ECLI:NL:RBMNE:2024:2256

tussenvonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/548201 / HA ZA 22-588 Vonnis van 17 april 2024 in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres sub 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,hierna te noemen: [eiseres sub 1] ,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CENTERCOM BUITENRECLAME B.V., gevestigd te Rotterdam,hierna te noemen: Centercom, eiseressen, advocaten mrs. M.A. Jacobs en L. Bozkurt te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NS STATIONS B.V., gevestigd te Utrecht,hierna te noemen: NS Stations, gedaagde, advocaten mrs. J.S. Kortmann en N.E.E. Biesheuvel te Amsterdam, in welke zaak zich aan de kant van NS Stations heeft gevoegd: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GLOBAL MEDIA & ENTERTAINMENT B.V., gevestigd te Amsterdam,hierna te noemen: Global, advocaat mr. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam, en in welke zaak door NS Stations als derden zijn opgeroepen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JCDECAUX NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam,hierna te noemen: JCDecaux,advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CLEAR CHANNEL NEDERLAND B.V., gevestigd te Hoofddorp,hierna te noemen: Clear Channel, advocaat mr. M. Teekens te Leiden,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [derde partij sub 3] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,hierna te noemen: [derde partij sub 3] ,advocaat mr. M.A. Jacobs en L. Bozkurt te Rotterdam. 1De procedure 1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:- de dagvaarding van Centercom en [eiseres sub 1] van 10 november 2022 met producties, - de door NS Stations opgeworpen incidenten tot oproeping in vrijwaring en derden- het tussenvonnis in deze incidenten van 15 maart 2023, - de aktewisseling naar aanleiding van dit tussenvonnis, - het eindvonnis in de incidenten van 24 mei 2023, - de oproeping door NS Stations van JCDecaux, [derde partij sub 3] en Clear Channel als derden in het geding, - de incidentele conclusie van Global Media met het verzoek om zich aan kant van NS Stations te voegen, - de aktewisseling naar aanleiding van dit verzoek tot voeging, - het vonnis in het voegingsincident van 30 augustus 2023, - de regiezitting van 11 oktober 2023 waarbij procesafspraken zijn gemaakt, - de e-mail van de rechtbank aan partijen waarin de gemaakte procesafspraken worden bevestigd, - de wijziging van eis van [eiseres sub 1] en Centercom van 22 november 2023, - de conclusie van eis van JCDecaux van 22 november 2023,- de conclusie van eis Clear Channel van 22 november 2023,- de conclusie van eis van [derde partij sub 3] van 22 november 2023, - de conclusie van antwoord van NS Stations van 10 januari 2024, - de conclusie van antwoord van Global van 10 januari 2024, - de mondelinge behandeling van 24 januari 2024, waarbij alle partijen hun standpunten mede aan de hand van spreekaantekeningen hebben toegelicht. 1.
Aan het einde van de mondelinge behandeling is aan partijen meegedeeld dat er op 3 april 2024 een uitspraak zal komen. Dat is twee weken later geworden. 2De kern van het geschil en de beslissing 2.
Het gaat in deze zaak om de vraag of NS Stations aansprakelijk is voor het niet-aanbesteden van twee concessies en verplicht is tot vergoeding van kansschade aan [eiseres sub 1] , Centercom, JCDecaux, Clear Channel en [derde partij sub 3] (hierna samen te noemen: eisende partijen). 2.
Volgens eisende partijen heeft NS Stations onrechtmatig tegenover hen gehandeld door de twee concessies onderhands te gunnen aan Global en Ngage Media B.V. (hierna: Ngage), terwijl zij deze concessies op grond van de geldende wet- en regelgeving had moeten aanbesteden/voor mededinging had moeten openstellen. Het gaat daarbij om concessies voor het exclusief exploiteren van:
(analoge en digitale) buitenreclame op alle stations in Nederland, en
digitale reclame op grote LED schermen (ook wel “Digital Walls” genoemd) op de vier grote stations in Nederland. De eerste concessie is in 2011 onderhands aan Global (toen nog genaamd Exterion Media B.V.) gegund en wordt hierna aangeduid als “de Global concessie”.De tweede concessie is in 2015 onderhands gegund aan Ngage en wordt hierna aangeduid als “de Ngage concessie”.Eisende partijen maken in deze procedure ieder aanspraak op vergoeding van de door hen geleden schade door het verlies van de kans om deze concessies gegund te krijgen. 2.
NS Stations en Global voeren in de eerste plaats als verweer dat er door eisende partijen geen schade is geleden. In de tweede plaats beroept NS Stations zich op verjaring van de vorderingen van eisende partijen, met uitzondering van de vordering van JCDecaux. Global heeft zich gevoegd aan de zijde van NS Stations, omdat zij zich contractueel heeft verbonden om NS Stations gedeeltelijk te vrijwaren als mocht blijken dat de Global concessie had moeten worden aanbesteed en NS Stations vanwege het niet aanbesteden van de Global concessie schadevergoeding moet betalen. 2.
De rechtbank beslist dat NS Stations aansprakelijk is tegenover:- JCDecaux en Clear Channel voor het verlies van de kans om de Global concessie gegund te krijgen, en- [eiseres sub 1] , Centercom, JCDecaux, Clear Channel en [derde partij sub 3] voor het verlies van de kans om de Ngage concessie gegund te krijgen. Er zullen deskundigen worden benoemd om de rechtbank voor te lichten over de waarde van de concessies en de schade als gevolg van het mislopen daarvan. Verder zal NS Stations worden toegelaten tot bewijslevering in verband met haar beroep op verjaring. 3De feiten 3.
Voordat wordt ingegaan op de beoordeling van de vorderingen van eisende partijen, wordt een opsomming gegeven van de relevante feiten in deze zaak. Activiteiten van eisende partijen 3.
Eisende partijen zijn ondernemingen die zich bezig houden met de exploitatie van buitenreclame. Dat deden zij al toen de concessies waarover het in deze zaak gaat zonder aanbesteding werden gegund aan Global en Ngage. De in 1998 tussen NS Stations en Alrecon gesloten concessieovereenkomst en de looptijd daarvan 3.
In 1998 heeft NS Stations een concessieovereenkomst gesloten met N.V. Alrecon (hierna: Alrecon), een 100% dochteronderneming van NS B.V. Op grond van deze concessieovereenkomst had Alrecon het exclusieve recht om de aan haar in eigendom toebehorende reclamedragers op de stations van NS Stations in Nederland te exploiteren. Alrecon moest voor dit exclusieve exploitatierecht een vergoeding (afdracht) aan NS Stations betalen. Deze concessieovereenkomst is aangegaan voor 15 jaar ingaande vanaf 1 januari 1998 en eindigende op 1 januari
Deze concessieovereenkomst kon niet tussentijds door NS Stations worden opgezegd. Verkoop van Alrecon in 1999 3.
In 1999 is Alrecon verkocht. De concessieovereenkomst met NS Stations en de eigendom van de reclamedragers maakten onderdeel uit van deze verkoop. Na een reeks van fusies/overnames is Alrecon uiteindelijk Global geworden. De in 2011 tussen NS Stations en Global gesloten concessieovereenkomst en de looptijd daarvan 3.
In 2011 heeft NS Stations een concessieovereenkomst gesloten met Global. Op grond van deze concessieovereenkomst had Global het exclusieve recht om de aan haar in eigendom toebehorende reclamedragers op alle stations van NS Stations in Nederland te exploiteren. Global moest voor dit exclusieve exploitatierecht een vergoeding (afdracht) aanNS Stations betalen. Deze concessieovereenkomst is aangegaan voor een periode van 17 jaar ingaande op 1 januari 2011 en eindigende op 1 januari
De in 2015 tussen NS Stations en Ngage gesloten raamovereenkomst en de looptijd daarvan 3.
In 2015 heeft NS Stations een raamovereenkomst “Exploitatie Digitale Grote Schermen” gesloten met Ngage. Op grond van deze raamovereenkomst had Ngage het exclusieve recht om op de vier grote stations in Nederland digitale media te exploiteren op Digital Walls. Ngage moest voor dit exclusieve exploitatierecht een vergoeding (afdracht) aan NS Stations betalen. Deze raamovereenkomst is aangegaan voor een periode van 5 jaar ingaande 1 november 2015 en eindigende op 1 november 2020, met een optie tot verlenging van de overeenkomst. De in 2016 door JCDecaux gestarte bodemprocedure 3.
In 2016 heeft JCDecaux een bodemprocedure gestart tegen NS Stations. In die procedure heeft JCDecaux zich op het standpunt gesteld dat NS Stations onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld, omdat zij haar wettelijke aanbestedingsverplichting heeft geschonden. NS Stations heeft daartegen als verweer gevoerd dat zij geen aanbestedende dienst is, en dat, voor zover zij dat wel zou zijn, de aan Global en Ngage onderhands gegunde concessies op grond van de toen geldende regelgeving niet hoefden te worden aanbesteed. 3.
Deze bodemprocedure is in drie instanties (Rechtbank, Gerechtshof en Hoge Raad) gevoerd. De rechtbank Midden-Nederland heeft in haar tussenvonnis van 18 oktober 2017 en haar eindvonnis van 7 november 2018 geoordeeld dat NS Stations vanaf medio 2011 een aanbestedende dienst is en dat er op NS geen aanbestedingsverplichting rustte, omdat een duidelijk grensoverschrijdend belang ontbrak. 3.8.
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het gerechtshof) heeft in zijn eindarrest van 1 oktober 2019 geoordeeld dat wel sprake is van een duidelijk grens-overschrijdend belang en dat er daarom wel een aanbestedingsverplichting op NS Stations rustte. Het gerechtshof heeft in zijn beslissing (onder meer):
voor recht verklaard dat NS Stations vanaf medio 2011 gehouden was en is om de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst aan te besteden, althans voor mededinging open te stellen,
NS Stations veroordeeld om aan JCDecaux schadevergoeding op te maken bij staat te betalen,
NS Stations een verbod opgelegd om: a. vanaf twee maanden na betekening van het arrest nog verder uitvoering te geven aan de concessieovereenkomst met Global, b. vanaf 30 dagen na betekening van het arrest nog verder uitvoering te geven aan de raamovereenkomst met Ngage. 3.8.
