ECLI:NL:RBMNE:2022:2348

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 21/1211 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 juni 2022 in de zaak tussen [eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. W.A.T. Wieland), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder (gemachtigde: J. Grasmeijer). Procesverloop Bij besluit van 9 juli 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres voor een tegemoetkoming Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW-2) afgewezen. Tijdens de hoorzitting op 11 augustus 2020 heeft eiseres gevraagd om een voorschot van € 1,-, zodat een aanvraag kan worden gedaan voor een definitieve berekening. Bij besluit van 13 augustus 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft vervolgens beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden via Skype op 7 juni

1. Eiseres is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank heeft de zaak ter zitting aangehouden zodat verweerder op grond van de nader ingekomen gedingstukken van eiseres opnieuw kan oordelen over de NOW-aanvraag van eiseres. Verweerder is in de gelegenheid gesteld om een schriftelijke reactie in te dienen. Verweerder heeft dit op 10 september 2021 gedaan. Eiseres is vervolgens in de gelegenheid gesteld om hierop te reageren. Eiseres heeft de reactie op 13 oktober 2021 ingediend. Verweerder heeft hier op 18 november 2021 op gereageerd. Eiseres heeft vervolgens op 7 december 2021 een reactie ingediend. Nadat partijen daartoe in de gelegenheid zijn gesteld, hebben zij niet verzocht om een nadere zitting. De rechtbank heeft daarna op 9 juni 2022 het onderzoek gesloten. Overwegingen Feiten en omstandigheden
2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Op 5 april 2019 heeft de rechtbank Midden-Nederland de [bedrijf 1] failliet verklaard. Hier vallen ook de vennootschappen [bedrijf 2] en [eiseres] onder. Ten tijde van het faillissement werkten er 313 personen bij de [bedrijf 1] . Op 8 april 2019 is aan hen ontslag aangezegd. De activiteiten van het taxibedrijf en de activa van de failliete [bedrijf 1] zijn met ingang van 13 mei 2019 overgenomen door eiseres. Eiseres heeft op 29 april 2019 haar statutaire naam gewijzigd. Op 6 juli 2020 heeft eiseres een aanvraag gedaan voor een Tegemoetkoming Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW-2). Vervolgens heeft verweerder de besluiten genomen zoals vermeld onder ‘Procesverloop’. Grondslag van het bestreden besluit
3. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat voor de hoogte van het bedrag aan subsidie wordt uitgegaan van de loonsom. Voor de loonsom wordt uitgegaan van het loon over maart
4. Uitsluitend als er geen loongegevens zijn over dit tijdvak wordt uitgegaan van het loon over de maand november
5. De subsidie wordt geweigerd indien er geen loongegevens beschikbaar zijn in de polisadministratie over deze tijdvakken. Omdat er in beide maanden geen loonkosten berekend zijn, heeft verweerder de aanvraag voor een NOW afgewezen.
6. Eiseres voert aan dat vanaf het moment van de doorstart per 13 mei 2019 bijna alle medewerkers van de failliete [bedrijf 1] in dienst zijn getreden bij uitzendorganisaties [bedrijf 3] en [bedrijf 4] . Omdat tot mei 2020 sprake was van inhuur van personeel via [bedrijf 5] , ontbreken in de administratie van eiseres loonaangiften over de periode tot en met 15 mei
7. [bedrijf 5] heeft de samenwerkingsovereenkomst vervolgens beëindigd. Eiseres zag geen andere mogelijkheid dan de werknemers in dienst te nemen in fases vanaf 1 mei
8. Eiseres voert aan dat verweerder intern een ander beleid hanteert, waarin van de harde peildatum van 15 mei 2020 wordt afgeweken. In de situatie van eiseres wordt onterecht niet afgeweken van deze harde datum. Eiseres voert aan dat zij onevenredig wordt getroffen.
