ECLI:NL:RBMNE:2022:922

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/520000 / HA ZA 21-255 Vonnis van 9 maart 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , eiseres, advocaat mr. H.H. Tan te Utrecht, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2] , gedaagde, advocaat mr. S.C.M. van Thiel te Amsterdam. Partijen worden hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 30 maart 2021 met producties; de conclusie van antwoord met producties; een aanvullende productie van [eiseres] ; de spreekaantekeningen van [eiseres] die gedeeltelijk zijn voorgedragen tijdens de mondelinge behandeling van 19 januari 2022. 1.2. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de griffier aantekeningen gemaakt van wat is besproken. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de rechter de vonnisdatum bepaald op vandaag. 2Waar gaat het in deze zaak over? 2.1. [eiseres] , voorheen ‘ [naam onderneming] B.V.’ genoemd (hierna: [naam onderneming] ), en [gedaagde] hebben een koopovereenkomst gesloten op grond waarvan [eiseres] op 1 januari 2019 haar activa aan [gedaagde] heeft verkocht en overgedragen. Die activa zijn in de koopovereenkomst omschreven als IE-rechten, roerende zaken, overeenkomsten, werknemers, administratie en domeinnamen. De koopsom bedraagt € 550.000, eventueel te vermeerderen met een nabetaling van minimaal € 1 en maximaal € 550.000 (hierna: de earn-out). 2.2. De earn-out was afhankelijk van de in 2019 te behalen omzet met de volgende zogenoemde Revenue Groups: AI [.] (waarbij AI staat voor Artificial Intelligence), Overig AI, CI (Clinical Intelligence, bestaande uit de producten [product 1] en [product 2] ) en Omzet Overig. Afgesproken is dat als de omzet met die Revenue Groups in 2019 € 550.000 of lager is, de earn-out uitkomt op € 0 en dat als de omzet € 1.100.000 of hoger is, de earn-out € 550.000 is. 2.3. [eiseres] en [gedaagde] zijn het erover eens dat [gedaagde] tijdens het jaar 2019 onvoldoende omzet heeft behaald met de hiervoor genoemde Revenue Groups, zodat [eiseres] op basis daarvan geen aanspraak maakt op een earn-outvergoeding. 2.4. Maar [eiseres] en [gedaagde] hebben in artikel 3.7 van de koopovereenkomst ook afgesproken dat [gedaagde] in 2019 ‘de Activiteiten’ moet continueren en niet geheel of gedeeltelijk mag staken. Als zij dat wel doet, is [gedaagde] het volledige en maximale bedrag van de earn-out, € 550.000, aan [eiseres] verschuldigd. Hierbij zijn ‘de Activiteiten’ gedefinieerd als de activa (zie 2.1) en de daarbij verband houdende Revenue Groups (zie 2.2; met uitzondering van een paar activiteiten die voor deze procedure niet relevant zijn). [eiseres] vindt dat [gedaagde] de Activiteiten in 2019 (in ieder geval) gedeeltelijk heeft gestaakt, omdat zij in de loop van 2019 haar verkoopinspanningen heeft verminderd ten aanzien van de producten die horen bij de Revenue Groups: [product 1] , [product 2] en het AI-product (hierna: de [naam onderneming] -producten). Daarom vordert zij dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van € 550.000, vermeerderd met rente en kosten. Het geheel of gedeeltelijk staken van de Activiteiten blijkt volgens [eiseres] uit de volgende omstandigheden: [gedaagde] heeft in 2019 verzuimd haar verkooporganisatie in voldoende mate in te zetten voor de verkoop en ondersteuning van de verkoop van de [naam onderneming] -producten. Op 6 mei 2019 heeft [gedaagde] besloten om geen offertes meer te gaan versturen voor [product 1] en [product 2] , zonder dat met [naam onderneming] te overleggen of haar achteraf te informeren. Vanaf enig moment in 2019 heeft [gedaagde] niet meer geïnvesteerd in AI. In het najaar van 2019 heeft [gedaagde] het plan opgevat om de [naam onderneming] -producten af te stoten of de verkoop van deze producten volledig af te bouwen. 