De Hoge Raad (HR) heeft in zijn arrest van 28 mei 2021 de beslissing van het Gerechtshof in stand gelaten. Uitvoering concessieovereenkomst met Global en raamovereenkomst met Ngage gestaakt 3.
NS Stations heeft conform het arrest van het Gerechtshof van 1 oktober 2019 de uitvoering van de concessieovereenkomst met Global en de raamovereenkomst met Ngage gestaakt. De reclameschermen hebben daarbij eerst “op wit” gestaan en daarna is NS Stations de reclame in eigen beheer gaan exploiteren. Aansprakelijkstellingen [eiseres sub 1] , Centercom, [derde partij sub 3] en Clear Channel 3.
[eiseres sub 1] , Centercom, [derde partij sub 3] en Clear Channel hebben (net zoals JCDecaux) NS Stations aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijden door het verlies van de kans om de Global concessie en/of de Ngage concessie gegund te krijgen.[eiseres sub 1] en [derde partij sub 3] hebben dat gedaan in een (door hen ieder afzonderlijk gestuurde) brief van 30 augustus 2021, Centercom heeft dat gedaan in een brief van 31 augustus 2021 en Clear Channel in een brief van 10 maart
In 2022 nieuwe aanbestedingsprocedure voor exploitatie van alle buitenreclame (inclusief Digital Walls) op stations van NS Stations 3.
In 2022 heeft NS Stations een aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de exploitatie van alle digitale buitenreclame (inclusief Digital Walls) op haar stations in Nederland. Global heeft deze aanbesteding gewonnen. 4De beoordeling 4.
Het gaat in deze zaak om de beantwoording van de vraag of NS Stations schadevergoeding moet betalen in de vorm van kansschade. 4.
Om deze hoofdvraag te beantwoorden moeten, gelet op het partijdebat, eerst een aantal (voor)vragen worden beantwoord. Dat wordt gedaan aan de hand van de volgende volgorde: I Wat is het uitgangspunt voor aansprakelijkheid voor schade?II. Is sprake van toerekenbare onrechtmatige gedragingen van NS Stations? III. Lijden eisende partijen schade door de toerekenbare onrechtmatige gedragingen van NS Stations?
Toetsingskader
Hypothetische situatie: a. één gecombineerde aanbestedingsprocedure voor de Global en de Ngage concessie of twee afzonderlijke aanbestedingsprocedures? b. wat zou de ingangsdatum en looptijd zijn geweest van de hypothetische aanbesteding van de Global concessie? c. wat zou de ingangsdatum en looptijd zijn geweest van de hypothetische aanbesteding van de Ngage concessie?III.A. Wie hebben een kans verloren door het niet aanbesteden van de Global concessie?
Conditio sine qua non (c.s.q.n.) verband?
Reële kans op succes? 2.a. Zouden eisende partijen aan de hypothetische aanbesteding van de Global concessie hebben deelgenomen? 2.b. Andere deelnemers aan deze hypothetische aanbesteding? 2.c. Tussenconclusie 2.d. Welke kans op succes zou ieder van deze deelnemers hebben gehad? 2.d.
Geen gelijke kansen, maar schatting aan de hand van omstandigheden van het geval 2.d.
De schatting van de kanspercentages 2.e. Kwalificeren de kansen van de deelnemende eisende partijen als een reële kans op succes? 2.f. Wat betekent dit?III.B. Wie hebben een kans verloren door het niet aanbesteden van de Ngage concessie?
Conditio sine qua non (c.s.q.n.) verband?
Reële kans op succes? 2.a. Zouden eisende partijen aan de hypothetische aanbesteding van de Ngage concessie hebben deelgenomen? 2.b. Andere deelnemers aan deze hypothetische aanbesteding? 2.c. Tussenconclusie2.d. Welke kans op succes zou ieder van deze deelnemers hebben gehad? 2.d.
De schatting van de kanspercentages 2.e. Kwalificeren de kansen van de deelnemende eisende partijen als een reële kans op succes? 2.f. Wat betekent dit?III.C. Inhoud en omvang van de schadevergoeding
Begroting van de schade 2.a. Periode waarover de schade moet worden begroot 2.b. Toetsingskader: abstract of concreet? 2.c. Welke omstandigheden zijn van belang voor de begroting van de schade? 2.d. Geen groeischade 2.e. Deskundigenbericht IV. Verjaringsberoep en toetsingskaderIV.A. Verjaringsberoep met betrekking tot verlies van de kans van de Global concessie IV.B. Verjaringsberoep met betrekking tot verlies van de kans van de Ngage concessie V. Slotopmerkingen
Onderzoeken schikking?
Aanhouden iedere verdere beslissing. I. Wat is het uitgangspunt voor aansprakelijkheid voor schade?4.
Op grond van het bepaalde in artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) bestaat er een schadevergoedingsverplichting als:
sprake is van toerekenbaar onrechtmatig handelen, en
er door dit onrechtmatig handelen schade wordt geleden. II. Is sprake van toerekenbare onrechtmatige gedragingen van NS Stations?4.
Geoordeeld wordt dat NS Stations toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd met de geldende wet- en regelgeving:
het exclusieve exploitatierecht dat onderwerp was van de in 2011 met Global gesloten concessieovereenkomst (hierna: de Global concessie) niet aan te besteden, althans niet voor mededinging open te stellen,
het exclusieve exploitatierecht dat onderwerp was van de in 2015 met de Ngage gesloten raamovereenkomst (hierna: de Ngage concessie) niet aan te besteden, althans niet voor mededinging open te stellen.Het gaat hier om twee van elkaar te onderscheiden onrechtmatige gedragingen. Hierna wordt uitgelegd waarom de rechtbank tot dit oordeel is gekomen. 4.4.
NS Stations betwist niet dat zij het exclusieve exploitatierecht dat onderwerp was van de met Global gesloten concessieovereenkomst en het exclusieve exploitatierecht dat onderwerp van de met Ngage gesloten raamovereenkomst had moeten aanbesteden, en dat zij door dit niet te doen toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld. 4.4.
Dat NS Stations deze exclusieve exploitatierechten (concessies) had moeten aanbesteden/voor mededinging had moeten openstellen, volgt ook uit het arrest van het gerechtshof van 1 oktober
Dat arrest is door de Hoge Raad bevestigd. Anders dan eisende partijen lijken te stellen, volgt uit dit arrest niet dat de concessieovereenkomst zoals die met Global is gesloten en de raamovereenkomst zoals die met Ngage is gesloten in zijn geheel (dus inclusief de in die overeenkomsten gestelde eisen en voorwaarden) had moeten worden aanbesteed. Weliswaar lijkt de door het gerechtshof uitgesproken verklaring voor recht “dat NS Stations vanaf medio 2011 gehouden was en is om de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst aan te besteden, althans voor mededinging open te stellen” daar taalkundig wel op te wijzen, maar dat is onvoldoende. Die verklaring voor recht moet immers worden uitgelegd. Daarbij is niet alleen de taalkundige uitleg van belang, maar ook de uit het arrest kenbare overwegingen die tot de toewijzing van de verklaring voor recht hebben geleid. Uit die overwegingen valt op te maken dat het gerechtshof van oordeel was dat de exclusieve exploitatierechten die onderwerp waren van de concessieovereenkomst met Global en van de raamovereenkomst met Ngage hadden moeten worden aanbesteed. Verwezen wordt naar onder meer rechtsoverweging 51 van het arrest, waarin het gerechtshof overweegt dat het sluiten van een concessieovereenkomst voor diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang had moeten worden aanbesteed, althans voor mededinging had moeten worden opengesteld . Dat ligt ook voor de hand, omdat het aanbestedingsrecht alleen bepaalt wanneer overheidsopdrachten/concessies moeten worden aanbesteed. Het is vervolgens aan de aanbestedende dienst/speciale sectorbedrijf om te bepalen onder welke voorwaarden/eisen zij deze overheidsopdrachten/concessies wil aanbesteden. De aanbestedende dienst heeft wat dat betreft een grote mate van beleidsvrijheid, zo lang zij zich maar houdt aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen (van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit). III. Lijden eisende partijen schade door de toerekenbare onrechtmatige gedragingen van NS Stations? 4.
Dan is aan de orde de beantwoording van de vraag of eisende partijen schade lijden door de toerekenbare onrechtmatige handelingen van NS Stations zoals genoemd in 4.
onder 1 en
Meer in het bijzonder moet worden beoordeeld of eisende partijen schade lijden door het verlies van de kans om:a. de Global concessie gegund te krijgen, en/ofb. de Ngage concessie gegund te krijgen. Die beoordeling is hierna in hoofdstuk III.A voor de Global concessie en in hoofdstuk III.B voor de Ngage concessie terug te lezen. Eerst wordt echter ingegaan op het toetsingskader en de hypothetische situatie die voor de beoordeling van belang zijn.
Toetsingskader Voor beide gevallen geldt het volgende toetsingskader. De aansprakelijke partij moet de schade vergoeden die zonder de onrechtmatige daad zou zijn uitgebleven. Voor het vaststellen van de schade moet daarom een vergelijking worden gemaakt tussen:- de werkelijke situatie met onrechtmatige daad, en- de hypothetische situatie waarin de onrechtmatige daad (de normschending) wordt weggedacht.Omdat het in deze zaak om kansschade gaat, zal er daarbij een schatting van de goede en kwade kansen moeten worden gemaakt, die eisende partijen zouden hebben gehad als hen de kans niet was ontnomen om mee te dingen naar de Global concessie/Ngage concessie en het gegund krijgen daarvan. Voordat daaraan wordt toegekomen moet echter, gelet op vaste rechtspraak van de HR, eerst worden vastgesteld dat er sprake is van een:
conditio sine qua non (c.s.q.n.) verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes, en
een reële kans op succes.Als niet aan allebei deze voorwaarden wordt voldaan, dan is de conclusie dat er geen sprake is van schade door verlies van een kans en moet de vordering worden afgewezen.
Hypothetische situatie Partijen verschillen van mening hoe de hypothetische situatie eruit zou hebben gezien. 4.
