straffe van een dwangsom van € 400.000,00 en met veroordeling van [gedaagde] in de proces- en nakosten vermeerderd met de wettelijke rente. 2.11. [eiser sub 1] c.s. grondt zijn spoedeisend belang daarop dat [gedaagde] het arrest heeft betekend en is begonnen met de tenuitvoerlegging daarvan zonder dat [gedaagde] , ondanks het aanwezige restitutierisico, bereid is een contragarantie te verstrekken. Standpunt en verweer van [gedaagde] 2.12. [gedaagde] stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat nimmer tussen partijen is overeengekomen dat een uitvoer bij voorraad verklaard arrest niet ten uitvoer zou mogen worden gelegd en dat het [gedaagde] niet is toegestaan om nieuwe executoriale beslagen te leggen. Volgens [gedaagde] volgt het resultaat van de onderhandelingen tussen partijen uit de considerans van de bankgarantie, waarin staat dat de garantie is gesteld ter opheffing van reeds gelegde en voorkoming van nieuwe conservatoire beslagen. [gedaagde] stelt voorts dat het feit dat zij beschikt over een bankgarantie niet maakt dat zij geen belang heeft bij de tenuitvoerlegging van het Arrest. De bankgarantie stelt [gedaagde] namelijk niet nu in de gelegenheid om vrijelijk over de haar toekomende gelden te beschikken, terwijl het uitwinnen van executoriale beslagen dat wel doet. Volgens [gedaagde] is het van belang dat zij op korte termijn over deze gelden kan beschikken omdat door de gedragingen van [eiser sub 1] c.s. haar investeringsmogelijkheden grotendeels zijn weggenomen. Zij wenst de gelden aan te wenden voor de aanschaf van klassieke auto’s om deze vervolgens op te knappen en met winst te verkopen. Iets dat nu niet mogelijk is omdat het haar aan investeringsvermogen ontbreekt. [gedaagde] betwist dat er sprake is van een restitutierisico. Voor zover de door [gedaagde] genomen en te nemen executiemaatregelen tot onherroepelijke rechtsgevolgen zouden leiden is dat volgens [gedaagde] een uitvloeisel van het systeem dat een uitvoer bij voorraad verklaarde uitspraak in beginsel ten uitvoer kan worden gelegd. Gezien het voorgaande dient een belangenafweging volgens [gedaagde] in haar voordeel uit te vallen. Voorts is er volgens [gedaagde] geen sprake van een kennelijke misslag in het arrest. De door [eiser sub 1] c.s. aangevoerde bezwaren behoren volgens [gedaagde] thuis in een cassatieprocedure. Van een evidente fout is volgens haar geen sprake. Nu aan de subsidiaire vordering tot zekerheidsstelling dezelfde belangenafweging ten grondslag ligt, en volgens [gedaagde] die belangenafweging in haar voordeel uitvalt, concludeert [gedaagde] tot afwijzing van de vorderingen van [eiser sub 1] c.s. 3De beoordeling Spoedeisend belang 3.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de gevraagde voorziening. Dit wordt ook niet als zodanig door [gedaagde] betwist. Het toetsingskader 3.2. In dit kort geding wordt gevorderd de executie van het arrest te schorsen. Voorheen gold voor een dergelijke vordering op grond van Hoge Raad 22 april 1983 (ECLI:NL:HR:1983:AG4575) als toetsingskader dat schorsing slechts aan de orde kon zijn als het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berustte of als de executie op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand deed ontstaan. Sinds het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026) geldt in een executiegeschil ex artikel 438 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) het volgende: a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(

1. en)berust(
2. en)op een kennelijke misslag. c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 3.3. De voorzieningenrechter stelt vast dat in het arrest geen gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Daarom moet worden aangenomen dat nog geen afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden aan de hand van de daarvoor van belang zijnde feiten en omstandigheden en zal de voorzieningenrechter de onderhavige vordering beoordelen aan de hand van de hiervoor in rechtsoverweging 3.2 onder a. en b. vermelde criteria. Toepassing maatstaf Hoge Raad Kennelijke misslag 3.4. [eiser sub 1] c.s. stelt onder meer dat de tenuitvoerlegging van het arrest moet worden geschorst omdat het oordeel van het hof is gebaseerd op een kennelijke misslag. In zijn algemeenheid geldt dat een kennelijke misslag, van feitelijke of juridische aard, niet snel mag worden aangenomen. Het moet gaan om een misser die op het eerste gezicht als zodanig herkenbaar is en niet voor discussie vatbaar. 3.5. [eiser sub 1] c.s. is het niet eens met het arrest omdat het hof in zijn ogen op onjuiste gronden heeft aangenomen dat [eiser sub 1] c.s. als bestuurders aansprakelijk zijn voor de schade van [gedaagde] , een onjuiste bewijsbeslissing heeft genomen, een hoofdelijke veroordeling heeft uitgesproken en er door het hof bij het vaststellen van de omvang van de schade een rekenfout is gemaakt. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de motivering van het hof niet is af te leiden dat deze beslissingen zijn te kwalificeren als een misslag. Het hof heeft in zijn arrest immers zijn beslissingen gemotiveerd en die onder meer gegrond op hetgeen partijen hebben gesteld. Een dergelijke motivering is niet ongebruikelijk en is zonder kennisneming van de processtukken, die niet zijn overgelegd, niet te controleren. Dat is ook niet de bedoeling, zoals volgt uit het eerder onder 3.2 genoemde arrest van de Hoge Raad, waarin staat dat het ten uitvoer te leggen arrest als uitgangspunt dient. De voorzieningenrechter dient zich dus in beginsel te onthouden van het geven van een inhoudelijk oordeel over de juistheid van het arrest, tenzij het gaat om een misser zoals in 3.4 omschreven. Deze procedure leent zich immers niet voor een verkapt hoger beroep. De voorzieningenrechter overweegt nog dat met betrekking tot de door [eiser sub 1] c.s. gestelde rekenfout van het hof [eiser sub 1] c.s. een verzoek tot correctie van een feitelijke fout heeft gedaan bij het hof. Daarop is, voor zover nu bekend, geen beslissing genomen. Hangende dat verzoek kan de voorzieningenrechter op het standpunt van het hof niet vooruit lopen. Wat het standpunt van het hof zal zijn is dus onbekend en de voorzieningenrechter zal daar dan ook geen rekening mee houden. Nu er, het voorgaande overziend, voorshands niet kan worden aangenomen dat er sprake is van een kennelijke misslag of rekenfout gaat het dus uiteindelijk om een afweging van de belangen van partijen. Belangenafweging 3.6. De voorzieningenrechter overweegt dat het door [gedaagde] aangevoerde belang om te kunnen investeren, zoals hiervoor onder 2.12 reeds aan de orde is gekomen, een reëel belang is voor [gedaagde] , maar niet zodanig doorslaggevend is dat het zwaarder dient te wegen dan de belangen van [eiser sub 1] c.s. [gedaagde] heeft aangevoerd met de gelden nog een ‘laatste slag’ in het zicht van de pensionering van haar directeur [D] , te willen slaan. Zij heeft echter niet gesteld dat zij zonder die investering niet zou kunnen voortbestaan. Voorts is voor de belangenafweging de vraag van belang of gezien de door de bank van [eiser sub 1] c.s. verstrekte bankgarantie [gedaagde] het arrest ten uitvoer mag leggen en of het [gedaagde] in dat verband is toegestaan om nieuwe executoriale beslagen te leggen. Uit de considerans van de bankgarantie volgt dat de garantie is gesteld ter opheffing van reeds gelegde en voorkoming van nieuwe conservatoire beslagen. Vervolgens is onder punt 2 van diezelfde garantie opgenomen dat de bankgarantie slechts kan worden aangesproken indien er sprake is van een onherroepelijke uitspraak van een rechter of een arbiter dan wel van een minnelijke schikking. Deze formulering van de bankgarantie geeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter tevens uitdrukking aan de executoriale fase en kan dus, in tegenstelling tot hetgeen door [gedaagde] is aangevoerd, niet anders worden gelezen dan dat die garantie ook is bedoeld als zekerheid in de executoriale fase. Een dergelijke uitleg van de garantie zorgt ook voor een evenwichtige uitkomst tussen partijen. [gedaagde] beschikt immers over een solide zekerheid tot betaling op het moment haar vordering definitief wordt toegewezen of partijen een schikking bereiken. Bovendien wordt het restitutierisico voor [eiser sub 1] c.s. weggenomen en loopt [gedaagde] geen risico eventueel achteraf te bezien onrechtmatige executiemaatregelen te nemen die tot onherroepelijke rechtsgevolgen kunnen leiden. 3.7. Het voorgaande overziend maakt dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat in de gegeven omstandigheden van dit geval het belang van [eiser sub 1] c.s. bij schorsing van de executie zwaarder dient te wegen dan het belang van [gedaagde] bij de onmiddellijke tenuitvoerlegging van het arrest. Het primair gevorderde van [eiser sub 1] c.s. zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat de daaraan verbonden dwangsom wordt gematigd zoals in de beslissing is vermeld. 3.8. [eiser sub 1] c.s. vordert ook de door hem tot dusver gemaakte beslagkosten. Nu niet is onderbouwd waaruit die kosten bestaan en hoe hoog deze kosten zijn, zal dit onderdeel van de vordering worden afgewezen. 3.9. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De nakosten, waarvan [eiser sub 1] c.s. betaling vordert, zullen op de in de beslissing weergegeven wijze worden begroot. De rente over de proces- en nakosten zal als niet weersproken worden toegewezen. 4De beslissing De voorzieningenrechter 4.1. schorst de executie van het arrest gewezen door het Gerechtshof Den Haag op 29 juni 2021, met kenmerk C/09/556542/ HA ZA 18/787, en de reeds gelegde executoriale beslagen, en verbiedt [gedaagde] om opnieuw executoriale maatregelen te nemen tot het moment dat onherroepelijk op het voornoemd arrest zal zijn beslist dan wel dat dit arrest op andere wijze onherroepelijk is geworden; 4.2. gebiedt [gedaagde] binnen drie werkdagen na dagtekening van dit vonnis de deurwaarder te instrueren de executie van het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 29 juni 2021, met kenmerk C/09/556542/ HA ZA 18/787, te staken en gestaakt te houden; 4.3. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een dwangsom van € 50.000,00 wanneer [gedaagde] niet of niet volledig voldoet aan de veroordelingen in 4.1. en 4.2. van dit vonnis; 4.4. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de [eiser sub 1] c.s. tot op heden begroot op € 2.310,21, bestaande uit € 119,21 aan dagvaarding, € 1.524,00 aan salaris advocaat en € 667,00 aan griffierecht, vermeerderd met de wettelijke rente indien betaling niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden; 4.5. veroordeelt [gedaagde] onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [eiser sub 1] c.s. volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 zonder betekening en verhoogd met € 85,00 in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien betaling niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden; 4.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 4.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. A.S. Penders, voorzieningenrechter, en bij zijn afwezigheid ondertekend door mr. R.A. Steenbergen en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2021.