2.5. [gedaagde] is het niet met [eiseres] eens. Zij vindt dat artikel 3.7 van de koopovereenkomst op een andere manier moet worden uitgelegd dan [eiseres] doet. Volgens [gedaagde] is met die bepaling (alleen) afgesproken dat de verkoop van de Revenue Groups door haar in 2019 moet worden voortgezet, en valt het verminderen van verkoopinspanningen daar niet onder. De verkoop van die producten is voortgezet, zodat geen sprake is van geheel of gedeeltelijk staken. Overigens vindt [gedaagde] ook dat zij heeft voldaan aan haar inspanningsverplichtingen. 3De beoordeling van de vorderingen 3.1. De rechtbank wijst de vorderingen van [eiseres] af. Hierna wordt de motivering voor deze beslissing gegeven. Uitleg artikel 3.7 van de koopovereenkomst 3.2. In deze procedure draait het om de vraag of [gedaagde] de Activiteiten (zie 2.4) gedeeltelijk heeft gestaakt. Hoewel zowel [eiseres] als [gedaagde] gedurende de onderhandelingen over de tekst van de koopovereenkomst zijn bijgestaan door advocaten, is tijdens de mondelinge behandeling duidelijk geworden dat zij toen niet hebben gesproken over hoe het gedeeltelijk staken van de Activiteiten moet worden begrepen. Daardoor komt het bij de uitleg van dit onderdeel van artikel 3.7 van de koopovereenkomst aan op de zin die [eiseres] en [gedaagde] in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde Haviltexmaatstaf). 3.3. De rechtbank legt het gedeeltelijk staken van de ‘Activiteiten’ in artikel 3.7 van de koopovereenkomst als volgt uit. De Activiteiten bestaan feitelijk uit het verrichten van inspanningen die nodig zijn om de [naam onderneming] -producten te (kunnen) verkopen. De strekking van artikel 3.7 van de koopovereenkomst is dat [gedaagde] wordt aangespoord om, behalve met het belang van haar onderneming als geheel, ook rekening te houden met het belang van [eiseres] bij het behalen van een zo hoog mogelijke earn-out. Daarbij is van belang dat in de berekening van de earn-out de omzet die wordt behaald met AI 2,5 keer zwaarder weegt dan de omzet die wordt behaald met [product 1] respectievelijk [product 2] . Met inachtneming hiervan is naar het oordeel van de rechtbank sprake van het gedeeltelijk staken van de Activiteiten als [gedaagde] de inspanningen die nodig zijn om de [naam onderneming] -producten te (kunnen) verkopen, zodanig vermindert dat het belang van [eiseres] bij een zo hoog mogelijke earn-out wordt gefrustreerd. Bij de beoordeling daarvan spelen de eisen van redelijkheid en billijkheid een rol (artikel 6:248 lid 1 BW). Beoordeling van de gedragingen van [gedaagde] in 2019 3.4. De aandelen in [naam onderneming] (thans [eiseres] ) werden ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst indirect (door middel van andere vennootschappen) gehouden door de heer [A] , de heer [B] en mevrouw [C] . Zij waren toen ook de bestuurders van [naam onderneming] . Hierna worden zij [A] , [B] en [C] genoemd. In een door [A] opgesteld verslag van een gesprek op 7 februari 2020 tussen hem en [D] , bestuurder van [gedaagde] , staat dat de salesinspanningen voor met name [product 1] zijn verwaarloosd in vergelijking met de forse inspanningen die zijn gedaan voor een ander product van [gedaagde] . Tijdens de mondelinge behandeling heeft [D] ontkend dat hij dat heeft gezegd. De rechtbank