NS Stations stelt dat zij in de hypothetische situatie één gecombineerde aanbestedingsprocedure zou hebben georganiseerd, waarbij zij zowel de Global concessie als de Ngage concessie zou hebben aanbesteed. Deze aanbesteding zou dan voor het eerst zijn uitgeschreven met ingang van 1 januari 2013, het moment waarop de looptijd van de met Alrecon in 1998 gesloten concessieovereenkomst (3.3.) zou zijn verstreken. De looptijd zou dan volgens NS Stations 5 jaar zijn geweest. Reden voor deze kortere looptijd is dat NS Stations niet voor een te lange periode gebonden zou willen zijn aan een voor haar onbekende contractspartij. Dit mede gezien de bijzondere risico’s die inherent zijn aan een (re)organisatie op het spoor. Na het verstrijken van deze looptijd van 5 jaar zou er weer één gecombineerde aanbestedingsprocedure zijn georganiseerd voor een periode van 5 jaar, en dit zou zich telkens zo hebben herhaald. Er zou dan dus een gecombineerde aanbestedingsprocedure zijn georganiseerd voor de periodes: - 1 januari 2013 tot en met 31 december 2017, - 1 januari 2018 tot en met 31 december 2022, - 1 januari 2023 tot en met 31 december
Verder voert NS Stations aan dat de schadeperiode van de gemiste kans in ieder geval op 31 december 2022 is geëindigd, aangezien toen een gecombineerde aanbestedingsprocedure is gehouden voor de exploitatie van digitale buitenreclame op de NS stations in Nederland en de exploitatie van de digital walls. 4.
Eisende partijen betwisten dit standpunt van NS Stations. Volgens hen zouden er twee verschillende aanbestedingsprocedures zijn georganiseerd: één voor de Global concessie en één voor de Ngage concessie. Eisende partijen stellen zich daarbij op het standpunt dat voor wat betreft de ingangsdatum en de looptijd van de concessies moet worden aangesloten bij de met Global onderhands gegunde concessieovereenkomst (zie nr. 3.5) en de met Ngage onderhands gesloten raamovereenkomst (zie nr. 3.6). Dat betekent dat:- de Global concessie zou zijn gegund voor de periode van 1 januari 2011 tot 1 januari 2028 (looptijd van 17 jaar),- de Ngage concessie zou zijn gegund voor de periode van 1 november 2015 tot 1 november 2020 (looptijd van 5 jaar). JCDecaux en Clear Channel stellen zich dan nog subsidiair op het standpunt dat de ingangsdatum van de Global concessie 1 januari 2013 zou zijn geweest. 2a. Één gecombineerde aanbestedingsprocedure voor de Global en Ngage concessie of twee afzonderlijke procedures?4.
NS Stations wordt niet gevolgd in haar stelling dat zij één gecombineerde aanbestedingsprocedure voor de Global concessie en Ngage concessie zou hebben georganiseerd. Een belangrijk aanknopingspunt daarvoor is dat NS Stations in werkelijkheid deze concessies niet heeft gecombineerd, maar aan twee verschillende partijen onderhands heeft gegund. Bovendien zijn er onvoldoende concrete aanknopingspunten dat NS Stations vóór 1 januari 2013 al van plan was om een exclusief exploitatierecht voor Digital Walls te verlenen. Dat de concessieovereenkomst met Alrecon van 1998 en de concessie-overeenkomst met Global van 2011, zoals NS Stations aanvoert, een digitaliseringsdoelstelling bevatten, is daarvoor onvoldoende. Het gaat er immers om of die doelstelling vóór 1 januari 2013 ook haalbaar was en ook werkelijk zou zijn beoogd. NS Stations heeft geen concrete omstandigheden aangevoerd die daarop wijzen, terwijl eisers hebben onderbouwd dat NS Stations qua digitalisering in die periode nog niet zo ver was en ook niet op dit vlak pionierde. NS Stations heeft zelf ook onderkend dat de digitalisering vóór 2013 nog in de kinderschoenen stond. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat NS Stations in de hypothetische situatie in eerste instantie twee aanbestedings-procedures zou hebben georganiseerd; één voor de Global concessie en één voor de Ngage concessie. 2b. Wat zou de ingangsdatum en looptijd zijn geweest van de hypothetische aanbesteding van de Global concessie? 4.
Wat betreft de ingangsdatum waarop de Global concessie zou zijn aanbesteed, krijgt NS Stations gelijk. Het is aannemelijk dat NS Stations in de hypothetische situatie de Global concessie pas met ingang van 1 januari 2013 zou hebben aanbesteed, aangezien zij tot die datum gebonden was aan de in 1998 met Alrecon gesloten concessieovereenkomst. Deze overeenkomst was aangegaan voor een looptijd van 15 jaar, ingaande op 1 januari 1998 en eindigende op 1 januari
NS Stations heeft gemotiveerd onderbouwd dat zij op grond van die concessieovereenkomst niet bevoegd was om die overeenkomst tussentijds op te zeggen. Concrete aanwijzingen dat de contractspartij van NS Stations, te weten de (rechtsvoorgangster van) Global, bereid zou zijn geweest om die overeenkomst vrijwillig voortijdig te beëindigen zonder garantie op verlenging c.q. vernieuwing, zijn niet aangevoerd en vindt de rechtbank ook niet waarschijnlijk. 4.
Wat betreft de looptijd van de hypothetische aanbesteding van de Global concessie wordt geoordeeld dat het aannemelijk is dat die in eerste instantie minstens 10 jaar zou zijn geweest. 4.
De rechtbank stelt voorop dat voor de looptijd niet automatisch moet worden aangesloten bij de bestaande overeenkomst zoals die onderhands met Global is gesloten. Het is namelijk waarschijnlijk dat NS Stations in de hypothetische situatie andere eisen en voorwaarden aan de concessie zou hebben verbonden dan zij in de werkelijke situatie heeft gedaan. Daarbij is onder meer van belang dat er in de werkelijke situatie over de overeenkomst is onderhandeld met Global. Bij een aanbesteding is van onderhandelingen geen sprake. Bij de Global concessie was bovendien sprake van verlenging met c.q. voortzetting door een zittende leverancier, zodat deze termijn niet één op één over te nemen is bij een openbare aanbesteding waarop ook andere partijen zich kunnen inschrijven. 4.
NS Stations wordt niet gevolgd in haar standpunt dat zij de Global concessie voor 5 jaar zou hebben uitgeschreven. Hoewel de kans bestond dat een andere partij dan Global de concessie zou winnen, en dus sprake zou kunnen zijn van een ‘nieuwkomer’, zouden de door NS Stations geschetste (bijzondere) risico’s zich zowel bij een looptijd van 5 jaar als bij een looptijd van 10 jaar kunnen voordoen. Die risico’s zouden contractueel te ondervangen zijn geweest door NS Stations. Bovendien heeft NS Stations in dit verband onvoldoende gemotiveerd betwist dat de praktijk in de betreffende periode juist laat zien dat voor aanbestedingen van buitenreclame in de openbaar vervoersector langere termijnen werden gehanteerd dan vijf jaar, zoals JCDecaux en Clear Channel hebben onderbouwd. 4.
De conclusie is dat de Global concessie in de hypothetische situatie in eerste instantie voor een periode van in ieder geval 10 jaar, te weten van 1 januari 2013 tot 1 januari 2023 zou zijn aanbesteed. Partijen hebben geen belang (meer) bij een (nadere) vaststelling of de Global concessie nog voor langer dan deze 10 jaar zou zijn uitgeschreven. Dat komt omdat NS Stations wordt gevolgd in haar standpunt dat de periode waarover de schade moet worden begroot per 1 januari 2023 eindigt. Hieraan doet niet af dat de analoge reclame geen onderdeel uitmaakte van de aanbestede concessie per 1 januari 2023, omdat dat past in de door NS Stations beoogde uitfasering van de analoge buitenreclame. 2c. Wat zou de ingangsdatum en looptijd zijn geweest van de hypothetische aanbesteding van de Ngage concessie? 4.
De rechtbank oordeelt dat het aannemelijk is dat de hypothetische aanbesteding van de Ngage concessie per 1 november 2015 zou zijn ingegaan. Dat is in werkelijkheid ook het geval geweest, en alle partijen gaan daarvan uit. 4.
Wat betreft de looptijd van de hypothetische aanbesteding van de Ngage concessie wordt geoordeeld dat het aannemelijk is dat die minstens 7 jaar en 2 maanden zou zijn geweest. Ook hier geldt dat voor de looptijd niet automatisch moet worden aangesloten bij de bestaande overeenkomst zoals die onderhands met Ngage is gesloten (zie 4.13.). Het is aannemelijk dat NS in de hypothetische situatie de looptijd van de Ngage concessie zou hebben afgestemd met die van de Global concessie, om daarna beide concessies samen in één aanbestedingsprocedure in de markt te zetten. In 2015 was (anders dan in 2011/2013) de digitalisering van buitenreclame al meer in ontwikkeling. De Global en Ngage concessie houden zodanig verband met elkaar dat het vanuit een efficiëntie oogpunt voor NS Stations gunstig zou zijn geweest om die voortaan in één keer en gecombineerd te kunnen aanbesteden aan één partij. NS Stations heeft dit in de feitelijke situatie ook gedaan met de gecombineerde aanbesteding in
Concreet betekent dit dat de Ngage concessie zou zijn verleend voor de periode van 1 november 2015 tot 1 januari 2023, wat overeenkomt met een looptijd van 7 jaar en 2 maanden. 4.
Ook hier geldt dat eisende partijen geen belang (meer) hebben bij een (nadere) vaststelling of de Ngage concessie nog voor langer dan 7 jaar en 2 maanden zou zijn uitgeschreven. Voor de motivering daarvan wordt verwezen naar 4.
III.A. Wie hebben een kans verloren door het niet aanbesteden van de Global concessie? 4.
Vastgesteld wordt dat [derde partij sub 3] uitdrukkelijk geen aanspraak maakt op vergoeding van de schade door het verlies van de kans om de Global concessie gegund te krijgen.[derde partij sub 3] vordert in deze procedure alleen schadevergoeding in verband met het verlies van de kans om de Ngage concessie gegund te krijgen. [eiseres sub 1] , Centercom, JCDecaux en Clear Channel maken wel aanspraak op vergoeding van de schade door het verlies van de kans om de Global concessie gegund te krijgen. Hierna wordt beoordeeld of zij daarop ook aanspraak kunnen maken. Deze beoordeling wordt gedaan aan de hand van het in 4.
genoemde toetsingskader.