9. Verweerder heeft na de zitting onderzocht of eiseres voldoet aan het door verweerder ontwikkelde buiten begunstigende beleid (de rechtbank begrijpt: buitenwettelijk begunstigend beleid) inhoudende dat indien de werkgever de werknemers die hij voorheen inhuurde via een payrollconstructie 1 op 1 overneemt van het payrollbedrijf er wel recht kan ontstaan op een NOW-betaling. In dit geval zijn de werknemers volgens verweerder niet 1 op 1 overgenomen maar in fases tijdens de subsidieperiode. Om die reden is het de vraag hoe verweerder de loonsom van de ingehuurde werknemers in de maand maart 2020 kan vergelijken met de loonsom van de werknemers die in dienst waren bij eiseres tijdens de subsidieperiode. Over de gehele subsidieperiode was dit niet het voltallige personeel omdat eiser het personeel is fases over heeft genomen. Voorts heeft eiser afscheid genomen van ongeveer 84 werknemers. Volgens verweerder stelt eiseres dat deze werknemers uit eigen wil niet mee over zijn gegaan maar dit blijkt niet uit de gegevens en laat dit zich slecht vaststellen. Daarom stelt verweerder zich op het standpunt dat eiseres ook geen recht heeft op subsidie op grond van het buitenwettelijk begunstigend beleid, omdat de werknemers van eiseres niet één op één zijn overgenomen. Het oordeel van de rechtbank
10. De rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat er geen loongegevens beschikbaar zijn bij eiseres in het tijdvak maart 2020 en november 2019, omdat eiseres haar werknemers inhuurde via een payrollconstructie. Eiseres voldoet in zoverre niet aan de voorwaarde zoals gesteld in de NOW-
11. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de afwijzing van de subsidieaanvraag voor eiseres onevenredig nadelige gevolgen heeft. De rechtbank vat deze beroepsgrond op als een verzoek om deze voorwaarde buiten toepassing te laten. En verder voert eiseres aan dat verweerder onzorgvuldige heeft gehandeld door niet te toetsen aan zijn eigen buitenwettelijk begunstigende beleid.
12. Zoals de Centrale Raad van Beroep inmiddels meermalen heeft uitgesproken heeft de NOW niet als doel om een alomvattende regeling te bieden om alle bedrijven te redden. Hoewel de NOW voor sommige werkgevers, nadelig kan uitpakken doordat zij geen voorschot kunnen ontvangen, wordt niet geoordeeld dat toepassing van de betreffende bepalingen in de NOW-2 in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel. Evenmin is toepassing van deze bepaling in strijd met enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel. Er bestaat dan ook geen aanleiding om in dit geval artikel van de NOW-2 buiten toepassing te laten. Deze grond slaagt niet.
13. Ook de andere beroepsgrond van eiseres slaagt niet. De rechtbank legt dat hierna uit. Volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) wordt het buitenwettelijk begunstigend beleid uitsluitend als een gegeven aanvaard en getoetst of het op consistente wijze is toegepast. Er wordt geen oordeel gegeven over de vraag of het buitenwettelijk begunstigend beleid de grenzen van een redelijke beleidsbepaling te buiten gaat, of dat het beleid (kennelijk) onredelijk is, dan wel of sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb op grond waarvan van dat beleid moet worden afweken.
14. Vaststaat dat de werknemers niet één op één zijn overgenomen, maar in fases tijdens de subsidieperiode. Om die reden kan verweerder de loonsom van de ingehuurde werknemers in de maand maart 2020 niet vergelijken met de loonsom van de werknemers die in dienst waren bij eiseres tijdens de subsidieperiode. Daarnaast blijkt uit de gegevens dat er afscheid is genomen van 84 werknemers. Er is dus geen sprake van een 100% overname van de [bedrijf 1] door eiseres. Hieruit blijkt dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van het buitenwettelijk begunstigend beleid. Verweerder heeft daarom, in overeenstemming met zijn beleid, in redelijkheid kunnen besluiten dat het buiten begunstigend beleid niet kan worden toegepast op eiseres en eiseres geen recht heeft op subsidie.
15. De rechtbank is echter wel van oordeel dat verweerder al in de bezwaarfase had kunnen toetsen of eiseres in aanmerking kwam voor het buitenwettelijk begunstigend beleid. De aanvullende stukken hadden ook in bezwaar kunnen worden opgevraagd bij eiseres. Omdat verweerder dit niet heeft gedaan, is er sprake van een zorgvuldigheidsgebrek als bedoeld in artikel 3:2 van de Awb.
16. De rechtbank ziet aanleiding om dit gebrek aan het bestreden besluit met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht te passeren, omdat verweerder de situatie van eiseres in beroep alsnog heeft getoetst aan het buitenwettelijk begunstigend beleid. Eiseres heeft zich hierover ook kunnen uitlaten. De rechtbank ziet echter wel aanleiding om verweerder op te dragen aan eiseres het door hem betaalde griffierecht te vergoeden. Daarnaast draagt de rechtbank verweerder op om de kosten van € 37,50 voor het aanvragen van een uittreksel uit het Handelsregister aan eiseres te vergoeden. Ook veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.897,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank en 0.5 punt voor het indienen van een schriftelijke reactie, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). De rechtbank ziet geen aanleiding tot vergoeding van de werkelijke proceskosten, zoals eiseres heeft gevraagd. Beslissing De rechtbank: verklaart het beroep ongegrond; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,- aan eiseres te vergoeden; draagt verweerder op de kosten voor het uittreksel uit het Handelsregister van € 37,50 te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.897,
17. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.R. van Es-de Vries, rechter, in aanwezigheid van mr. A. Belhadi, griffier. De beslissing is uitgesproken op 15 juni 2022 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl. De rechter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Bijvoorbeeld de uitspraak van de CRvB van 28 januari 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:
18. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de CRvB van 24 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2458.