laat in het midden of [D] de zojuist genoemde uitlating heeft gedaan. Want ook als de rechtbank er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat hij die uitlating heeft gedaan, kan met inachtneming van het in 3.2 en 3.3 beschreven toetsingskader worden geconcludeerd dat [gedaagde] de Activiteiten in 2019 niet gedeeltelijk heeft gestaakt. De rechtbank licht dit oordeel hierna toe. Betrokkenheid van de [naam onderneming] -aandeelhouders/bestuurders bij de Activiteiten 3.5. Met ingang van 1 januari 2019 zijn [A] , [B] en [C] in dienst getreden bij [gedaagde] . [C] was vanaf 1 januari 2019 binnen [gedaagde] commercieel verantwoordelijk voor de [naam onderneming] -producten, dat wil zeggen voor het ‘binnenhalen’ van de omzet door middel van de verkoop van die producten en het hebben van contact over die producten met (potentiële) klanten. In het kader van die functie had [C] nauw contact met de verkoopafdeling van [gedaagde] en had zij de bevoegdheid om personen, die werkzaam waren voor die afdeling, opdrachten te geven. Dat zij die bevoegdheid had, is tijdens de mondelinge behandeling verklaard door de heer [A] . [B] was verantwoordelijk voor de verdere ontwikkeling van het AI-product (hierna ook: AI). Daarnaast had [B] ook commerciële verantwoordelijkheden: hij maakte business cases voor ziekenhuizen, dat wil zeggen dat hij voor potentiële klanten documenten/presentaties maakte met uitleg over de werking en aantrekkelijkheid van [naam onderneming] -producten. Hij ging ook mee naar klanten. [A] had aanvankelijk als taak ‘business development’ in het buitenland voor producten van [gedaagde] . Maar nadat het in april 2019 voor alle werknemers van [gedaagde] duidelijk was geworden dat het financieel slecht ging met de onderneming, heeft hij zijn aandacht gedeeltelijk verlegd naar de verkoop van de [naam onderneming] -producten in Nederland. 3.6. [C] en [B] hebben dus gedurende heel 2019 veel werkzaamheden verricht die erop gericht waren om de [naam onderneming] -producten te (kunnen) verkopen. De heer [A] heeft dat vanaf april/mei 2019 ook gedaan. Omdat [C] , [B] en [A] dat hebben gedaan in dienst van [gedaagde] , kan worden geconcludeerd dat [gedaagde] gedurende heel 2019 veel werkzaamheden heeft verricht die nodig waren om de [naam onderneming] -producten te (kunnen) verkopen. [product 1] en [product 2] / besluit van 6 mei 2019 3.7. Op 6 mei 2019 heeft de verkoopafdeling van [gedaagde] niet besloten om niet langer offertes voor [product 1] en [product 2] uit te brengen. 3.8. [eiseres] beroept zich op een actielijst van de verkoopafdeling van [gedaagde] van 6 mei 2019 waarin staat dat offertes voor [product 2] en [product 1] niet meer actief worden verstuurd. [gedaagde] heeft aangetoond dat dit een verschrijving is en dat de tekst op die actielijst betrekking heeft op het besluit om de omzetting van de bestaande contracten op naam van [gedaagde] stop te zetten. Dit blijkt uit het volgende. In de actielijst van de verkoopafdeling van [gedaagde] van 25 maart 2019 stond onder het kopje ‘Offertes [product 2] en [product 1] ’ als actiepunt opgenomen ‘Contracten moeten worden overgezet’. Uit een e-mail van 5 april 2019 volgt dat de verkoopafdeling van [gedaagde] had besloten dat alle bestaande contracten van [eiseres] voor de [naam onderneming] -producten, die nog op naam stonden van [naam onderneming] , op naam van [gedaagde] moesten worden gezet (hierna: het omzetten). [C] was van dit besluit op de hoogte en heeft die e-mail via de ‘cc’ ontvangen. Vervolgens bleek dat het omzetten