Conditio sine qua non (c.s.q.n.) verband Geoordeeld wordt dat sprake is van een c.s.q.n. verband tussen het in strijd met de geldende wet- en regelgeving niet aanbesteden/niet voor mededinging openstellen van de Global concessie (de normschending/het onrechtmatig handelen van NS Stations) en het verlies van de kans om mee te dingen naar de Global concessie en deze concessie gegund te krijgen (verlies van de kans op succes). Partijen verschillen daarover (terecht) niet van mening.
Reële kans op succes? De volgende vraag die moet worden beantwoord is of [eiseres sub 1] , Centercom, JCDecaux en Clear Channel in de hypothetische situatie dat de Global concessie wel zou zijn aanbesteed een reële kans op succes (op gunning van de Global concessie) zouden hebben gehad. Geoordeeld wordt dat dit voor [eiseres sub 1] en Centercom niet het geval is en voor JCDecaux en Clear Channel wel. Hierna wordt uitgelegd waarom de rechtbank tot dit oordeel is gekomen. 4.
Vooropgesteld wordt dat voor een reële kans op succes voldoende is dat er sprake is van een niet zeer kleine/geringe kans op succes. Er moet dus een bepaalde ondergrens worden gehaald om van een reële kans op succes te kunnen spreken. Waar die ondergrens ligt, valt in zijn algemeenheid niet te zeggen, maar hangt af van de omstandigheden van het geval. 4.
Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een reële kans op succes is van belang:a. of eisende partijen (met uitzondering van [derde partij sub 3] ) aan de (hypothetische) aanbesteding zouden hebben deelgenomen,b. of er nog andere partijen aan die (hypothetische) aanbesteding konden deelnemen en zouden hebben deelgenomen,c. welke kans elke deelnemer zou hebben gehad om de (hypothetische) aanbesteding hypothetische aanbesteding te winnen, end. of die kans kwalificeert als een reële kans op succes. 2.a. Zouden eisende partijen aan de hypothetische aanbesteding van de Global concessie hebben deelgenomen? 4.
Geoordeeld wordt dat JCDecaux, [eiseres sub 1] , Centercom en Clear Channel aan de hypothetische aanbesteding van de Global concessie zouden hebben deelgenomen. Zij zouden allemaal een inschrijving hebben ingediend, en zijn toegelaten tot de aanbesteding, gelet op de in de hypothetische aanbestedingsprocedure gestelde (minimum)eisen. 4.
Vooropgesteld wordt dat alle partijen het erover eens zijn dat JCDecaux aan de hypothetische aanbestedingsprocedure voor de Global concessie zou hebben deelgenomen. Rest dus nog de vraag of ook Clear Channel, [eiseres sub 1] en Centercom daaraan zouden hebben deelgenomen. 4.
De rechtbank vindt het voldoende waarschijnlijk dat Clear Channel, [eiseres sub 1] en Centercom geïnteresseerd zouden zijn geweest om in te schrijven op de hypothetische aanbesteding van de Global concessie. 4.26.
Clear Channel, [eiseres sub 1] en Centercom waren op het moment dat deze hypothetische aanbesteding zou zijn georganiseerd, allemaal actief in de buitenreclame, door partijen ook wel aangeduid als de OOH (Out Of Home) sector. Clear Channel behoorde zelfs met Global en JCDecaux tot de drie grote marktaanbieders in deze sector. 4.26.
Clear Channel heeft in een e-mail van 22 februari 2011 aan NS Stations geschreven dat zij geïnteresseerd is in de exploitatie van reclamepanelen op alle stations in Nederland. De stelling van JCDecaux dat Clear Channel niet geïnteresseerd zou zijn geweest om op de hypothetische aanbesteding in te schrijven, gaat daarom al niet op. 4.26.
Het is verder aannemelijk dat ook [eiseres sub 1] en Centercom geïnteresseerd zouden zijn geweest om op de hypothetische aanbesteding van de Global concessie in te schrijven. De Global concessie vertegenwoordigde een aanzienlijke waarde en voorzag als enige concessie in een landelijk/nationaal bereik. Het zou bovendien destijds de grootste concessie zijn geweest die op de markt zou zijn gebracht. Die zou [eiseres sub 1] en Centercom een unieke kans hebben geboden om hun marktaandeel (en aanzien) in één keer aanzienlijk te vergroten. Er zijn geen/onvoldoende concrete aanwijzingen gebleken dat zij, zoals JCDecaux en Clear Channel stellen, daarin niet geïnteresseerd zouden zijn geweest. 4.
Het is aannemelijk dat Clear Channel, [eiseres sub 1] en Centercom aan de hypothetische aanbestedingsprocedure zouden hebben kunnen meedoen. 4.27.
Vooropgesteld wordt dat het zeer aannemelijk is dat er in de hypothetische aanbestedingsprocedure van de Global concessie, zoals NS Stations stelt, slechts twee minimumeisen zouden zijn gesteld om op de aanbesteding te kunnen inschrijven, namelijk:
een ervaringseis, inhoudende dat de inschrijver op het moment van aanbesteding met enige aantoonbare ervaring actief moest zijn op de markt voor buitenreclame,
een financieringseis, inhoudende dat de inschrijver bereid is een waarborgsom ter waarde van drie maanden afdracht of iets vergelijkbaars aan NS Stations te betalen. 4.27.
Wat betreft de financieringseis wordt het volgende overwogen. In de met Global gesloten concessieovereenkomst wordt als financieringseis gesteld dat er een bankgarantie van tien miljoen euro wordt verlangd. NS Stations heeft echter onderbouwd dat zij die eis niet in het kader van een hypothetische aanbesteding van de Global concessie zou hebben gesteld. Die eis zou er namelijk toe leiden dat er minder concurrerende biedingen zouden worden gedaan, omdat voor het stellen van een bankgarantie een substantiële vergoeding aan de bank moet worden betaald. De reden dat deze financieringseis destijds wel aan Global is gesteld, heeft te maken met feit dat de concessieovereenkomst met Global tot stand is gekomen op grond van onderhandelingen. Een aanknopingspunt dat NS Stations niet een dergelijke financieringseis bij aanbesteding van de Global concessie zou hebben gesteld, is dat die eis in de in 2022 georganiseerde aanbestedingsprocedure ook niet is gesteld. In die procedure is als financieringseis gesteld dat een kwart van de gegarandeerde minimumafdracht (per jaar) moest worden voldaan. 4.27.
Het is zeer waarschijnlijk dat Clear Channel, [eiseres sub 1] en Centercom aan de hiervoor genoemde minimumeisen zouden hebben kunnen voldoen. Zij zouden dus allemaal een inschrijving hebben kunnen indienen. NS Stations gaat daarvan ook uit. Dit feit staat hiermee tussen die eisende partijen en NS Stations vast. Hoewel het verweer van de eisende partijen JCDecaux en Clear Channel aan deze vaststelling niet af kan doen, zal de rechtbank dat kort bespreken. 4.27.
JCDecaux heeft haar standpunt dat Clear Channel en/of [eiseres sub 1] en/of Centercom onvoldoende financiële middelen zouden hebben gehad om aan de hiervoor genoemde minimumeisen te kunnen voldoen, onvoldoende feitelijk en onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. JCDecaux ontleent deze stelling vooral aan het argument dat in de hypothetische aanbesteding van de Global concessie het risico van de aankoop, de plaatsing en het onderhoud van de reclamedragers bij de potentiële concessiehouder zou hebben gelegen. Daardoor zou de potentiële concessiehouder grote initiële investeringen hebben moeten doen en die investeringen zouden Clear Channel, en/of [eiseres sub 1] en/of Centercom volgens JCDecaux gelet op hun bedrijfsvoering niet hebben kunnen opbrengen. Dit argument gaat niet op. Dat het door JCDecaux gestelde risico in de met Global gesloten concessie-overeenkomst bij Global (de concessiehouder) lag, betekent niet dat dit in de hypothetische aanbesteding van de Global concessie ook het geval zou zijn geweest. Het is zoals in 4.4.
is overwogen niet zo dat de concessieovereenkomst zoals die met Global is gesloten in zijn geheel had moeten worden aanbesteed. Het is zeer waarschijnlijk dat NS Stations in de hypothetische situatie andere eisen en voorwaarden aan de Global concessie zou hebben verbonden dan zij in de werkelijke situatie heeft gedaan. NS Stations heeft voldoende onderbouwd dat zij in de hypothetische aanbesteding van de Global concessie ervoor zou hebben gekozen om het risico voor de reclamedragers bij haarzelf (NS Stations) te leggen. Een belangrijke aanwijzing daarvoor is dat NS Stations die keuze daadwerkelijk heeft gemaakt bij de onderhandse gunning van de Ngage concessie in 2015 en bij de in 2022 georganiseerde aanbestedingsprocedure. 4.27.
Ook de stelling van Clear Channel dat Centercom en [eiseres sub 1] (toen nog Gripp B.V.) niet aan de hypothetische aanbesteding van de Global concessie zouden hebben kunnen deelnemen omdat hun investeringsmogelijkheden daarvoor te beperkt zouden zijn geweest, gaat niet op. Clear Channel gaat er ten onrechte vanuit dat de Global concessiehouder forse investeringen zou hebben moeten doen omdat in het kader van die concessie vanaf 2015 de reclamedragers geleidelijk vervangen dienden te worden door digitale reclamedragers. Dat zou, zoals hiervoor al is overwogen, niet het geval zijn geweest, omdat het risico voor de plaatsing van de reclameobjecten en dus ook de vervanging door digitale reclamedragers bij NS Stations zou hebben gelegen. Verder gaat ook het argument van Clear Channel dat een bankgarantie van 10 miljoen euro zou moeten worden gesteld, niet op (zie 4.27.2). 2.b. Andere deelnemers aan deze hypothetische aanbesteding? 4.