voor onrust zorgde bij de gecontracteerde ziekenhuizen, terwijl het voor de omzet van [gedaagde] niet uitmaakte of de contracten op naam stonden van [gedaagde] of van [naam onderneming] . De verkoopafdeling heeft daarom in overleg met (onder andere) [C] besloten dat de contracten niet langer zouden worden omgezet. Dit is meegedeeld in een e-mail van 1 mei 2019 waarbij [C] wederom in de ‘cc’ staat. Ook staat in die e-mail dat dit besluit tijdens de vergadering van 6 mei 2019 nog kon worden besproken. Op de actielijst naar aanleiding van het overleg van de verkoopafdeling van 6 mei 2019 is in lijn met de e-mail van 1 mei 2019 onder het kopje ’Offertes [product 2] en [product 1] ’ opgenomen ‘gaan we niet meer actief versturen’. De hiervoor beschreven gang van zaken maakt duidelijk dat hiermee bedoeld is dat de voorstellen aan ziekenhuizen om de contracten ter zake van [product 2] en [product 1] om te zetten van [naam onderneming] naar [gedaagde] niet meer actief zouden worden verstuurd. 3.9. Dat op 6 mei 2019 niet is besloten om geen offertes voor [product 1] meer uit te brengen blijkt ook uit de omstandigheden dat ná die datum

1. a)[C] drie offertes voor [product 1] heeft uitgebracht,
2. b)[A] een offerte aan het [ziekenhuis 1] heeft uitgebracht voor [product 1] en AI, en
3. c)[A] een offerte voor [product 1] aan het [ziekenhuis 2] heeft uitgebracht. 3.10. Uit een brief van de advocaat van [gedaagde] van 25 augustus 2020 blijkt dat medio 2019 door (het hoofd van) de verkoopafdeling van [gedaagde] is besloten om niet ‘te veel tijd’ te besteden aan de verkoop van [product 1] en [product 2] en om nog meer te focussen op AI. De rechtbank gaat ervan uit dat met het eerste deel van deze zin is bedoeld dat de werknemers van de verkoopafdeling vanaf medio 2019 (aanzienlijk) minder tijd/activiteiten hebben besteed aan het onder de aandacht brengen van [product 1] en [product 2] bij (potentiële) klanten van [gedaagde] , in vergelijking met de eerste maanden van 2019. 3.11. Naar het oordeel van de rechtbank was het niet onredelijk om dat te doen en om nog meer te focussen op de verkoop van AI. Sinds april 2019 was de financiële positie van [gedaagde] slecht. Niet alleen [product 1] , [product 2] en AI verkochten slecht, maar ook alle andere producten van [gedaagde] . Het besluit om meer te focussen op AI was zowel in het belang van de onderneming van [gedaagde] als in dat van [eiseres] . De grootste winstpotentie van de [naam onderneming] -producten zat namelijk in AI. AI kon worden verkocht voor € 50.000 per product, terwijl de verkoopprijs van [product 1] en [product 2] tussen € 10.000 en € 15.000 lag. De winstpotentie van AI uitte zich in het voordeel van [eiseres] ook in de berekening van de earn-out. De omzet die in 2019 zou worden behaald met AI wordt in de berekening van de earn-out fors hoger gewaardeerd (factor 2,5) dan de omzet die zou worden behaald met de verkoop van [product 1] en [product 2] (factor 1). 3.12. Daarnaast is het zo dat ook als de verkoopafdeling van [gedaagde] zich meer had ingespannen voor de verkoop van [product 1] en [product 2] , er voor het behalen van de earn-outdrempel van € 550.000 minstens 20 extra exemplaren van [product 1] of [product 2] in 2019 hadden moeten worden verkocht. Dit wordt als volgt toegelicht, waarbij (in het voordeel van [eiseres] ) wordt uitgegaan van een verkoopprijs van € 15.000 voor [product 1] en [product 2] : Als met de verkoop van de [naam onderneming] -producten € 550.000 of meer zou worden behaald, zou een earn-out van € 1 of meer worden uitbetaald. De werkelijke omzet over 2019 die [gedaagde] heeft behaald met de [naam onderneming] -producten was € 244.556. Om de earn-outdrempel te halen had de extra omzet met [product 1] en [product 2] dus € 305.444 moeten zijn (€ 550.000 min € 244.556). Daarvoor zouden meer dan 20 exemplaren van [product 1] of [product 2] moeten zijn verkocht: 20 x € 15.000 = € 300.000. 