Vervolgens moet worden beoordeeld welke kans [eiseres sub 1] , Centercom, JCDecaux en Clear Channel zouden hebben gehad om de hypothetische aanbesteding voor de Global concessie te winnen. Voor de beoordeling van deze vraag is allereerst van belang of er nog andere deelnemers aan deze hypothetische aanbesteding zouden hebben deelgenomen. 4.
Partijen zijn het er over eens dat Global (ook) zou hebben deelgenomen aan de hypothetische aanbesteding. Dat is daarmee een gegeven. 4.
NS Stations stelt dat CS Digital Media B.V. (hierna: CS Digital) en Stroër SE & KGaA (hierna: Ströer) ook aan de hypothetische aanbesteding van de Global concessie zouden hebben deelgenomen. Dit wordt door eisende partijen gemotiveerd betwist. NS Stations heeft mede in het licht van deze betwisting onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat CS Digital en/of Stroër aan de hypothetische aanbesteding van de Global concessie zouden hebben meegedaan. 4.30.
NS Stations heeft namelijk niet weersproken dat, zoals Clear Channel aanvoert, CS Digital niet aan de hypothetische aanbesteding van de Global concessie zou hebben kunnen meedoen, omdat zij pas op 5 mei 2014 is opgericht. 4.30.
Verder heeft NS Stations niet gemotiveerd onderbouwd dat Stroër daadwerkelijk zou hebben meegedaan. Clear Channel en JCDecaux hebben aangevoerd dat Stroër in die tijd (omstreeks 2012/2013) niet deelnam aan in Nederland georganiseerde aanbestedingen en dat Stroër zich in die tijd alleen richtte op de exploitatie van analoge “giant posters” waarop de Global concessie geen betrekking had. NS Stations heeft daartegen niets meer ingebracht. 4.30.
Verder is van belang dat CS Digital en Ströer, zoals [eiseres sub 1] en Centercom aanvoeren, niet hebben verklaard of laten blijken dat zij aan de hypothetische aanbesteding zouden hebben meegedaan. Deze ondernemingen hebben niets van zich laten horen toen JCDecaux de bodemprocedure tegen NS Stations aanhangig maakte. Ook na deze bodemprocedure hebben zij geen aansprakelijkstelling doen uitgaan naar NS Stations. Dat de enige reden daarvan zou zijn dat, zoals NS Stations stelt, hun vorderingen zouden zijn verjaard, blijkt nergens uit. 2.c. Tussenconclusie 4.
De tussenconclusie is dat er vijf partijen zouden hebben deelgenomen aan de hypothetische aanbesteding van de Global concessie, namelijk:
JCDecaux,
Clear Channel,
[eiseres sub 1] ,
Centercom, en
Global. 2.d. Welke kans op succes zou ieder van deze deelnemers hebben gehad? 4.
Vervolgens moet worden beoordeeld welke kans op succes ieder van deze deelnemers zou hebben gehad, ofwel welke kans ieder van hen zou hebben gehad om de hypothetische aanbesteding van de Global concessie te winnen en de Global concessie gegund te krijgen. Deze kans moet worden uitgedrukt in een percentage (hierna: het kanspercentage). De optelsom van de kanspercentages van de vijf deelnemers moet daarbij uitkomen op 100%. 2.d.
Geen gelijke kansen, maar schatting aan de hand van omstandigheden van het geval 4.
In dit geval zullen de kanspercentages, die onderdeel uitmaken van de schadebegroting, moeten worden geschat, omdat de omvang van die percentages niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (artikel 6:97 BW). De rechtbank zal bij die schatting niet aansluiten op een eerdere uitspraak van deze rechtbank van 4 juli 2001 waarin tot uitgangspunt is genomen dat iedere deelnemer evenveel kans heeft om de hypothetische aanbesteding te winnen. Het is zo dat op grond van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht voor alle inschrijvers sprake moet zijn van een gelijk speelveld (level playing field) in die zin dat de ene inschrijver niet mag zijn of worden bevoordeeld ten opzichte van de andere inschrijver(s) en aldus iedere inschrijver een eerlijke kans geboden moet worden om de aanbesteding te kunnen winnen. Dat betekent niet dat als gevolg daarvan elke inschrijving ongeacht de inhoud daarvan een even grote kans heeft om de aanbesteding te winnen. De grootte van die kans hangt af van de inhoud van de inschrijvingen. 4.
In dit geval moet er voor het schatten van de kansen op succes daarom rekening worden gehouden met de hierna te noemen omstandigheden. 4.34.
Het is in hoge mate aannemelijk dat in de hypothetische aanbesteding van de Global concessie het gunningscriterium de prijs zou zijn geweest, in die zin dat de inschrijver met de hoogste afdracht (een percentage van de gerealiseerde omzet met een minimumgarantie) de aanbesteding zou hebben gewonnen. Daarover zijn partijen het eens. Partijen zouden in de hypothetische aanbesteding van de Global concessie dus hoofdzakelijk met elkaar hebben moeten concurreren op de afdracht. 4.34.
Er waren op het moment dat de hypothetische aanbesteding zou zijn georganiseerd drie grote marktspelers in de OOH-sector, namelijk Global, JCDecaux en Clear Channel, waarbij Clear Channel als opkomende marktspeler gold. Dat staat tussen partijen niet ter discussie. 4.34.
De OOH-sector is een markt met hoge concurrentiedruk (een vechtmarkt). Ook daarover zijn partijen het eens. 4.34.
Bij aanbestedingen in de OOH-sector heeft de zittende concessiehouder, zoals Global en JCDecaux stellen, een aanzienlijk grotere kans een nieuwe aanbesteding te winnen dan andere partijen. Global heeft dit onderbouwd aan de hand van een onderzoek van Compass Lexecon, een gespecialiseerd internationaal economisch adviesbureau.Compass Lexecon heeft alle bij hen bekende aanbestedingen in de OOH-sector in Europa sinds 2010 onderzocht en de contracten met een verwachte omzet van meer dan 1 miljoen euro per jaar geselecteerd waarvan de winnaar en de zittende concessiehouder bekend waren. Dat heeft geresulteerd in een analyse van 38 aanbestedingen, waarvan 11 in Nederland. Hieruit blijkt dat in 21 van de 38 aanbestedingen de zittende concessiehouder heeft gewonnen (55%). In Nederland won in 7 van de 11 aanbestedingen de zittende leverancier (64%). Op grond van deze empirische gegevens concludeert Compass Lexecon dat de zittende leverancier in de OOH-sector een winkans heeft van 55-64% en dat bij een conservatieve schatting kan worden uitgegaan van een winkans van minstens 50% van de zittende leverancier. Daarbij wordt door Compass Lexecon nog als kanttekening geplaatst dat deze benadering geen rekening houdt met bijzondere omstandigheden, waardoor de winkans nog hoger zou kunnen liggen. JCDecaux is ook van mening dat de zittende concessiehouder meer kans maakt om een nieuwe aanbesteding te winnen. Zij verwijst daarvoor naar de aanbestedingen in de OOH sector waaraan zij heeft deelgenomen. Van de 8 aanbestedingen waaraan JCDecaux heeft deelgenomen heeft zij er 6 gewonnen en bij 4 van de 6 keer dat zij won was zij de zittende leverancier (66,66%). [eiseres sub 1] en Centercom hebben niet gemotiveerd weersproken dat in de OOH sector een zittende leverancier een aanzienlijke kans heeft om een aanbesteding te winnen. Aan de betwisting door Clear Channel van de grotere kans voor de zittende concessiehouder gaat de rechtbank voorbij nu deze onvoldoende onderbouwd is in het licht van de door Global aangedragen feiten. 4.34.
Het is niet uitgesloten dat kleinere en/of opkomende partijen ook kunnen winnen, omdat zij bereid zijn om zeer scherp, en zelfs met verlies, in te schrijven om zo een groter marktaandeel te kunnen veroveren. Het is aannemelijk dat de Global concessie daarvoor een uitgelezen kans zou zijn geweest, aangezien deze concessie een zeer aanzienlijke waarde vertegenwoordigde en uniek was, omdat die in één keer een landelijke dekking bood. Die unieke kans gold evenwel ook voor de grotere en bestaande marktpartijen. Het is zeer aannemelijk dat ook zij bereid zouden zijn geweest heel scherp in te schrijven en op basis van hun ervaring ook goed zicht hadden op wat daarvoor noodzakelijk was. Tussen partijen bestaat discussie of [eiseres sub 1] en Centercom – relatief kleine spelers in 2013 ten opzichte van bijvoorbeeld JCDecaux – tot deze kleinere en/of opkomende spelers gerekend kunnen worden en tot een dergelijke concurrerende bieding in staat waren, gezien de aannemelijke wens van de grotere spelers om juist met de Global concessie hun positie te verstevigen. 4.
Hoewel de rechtbank hiervoor in 4.27.3 en 4.27.
heeft overwogen dat zij [eiseres sub 1] en Centercom in principe wél in staat achtte om te kunnen voldoen aan de voorwaarden voor inschrijving en dat zij de benodigde financiële middelen zouden hebben gehad om de Global concessie te kunnen uitvoeren, is in onvoldoende mate aannemelijk gebleken dat zij financieel voldoende in staat zouden zijn geweest om op het afdracht-percentage een zodanig concurrerende bieding uit te brengen, dat zij ten opzichte van Global, JCDecaux en Clear Channel als de grote spelers op de markt, een reële kans zouden hebben gemaakt om de aanbesteding te winnen. De schatting van ieders kans is niet het resultaat van de beoordeling van iedere inschrijving op zichzelf, maar van een vergelijkende beoordeling van de inschrijvingen ten opzichte van elkaar. Gezien het verschil in omvang, marktpositie, financiële slagkracht en daadwerkelijke deelneming aan vergelijkbare concessies van [eiseres sub 1] en Centercom in 2013 ten opzichte van Global, JCDecaux en Clear Channel, schat de rechtbank de kansen van [eiseres sub 1] en Centercom op succes op nihil (0%). 4.
Omdat Global de zittende leverancier was, wordt haar kans op 50% geschat. Omdat Clear Channel ten opzichte van Global en JCDecaux in 2013 een relatief kleinere speler was op de reclamemarkt in Nederland, en JCDecaux gemotiveerd heeft onderbouwd dat zij de in de jaren 2011 en 2012 een relatief hoge successcore had bij aanbestedingen van grotere contracten en Clear Channel toen nog een opkomende partij was, zal de rechtbank het kans percentage van JCDecaux hoger schatten dan het kanspercentage van Clear Channel. 2.d.
De schatting van de kanspercentages 4.
De rechtbank komt rekening houdend met de hiervoor genoemde omstandigheden tot de volgende schatting van de kanspercentages van de deelnemers aan de hypothetische concessie van de Global concessie:Global: 50% JCDecaux: 30%Clear Channel: 20% [eiseres sub 1] 0% Centercom 0%. 2.e. Kwalificeren de kansen van de deelnemende eisende partijen als een reële kans op succes? 4.
JCDecaux en Clear Channel zouden gelet op de hoogte van hun kanspercentage in relatie met het kanspercentage van Global naar het oordeel van de rechtbank een reële kans op succes hebben gehad. 2.f. Wat betekent dit? 4.
Het voorgaande betekent dat [eiseres sub 1] en Centercom geen schade lijden door het verlies van de kans om de Global concessie gegund te krijgen. Zij zouden in de hypothetische situatie dat de Global concessie zou zijn aanbesteed geen reële kans hebben gehad om die aanbesteding te winnen. De vorderingen van [eiseres sub 1] en Centercom die zijn gebaseerd op het niet aanbesteden van de Global concessie moeten daarom worden afgewezen. 4.
Het voorgaande betekent verder dat JCDecaux en Clear Channel wel aanspraak kunnen maken op schadevergoeding wegens verlies van de kans om de Global concessie gegund te krijgen. III.B. Wie hebben een kans verloren door het niet aanbesteden van de Ngage concessie? 4.
Alle eisende partijen maken aanspraak op de schade door het verlies van de kans om de Ngage concessie gegund te krijgen. Hierna wordt aan de hand van het in 4.
genoemde toetsingskader beoordeeld of eisende partijen daarop aanspraak kunnen maken. 1.Conditio sine qua non (c.s.q.n.) verband ?4.
Geoordeeld wordt dat sprake is van een c.s.q.n. verband tussen het onrechtmatig handelen van NS Stations (het niet-aanbesteden van de Ngage concessie, terwijl zij daartoe wettelijk verplicht was) en het verlies van de kans op succes (het verlies van de kans om de Ngage concessie gegund te krijgen). 2.Reële kans op succes? 4.
De volgende vraag die moet worden beantwoord is of [eiseres sub 1] , Centercom, JCDecaux, Clear Channel en [derde partij sub 3] in de hypothetische situatie dat de Ngage concessie zou zijn aanbesteed een reële kans op succes (op gunning van de Ngage concessie) zouden hebben gehad. 2.a. Zouden eisende partijen aan de hypothetische aanbesteding van de Ngage concessie hebben deelgenomen? 4.
Het is in hoge mate aannemelijk dat eisende partijen aan de hypothetische aanbesteding van de Ngage concessie zouden hebben meegedaan en zouden hebben kunnen meedoen. Partijen zijn het daarover eens. 2.b. Andere deelnemers aan deze hypothetische aanbesteding? 4.
Ook Global en Ngage zouden aan de hypothetische aanbesteding van de Ngage concessie hebben meegedaan. Daarover is iedereen het eens. Wat betreft Stroer en CS Digital heeft NS Stations onvoldoende onderbouwd, gezien de gemotiveerde betwisting door eisende partijen, dat deze partijen zich ook zouden hebben ingeschreven voor de Ngage concessie in 2015 als die zou zijn aanbesteed. 2.c. Tussenconclusie 4.
De tussenconclusie is dat er zeven deelnemers zouden geweest aan de hypothetische aanbesteding van de Ngage concessie, namelijk:- JCDecaux,- Clear Channel,- [eiseres sub 1] ,- Centercom,- [derde partij sub 3] ,- Ngage,- Global. 2.d. Welke kans op succes zou ieder van deze deelnemers hebben gehad? 4.
Vervolgens moet worden beoordeeld welke kans op succes ieder van deze deelnemers zou hebben gehad, ofwel welke kans ieder van hen had gehad om de hypothetische aanbesteding van de Ngage concessie te winnen en de Ngage concessie gegund te krijgen. Deze kans moet worden uitgedrukt in een percentage (hierna: het kanspercentage). De optelsom van de kanspercentages van de zeven deelnemers moet daarbij uitkomen op 100%. 2.d.
De schatting van de kanspercentages 4.
Anders dan bij de Global concessie biedt het debat tussen partijen over ieders kans op het winnen van de Ngage concessie onvoldoende concrete aanknopingspunten om de onderlinge kansen te vergelijken en op grond daarvan ieders afzonderlijke kans te schatten. Daarom volgt de rechtbank het door eisende partijen onvoldoende betwiste standpunt van NS Stations dat iedere partij ongeveer dezelfde kans zou hebben gehad om de Ngage concessie te winnen. In dit geval leidt die schatting ertoe dat iedere deelnemer een kans van 14,29% zou hebben gehad. 2.e. Kwalificeren de kansen van de deelnemende eisende partijen als een reële kans op succes? 4.
De conclusie is dat eisende partijen allemaal een reële kans op succes hadden om de Ngage concessie gegund te krijgen. 2.f. Wat betekent dit? 4.
Dit betekent dat alle eisende partijen aanspraak kunnen maken op schadevergoeding wegens verlies van de kans om de Ngage concessie gegund te krijgen. III.C. Inhoud en omvang van de schadevergoeding
Begroting van de schade 4.
De rechtbank zal de schade begroten voor:a. het verlies van de kans van JCDecaux en Clear Channel bij het gegund krijgen van de Global concessie, enb. het verlies van de kans van JCDecaux, Clear Channel, [eiseres sub 1] en Centercom bij het gegund krijgen van de Ngage concessie. 2.a. Periode waarover de schade moet worden begroot 4.
Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat:- de periode waarover de schade zoals bedoeld in 4.
onder a moet worden begroot loopt vanaf 1 januari 2013 tot 1 januari 2023,- de periode waarover de schade zoals bedoeld in 4.
onder b moet worden begroot loopt vanaf 1 november 2015 tot 1 januari
2.b. Toetsingskader: abstract of concreet? 4.
Vervolgens is aan de orde de vraag aan de hand van welke methode de schade moet worden begroot.4.
Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding geldt dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht, waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Op praktische gronden en om redenen van billijkheid, kan in bijzondere gevallen van een of meer omstandigheden van het geval worden geabstraheerd. Voor het antwoord op de vraag of in een concreet geval bij de begroting van schade geabstraheerd moet worden van een of meer omstandigheden, komt gelet op deze vaste rechtspraak van de Hoge Raad groot belang toe aan de redelijkheid en doelmatigheid. Wat redelijk is, wordt mede bepaald door de maatschappelijke opvattingen (vgl. artikel 3:12 BW). 2.c. Welke omstandigheden zijn van belang voor de begroting van de schade? 4.
Voor de begroting van de kansschade vindt de rechtbank het volgende van belang:
de omzetwaarde die gemoeid zou zijn geweest met de Global en de Ngage concessie, a. waarbij voor de Global concessie van belang zijn: - het aantal reclamedragers en vlakken waarop de Global concessie ziet, - de vlakratio en de bezettingsgraad van de reclamedragers, - de vervanging van analoog naar digitaal gedurende de looptijd, b. waarbij voor de Ngage concessie van belang zijn: - het aantal Digital Walls

(13)waarop de Ngage concessie ziet; - de bezettingsgraad, 2. de omvang van de afdracht en de gegarandeerde minimum afdracht,3. de operationele kosten,4. de rentelast in verband met werkkapitaal en de voorfinanciering van de afdracht, 5.. de invloed van covid. 2.d. Geen groeischade 4.56. Aan de zijde van eisende partijen is nog betoogd dat zij aanvullende schade lijden, omdat bij gunning van de Global en Ngage concessies – vanwege het unieke karakter en de omvang daarvan – dit ook een bredere invloed in positieve zin (ook wel genoemd: netwerk- of halo effect) zou hebben gehad op de onderneming die de concessies gegund zou hebben gekregen, vanwege een stevigere onderhandelingspositie tegenover adverteerders en een goede naam tegenover (potentiële) klanten. NS Stations heeft dit gemotiveerd betwist. De rechtbank laat deze zogeheten ‘groeischade’ buiten beschouwing bij de schadebegroting. Eisende partijen hebben namelijk niet voldoende concreet onderbouwd welke groei voor hen in zeer aannemelijke mate mogelijk zou zijn geweest indien zij de Global of Ngage concessie gegund zouden hebben gekregen. Bovendien vindt de rechtbank dat de door eisende partijen gestelde groeischade in een te ver verwijderd verband staat van het verlies van hun kans op het winnen van een aanbesteding en was die schade minder voorzienbaar voor NS, zodat die schade in redelijkheid niet als een direct gevolg daarvan kan worden beschouwd. 2.e. Deskundigenbericht 4.57. De rechtbank is van plan drie deskundigen te benoemen om de rechtbank voor te lichten over de nettowinst die met de Global en de Ngage concessie gerealiseerd had kunnen worden. 4.58. Om de omzetwaarde van de Global concessie en de Ngage concessie in de hypothetische scenario’s te kunnen vaststellen, moet worden aangesloten bij de door Global en Ngage uitgevoerde concessies in het feitelijke scenario. NS Stations, Global en (voor zover volgens de deskundigen noodzakelijk) Ngage zullen de deskundigen moeten voorlichten over de werkelijke uitvoering van de concessies (het aantal reclamedragers, de uitrol in tijd en aantal van de digitale reclamedragers, het aantal vlakken, de bezettingsgraad) door Global en Ngage. Wat hierover in de overeenkomsten met Global en Ngage stond, is dus niet bepalend, maar hoe Global en Ngage daadwerkelijk in de praktijk de overeenkomsten hebben uitgevoerd. Voor wat betreft de uitvoering van concessies kiest de rechtbank voor een concrete berekening van de schade. De deskundigen dienen (mede) op basis van die gegevens naar beste weten de omzetwaarde van de concessies te bepalen. 4.59. De rechtbank is voornemens de deskundigen te vragen om, zo nodig op basis van onderzoek, het afdrachtpercentage en de gegarandeerde minimum afdracht te schatten waarvan zij naar beste weten verwachten dat die door de winnende inschrijver(