3.13. Voor een earn-outbetaling van enige betekenis hadden dus nog veel meer dan 20 extra exemplaren van [product 1] of [product 2] moeten worden verkocht. [eiseres] heeft niet gesteld dat dit een realistisch scenario was. Het is ook niet gebleken. Een concurrent verkocht een soortgelijk product als [product 1] , met een kwaliteit die minstens vergelijkbaar was, voor een veel lagere prijs dan [product 1] . Doordat [product 1] in juni 2019 was gekoppeld aan de datagateway van [gedaagde] kon een ‘realtime’ koppeling worden gerealiseerd met de databanken van ziekenhuizen. Daardoor was [product 1] , ondanks haar prijs, voor de markt aantrekkelijker geworden. Maar vanwege de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) die net was ingevoerd waren maar weinig ziekenhuizen bereid om data ter beschikking te stellen, en dat was wel nodig voor de verkoop van [product 1] . Bovendien heeft [C] drie offertes uitgebracht voor [product 1] die, ondanks de koppeling met de datagateway, niet hebben geleid tot een contract. 3.14. Ten aanzien van [product 2] heeft [eiseres] verder niets aangevoerd op grond waarvan toch moet worden aangenomen dat [gedaagde] meer had moeten doen voor de mogelijke verkoop van dat product dan zij in 2019 heeft gedaan. Weliswaar heeft [gedaagde] in 2019 geen enkel exemplaar van [product 2] verkocht, maar ook [naam onderneming] had in de jaren 2017 en 2018 geen enkel exemplaar van [product 2] verkocht. Daarom gaat de rechtbank ervan uit dat er, zoals [gedaagde] ook aanvoert, in de markt niet of nauwelijks interesse (meer) bestond voor [product 2] . Anders valt niet te begrijpen waarom er in 2019 geen enkele offerte voor [product 2] is uitgebracht, ook al was [C] in 2019 ook voor dat product commercieel verantwoordelijk. AI 3.15. Op het moment dat de koopovereenkomst werd gesloten wist [gedaagde] dat zij in AI moest gaan investeren. Dat heeft zij ook gedaan maar volgens [eiseres] heeft [gedaagde] in de loop van 2019 besloten om niet meer in AI te investeren. Daardoor zou [gedaagde] de verkoop en de verdere ontwikkeling van AI hebben belemmerd. Dit moet volgens [eiseres] worden beschouwd als het (gedeeltelijk) staken van de verkoopinspanningen voor AI. Dit verwijt slaagt niet. 3.16. Als voorbeeld noemt [eiseres] dat [gedaagde] een voor AI benodigde GPU-server niet wilde aanschaffen, maar dat vindt de rechtbank onvoldoende. Het ging in 2019 namelijk financieel slecht met [gedaagde] en daardoor is het begrijpelijk dat er niet werd geïnvesteerd in de aanschaf van een nieuwe GPU-server. Bovendien heeft [B] in de zomer van 2019 een tweedehands GPU-server kunnen krijgen. Dit was een werkbare alternatieve oplossing. 3.17. Ook het verwijt van [eiseres] dat [gedaagde] een offerte voor AI aan het [ziekenhuis 3] heeft teruggetrokken, treft geen doel. Die offerte is in 2020 teruggetrokken en is daardoor niet relevant voor de beoordeling of er sprake is van (gedeeltelijk) staken van de Activiteiten in 2019. 