s)geboden zouden zijn in respectievelijk 2013 en 2015 (de periodes dat er hypothetisch aanbesteed zou zijn voor de Global concessie en Ngage concessie). 4.60. De rechtbank is ook voornemens de deskundigen te vragen om naar beste weten de nettowinst te berekenen die in het algemeen een redelijk ondernemende concessiehouder met inachtneming van de afdracht, de gegarandeerde minimum afdracht, de in redelijkheid aannemelijke operationele kosten en rentelasten zou hebben kunnen realiseren gedurende de looptijd van de concessies. Voor de berekening van de nettowinst kiest de rechtbank dus voor een abstracte begroting van de schade. Dit betekent dat de deskundigen bij de berekening van de met de Global en Ngage concessies te realiseren nettowinst, geen acht mogen slaan op de ondernemingen van – en de bedrijfsvoering door – de afzonderlijke eisende partijen van wie de kans verloren is gegaan. 4.61. Tot slot zal de rechtbank de deskundigen vragen te berekenen hoeveel (financiële) impact de uitbraak van de covid-pandemie zou hebben gehad op de hiervoor genoemde nettowinst van de Global en Ngage concessie. Daarbij zal de deskundigen worden gevraagd om de berekening uit te voeren voor de variant dat het risico voor:1. 100% bij de concessiehouder blijft,2. 100% bij NS Stations blijft,3. 50% bij de concessiehouder en voor 50% bij NS Stations blijft.Over de vraag of deze (financiële) impact (vooral als gevolg van de gegarandeerde minimum afdracht) wel of niet volledig voor rekening en risico van de concessiehouder zou zijn gekomen dan wel (gedeeltelijk) voor rekening en risico van NS Stations, zal de rechtbank nog een beslissing nemen ná het deskundigenbericht. Over dat punt zijn partijen verdeeld. In het feitelijke scenario is dat risico door de uitspraak van het gerechtshof dat de concessies gestaakt moesten worden voor rekening van NS Stations gekomen. 4.62. Omdat de rechtbank van oordeel is dat het nodig is om een deskundigenbericht in te winnen zal de zaak naar de rol worden verwezen zodat JCDecaux, Clear Channel, NS Stations en Global zich bij akte kunnen uitlaten over:- de personen van te benoemen deskundigen en hun specialisme, en - de aan de deskundigen voor te leggen vraag of vragen. Wat betref de te benoemen deskundigen geeft de rechtbank partijen met zekere klem in overweging daarover samen overleg te plegen zodat zij eenstemmig drie deskundigen aan de rechtbank kunnen voordragen. Partijen zijn vanwege hun kennis van de OOH-markt bij uitstek op de hoogte van welke personen over de expertise beschikken om de vraag/vragen van de rechtbank naar ieders tevredenheid te beantwoorden. 4.63. De rechtbank ziet aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet dat het voorschot op de kosten van de deskundigen in beginsel door de eisende partij(
en)moet worden gedeponeerd en beslist dat NS Stations het voorschot zal moeten betalen. Daarvoor vindt de rechtbank redengevend dat:- NS Stations in navolging van de uitspraken van het gerechtshof en de Hoge Raad heeft onderkend dat zij de Global concessie en Ngage concessie had dienen aan te besteden; - in de verhouding van NS Stations tegenover JCDecaux al is vastgesteld dat NS Stations de schade dient te vergoeden, nader op te maken bij staat; - Clear Channel en [derde partij sub 3] in deze procedure als derden (onvrijwillig) zijn opgeroepen door NS Stations als (mede)eiser om te voorkomen dat één of meerdere van de andere partijen schadevergoeding ontvangt voor schade die zij niet heeft of hebben geleden. IV. Verjaringsberoep en toetsingskader4.64. NS Stations beroept zich dan nog op verjaring van de vordering tot vergoeding van de kansschade:- inzake de Global concessie, voor zover die vordering is ingesteld door [eiseres sub 1] , Centercomen Clear Channel,- inzake de Ngage concessie, voor zover die vordering is ingesteld door [eiseres sub 1] , Centercom, Clear Channel en [derde partij sub 3] . 4.65. Dit verjaringsberoep moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 3:310 BW. Dit artikel bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt daarbij het volgende.De eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon moet aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid. Het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, volstaat daarom niet. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval. Dit betekent dat de rechter moet beoordelen of de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op (
i)de schade – dus dat nadeel wordt geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van een derde – en (
ii)de aansprakelijke persoon. IV.A. Verjaringsberoep met betrekking tot verlies van de kans van de Global concessie4.66. Er hoeft alleen te worden beoordeeld of de vordering van Clear Channel tot vergoeding van de kansschade inzake de Global concessie is verjaard.Uit wat hiervoor is overwogen, volgt immers dat de vorderingen van [eiseres sub 1] en Centercom al moeten worden afgewezen, omdat zij geen reële kans op succes zouden hebben gehad.4.67. Vooropgesteld wordt dat Clear Channel NS Stations voor het eerst op 10 maart 2022 aansprakelijk heeft gesteld. Dat staat niet ter discussie. 4.68. De vraag is nu of de vordering van Clear Channel (voor zover na het deskundigenbericht blijkt dat er schade
is)op 10 maart 2022 al was verjaard. Daarvoor is van belang vanaf wanneer de vijfjarige verjaringstermijn is gaan lopen. 4.68.1. NS Stations stelt dat die termijn in (december) 2011 is gaan lopen. NS Stations voert daartoe aan dat Clear Channel in (december) 2011 bekend was met de tussen NS Stations en Global (CBS Outdoor) gesloten concessieovereenkomst, en daarmee met de aan NS Stations in deze procedure verweten normschending en gemiste kans, zodat zij feitelijk in staat was om vanaf dat moment een rechtsvordering in te stellen. Ter onderbouwing van de stelling dat Clear Channel in december 2011 bekend was met de tussen NS Stations en Global gesloten concessieovereenkomst beroept NS Stations zich op:a. een e-mail van Clear Channel van 22 februari 2011, waarin het volgende is vermeld: “ Op dit moment hebben de NS een overeenkomst met CBS Outdoor (de rechtbank: dit is de rechtsvoorgangster van Global) en volgens onze gegevens eindigt deze overeenkomst in 2013. [eiseres sub 1] Advertising is een ervaren en flexibele partij die zeer geïnteresseerd is in een samenwerking met NS Poort (de rechtbank: de rechtsvoorgangster van NS Stations) om het stationbezoek te veraangenamen middels de exploitatie van reclamepanelen op alle stations in Nederland.” b. een publicatie van een “persbericht” op de website van Global van 8 december 2011, waarin onder andere het volgende is vermeld: “Amsterdam – Vandaag maken CBS Outdoor Nederland en NS Poort bekend dat zij hun samenwerking verlengen. Ook de komende jaren is CBS de partner die op de NS Stations in Nederland een groot deel van de reclamedragers verzorgt. Het partnership tussen NS Poort en CBS outdoor betreft een groot reclamecontract in Nederland en het enige dat landelijk bereik en spreiding biedt. (…) (…) Wij kiezen voor het verlengen van het contract met onze huidige partner CBS Outdoor, aangezien zij een wezenlijke bijdrage kunnen leveren aan de kwaliteitsverbetering en beleving van de stations door middel van het plaatsen van haar reclamedragers. Noot voor de redactie (niet ter publicatie)” c. publicaties van dit onder b geciteerde “persbericht” in diverse vakbladen: - 11 december 2011, Daily Dooh, - 8 december 2011, Nabbnet - 8 december 2011, [website] - 16 december 2011, Sign Totaal - 12 december 2011 Output Magazine d. het feit dat de exploitatie van reclamedragers in het openbaar vervoer de facto een publiek gegeven is; de naam van de exploitant staat vermeld op de reclamedragers, e. het feit dat mediabureaus sinds 2011 in CAFAS, een online portaal, kunnen zien welke schermen door welke marktpartij worden geëxploiteerd. 4.68.2. Clear Channel stelt dat de verjaringstermijn pas op 27 juli 2021 is gaan lopen, omdat zij toen pas voor het eerst van Liesker Procesfinanciering vernam dat NS Stations onrechtmatig tegenover haar had gehandeld en daarbij haar schade heeft toegebracht. 4.68.3. Op grond van de inhoud van het e-mailbericht van 22 februari 2011 van Clear Channel aan NS Stations en van de door NS Stations genoemde publicaties – verondersteld dat Clear Channel daarvan kennis had genomen – kan niet worden vastgesteld dat Clear Channel voldoende zekerheid heeft verkregen dat haar schade is berokkend door tekortschietend of foutief handelen door NS Stations. De wetenschap van Clear Channel dat de overeenkomst tussen NS Stations en Global per 1 januari 2013 eindigde is onvoldoende om vast te stellen dat zij de daardoor de vereiste voldoende zekerheid had verkregen en dus in staat was om een vordering tegen NS Stations in te stellen. Uit de tekst van het e-mailbericht blijkt eerder dat Clear Channel die voldoende zekerheid juist niet had, omdat zij zich in positieve bewoordingen aanprijst als partner van NS Stations. Deze bewoordingen veronderstellen de contractsvrijheid van NS Stations waarvan het ontbreken de kern van haar aansprakelijkheid is en getuigen geenszins van enig bewustzijn van Clear Channel dat het NS Stations niet vrij zou staan de overeenkomst met een andere partij aan te gaan. De vereiste daadwerkelijke kennis van Clear Channel kan evenmin afgeleid worden uit de inhoud van genoemde persberichten, verondersteld al dat daarvan kennis van zou zijn genomen door iemand wiens wetenschap aan Clear Channel kan worden toegerekend. “Het verlengen van het contract” waarvan in de persberichten en overige publicaties melding wordt gemaakt, duidt op toepassing van een reeds overeengekomen mogelijkheid en geeft geen aanleiding om te veronderstellen dat Clear Channel daarmee voldoende zekerheid zou hebben verkregen dat haar schade werd berokkend door tekortschietend of foutief handelen door NS Stations. De feiten onder d en e hebben geen zelfstandige betekenis. 