3.18. [gedaagde] heeft fors geïnvesteerd in het verkoopklaar maken van AI door het in dienst nemen van [B] en twee extra werknemers die zich met de ontwikkeling van AI bezighielden. Zij zijn gedurende heel 2019 in dienst bij [gedaagde] gebleven. En gedurende dat jaar heeft [gedaagde] in totaal 19 offertes voor AI uitgebracht. De conclusie luidt dat [gedaagde] zich gedurende heel 2019 (ruim voldoende) heeft ingespannen voor de verkoop van AI. E-mailbericht 13 november 2019 3.19. [eiseres] wijst ook op een e-mailbericht van 13 november 2019 en stelt dat daaruit blijkt dat [gedaagde] het plan heeft opgevat om de [naam onderneming] -producten af te stoten en de verkoop daarvan volledig af te bouwen. Uit dit e-mailbericht volgt niet dat de Activiteiten al in 2019 door [gedaagde] (gedeeltelijk) zijn gestaakt. Omdat de [naam onderneming] -producten verlieslatend waren, heeft de heer [E] twee scenario’s voor de toekomst van die producten aan zijn mededirectieleden van [gedaagde] toegezonden. Het eerste scenario zag op de afbouw van de verkoopinspanningen voor de [naam onderneming] -producten met behoud van de klanten. Het staken van de Activiteiten werd als tweede scenario geschetst. Dit betekent niet dat op dat moment al door [gedaagde] was besloten om te kiezen voor een van de scenario’s en de inzet voor de [naam onderneming] -producten in 2019 te verminderen of de verkoop daarvan te staken. Bovendien staat vast dat pas in maart 2020 het besluit is genomen om de Activiteiten te staken. [eiseres] heeft niet onderbouwd dat deze ontwikkelingen invloed hebben gehad op de verkoopinspanningen van [gedaagde] en de behaalde omzet met de [naam onderneming] -producten in 2019. Klachten over de uitvoering van werkzaamheden 3.20. Tot slot heeft [eiseres] een aantal klachten geuit over de uitvoering van werkzaamheden door [gedaagde] . Zo zou [gedaagde] niet op tijd een verwerkersovereenkomst hebben aangeleverd, waardoor de uitvoering van de opdracht voor het [ziekenhuis 1] is mislukt. Ook zou [product 1] niet goed zijn geïmplementeerd bij het [ziekenhuis 2] door gebrekkige support van [gedaagde] . 3.21. Deze verwijten zijn in deze procedure niet relevant. Zelfs als wordt aangenomen dat [gedaagde] hierbij niet heeft gehandeld zoals van een professioneel dienstverlener mocht worden verwacht, dan kan dit handelen nog niet worden aangemerkt als (gedeeltelijk) staken van de Activiteiten. Conclusie 3.22. Bezien in hun samenhang leiden de omstandigheden die zijn beschreven in 3.5 tot en met 3.21 tot de conclusie dat [gedaagde] de inspanningen die nodig waren om de [naam onderneming] -producten te (kunnen) verkopen, in 2019 niet zodanig heeft verminderd, dat het belang van [eiseres] bij een zo hoog mogelijke earn-out is gefrustreerd. Dat brengt mee dat [gedaagde] de activiteiten niet gedeeltelijk heeft gestaakt, zodat de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. Proceskosten 3.23. De rechtbank veroordeelt [eiseres] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure. Deze worden aan de kant van [gedaagde] begroot op: griffierecht: € 4.200salaris advocaat: € 6.428 (2 punten x tarief € 3.214,00) totaal € 10.628 4De beslissing De rechtbank 4.1. wijst de vorderingen af, 4.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten aan de kant van [gedaagde] tot vandaag begroot op € 10.628, te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van betaling, 4.3. veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68 aan salaris advocaat onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) over deze bedragen met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van betaling, 4.4. verklaart de veroordelingen in 4.2. en 4.3. uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2022.