4.68.4. NS Stations heeft bewijs aangeboden dat dhr. [A] kan verklaren over het van moment van bekendheid van Clear Channel van de onderhandse gunning aan Global. Haar veronderstelling dat Clear Channel met die wetenschap reeds voldoende zekerheid zou hebben verkregen dat haar schade is berokkend door tekortschietend of foutief handelen door NS Stations acht de rechtbank niet juist. Desalniettemin zal NS Stations vanwege haar beroep op verjaring en haar bewijsaanbod worden toegelaten tot het bewijs van de stelling dat Clear Channel vóór 10 maart 2017 daadwerkelijk bekend was met haar schade als gevolg van foutief handelen van NS Stations. IV.B. Verjaringsberoep met betrekking tot verlies van de kans van de Ngage concessie4.69. Beoordeeld moet worden of de vorderingen van [eiseres sub 1] , Centercom, [derde partij sub 3] en Clear Channel tot vergoeding van kansschade vanwege het niet aanbesteden van de Ngage concessie is verjaard. 4.70. Vooropgesteld wordt dat:- [eiseres sub 1] op 30 augustus 2021 NS Stations aansprakelijk heeft gesteld voor deze kansschade,- [derde partij sub 3] op 30 augustus 2021 NS Stations aansprakelijk heeft gesteld voor deze kansschade,- Centercom op 31 augustus 2021 NS Stations aansprakelijk heeft gesteld voor deze kansschade,- Clear Channel op 10 maart 2022 NS Stations aansprakelijk heeft gesteld voor deze kansschade. 4.71. De vraag is nu of de vorderingen van [eiseres sub 1] , [derde partij sub 3] , Centercom, en Clear Channel (voor zover na het deskundigenbericht blijkt dat er schade
is)op de dag dat zij NS Stations aansprakelijk stelde (dus op respectievelijk 30 augustus 2021

(2x), 31 augustus 2021 en 10 maart 2022) al was verjaard. Daarvoor is van belang vanaf wanneer de vijfjarige verjaringstermijn is gaan lopen. 4.71.1. NS Stations stelt dat die termijn is gaan lopen op 1 juni 2015, althans 24 november 2015. NS Stations stelt zich op het standpunt dat [eiseres sub 1] , [derde partij sub 3] , Centercom, en Clear Channel vanaf die datum bekend waren met de tussen NS Stations en Ngage gesloten raamovereenkomst. NS Stations beroept zich ter onderbouwing daarvan op:a. twee berichten die op de website van Ngage zijn gepubliceerd. In het eerste bericht van 1 juni 2015 kondigt Ngage aan dat zij op het station Amsterdam Centraal in nauwe samenwerking met NS Stations LED schermen heeft geplaatst en dat de programmering van de schermen bestaat uit hoogwaardige iconische Amsterdam beelden afgewisseld met advertisement. In het tweede bericht van 24 november 2015 kondigt Ngage aan dat op het station in Utrecht twee schermen zijn geplaatst waarop prachtige iconische beelden van Utrecht afgewisseld met commercials van nationale adverteerders worden getoond. Verder vermeldt Ngage dat zowel NS Stations als Ngage enthousiast zijn over de uitbreiding van digitale schermen op het vernieuwde Utrecht Centraal. b. berichten in de “vakmedia” van: - 1 juni 2015 ( [website] .nl), waarin is vermeld: “Ngage Media komt “The Flow” op Amsterdam Centraal. Het Digital Out of Home bedrijf voorziet de vandaag te openen IJ-hal en IJpassage op Amsterdam CS van vier grote digitale schermen.” - 2 juni 2015 ( [website] .nl), waarin is vermeld: “Ngage Media lanceert The Flow op Amsterdam CS (…) Voorzien van premium winkels en horecagelegenheden met uitzicht op ’t IJ is dit vernieuwde station de locatie voor Ngage Media om vier hoogwaardige grote digitale schermen te plaatsen.” - 27 november 2015 ( [website] .

nl)“Twee grote digitale LED-schermen Ngage Media op Utrecht CS” - 23 november 2015 ( [website] .
nl)“Twee nieuwe eyecatchers op Utrecht Centraal” - 23 november 2015 ( [website] .
nl)“Vanaf vandaag biedt Ngage Media twee grote digitale LED scherm van 30m2 als advertentiemedium aan in de nieuwe hal van het centraal station in Utrecht.” c. het feit dat de exploitatie van reclamedragers in het openbaar vervoer de facto een publiek gegeven is; de naam van de exploitant is vermeld op de reclamedragers, d. het feit dat mediabureaus sinds 2011 in CAFAS, een online portaal, kunnen zien welke schermen door welke marktpartij worden geëxploiteerd. 4.71.2. Verondersteld al dat van de berichten onder a. en b. kennis is genomen door personen wiens wetenschap aan [eiseres sub 1] , [derde partij sub 3] , Centercom, en Clear Channel kunnen worden toegerekend, dan kan op grond van de inhoud van die berichten niet worden vastgesteld dat [eiseres sub 1] , [derde partij sub 3] , Centercom, en/of Clear Channel voldoende zekerheid hebben verkregen dat ieder van hen schade is berokkend door tekortschietend of foutief handelen door NS Stations. 4.71.3. NS Stations heeft bewijs aangeboden dat dhr. Moerkerk van Centercom, dhr. A. Ermers van [derde partij sub 3] en dhr. [A] kunnen verklaren over respectievelijk het van moment van bekendheid van Centercom, [derde partij sub 3] , [eiseres sub 1] en Clear Channel van de onderhandse gunning aan Ngage. Haar veronderstelling dat Centercom, [derde partij sub 3] , [eiseres sub 1] en/of Clear Channel met die wetenschap reeds voldoende zekerheid zouden hebben verkregen dat haar schade is berokkend door tekortschietend of foutief handelen door NS acht de rechtbank niet juist. Desalniettemin zal NS Stations vanwege haar beroep op verjaring en haar bewijsaanbod worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat Centercom, [derde partij sub 3] , [eiseres sub 1] en Clear Channel meer dan 5 jaar voor de in 4.70 genoemde data daadwerkelijk bekend waren met hun schade als gevolg van foutief handelen van NS Stations.V. Slotopmerkingen1. Onderzoeken schikking4.72. De rechtbank houdt vanwege de slotopmerkingen van partijen tijdens de mondelinge behandeling er rekening mee dat partijen naar aanleiding van dit vonnis met elkaar in overleg zullen treden met als doel te onderzoeken of zij tot een schikking kunnen komen. Als deze veronderstelling juist is, dan verzoekt de rechtbank partijen dit aan de rechtbank te laten weten, zodat de verdere procedure in afwachting daarvan kan worden aangehouden.2. Aanhouden iedere verdere beslissing4.73. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 5De beslissing De rechtbank 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 15 mei 2024 voor het nemen van een akte:a. door JCDecaux, Clear Channel, NS Stations en Global waarin zij zich uitlaten over het aangekondigde deskundigenbericht (zie 4.57. e.v.), b. door NS Stations waarin zij zich kan uitlaten of en zo ja op welke wijze zij bewijs wenst te leveren als overwogen in 4.68.4. en 4.71.3, 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. D. Wachter, mr. H.M.M. Steenberghe en mr. J.R. Hurenkamp en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2024. BvdG/4374 [eiseres sub 1] vordert (na wijziging van eis): 1. een verklaring voor recht dat NS Stations onrechtmatig heeft gehandeld door de Global en Ngage concessie niet conform de wet- en regelgeving voor mededinging op te stellen,2. betaling van:primair, a. € 115.740.021,- vanwege de onrechtmatige gunning van de Global concessie inclusief de wettelijke samengestelde rente tot 1 februari 2023 gedeeld door het aantal partijen waarvan vaststaat dat ze een reële kans maakten op de Global concessie waarbij als uitgangspunt geldt dat iedere partij een evenredige kans heeft, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2023, en b. € 8.749.502,- vanwege onrechtmatige gunning van de Ngage concessie inclusief de wettelijke samengestelde rente tot 1 februari 2023 gedeeld door het aantal partijen waarvan vaststaat dat ze een reële kans maakten op de Ngage concessie van 2015 waarbij als uitgangspunt geldt dat iedere partij een evenredige kans heeft, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2023,subsidiair de door de rechtbank vast te stellen schade, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag of het jaar waarin de schade is geleden,meer subsidiair de schade op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente,3. betaling van de kosten ter vaststelling van de schade nader op te maken bij staat.Centercom vordert (na wijziging van eis):1. een verklaring voor recht dat NS Stations onrechtmatig heeft gehandeld door de Global en Ngage concessie niet conform de wet- en regelgeving voor mededinging op te stellen,2. betaling van:primair, a. € 152.351.281,- vanwege de onrechtmatige gunning van de Global concessie inclusief de wettelijke samengestelde rente tot 1 februari 2023 gedeeld door het aantal partijen waarvan vaststaat dat ze een reële kans maakten op de Global concessie waarbij als uitgangspunt geldt dat iedere partij een evenredige kans heeft, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2023, en b. € 9.170.853,- vanwege onrechtmatige gunning van de Ngage concessie inclusief de wettelijke samengestelde rente tot 1 februari 2023 gedeeld door het aantal partijen waarvan vaststaat dat ze een reële kans maakten op de Ngage concessie van 2015 waarbij als uitgangspunt geldt dat iedere partij een evenredige kans heeft, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2023,subsidiair door de rechtbank vast te stellen schade te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag of het jaar waarin de schade is geleden,meer subsidiair de schade op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente,3. betaling van de kosten ter vaststelling van de schade nader op te maken bij staat.JCDecaux vordertbetaling van:primair1. € 37.208.599,- vanwege onrechtmatige gunning van de Global concessie, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2023, en2. € 2.122.985,- vanwege onrechtmatige gunning van de Ngage concessie te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2023subsidiair, de door de rechtbank vast te stellen schade te vermeerderen met wettelijke rente.[derde partij sub 3] vordert1. een verklaring voor recht dat NS Stations onrechtmatig heeft gehandeld door de Global en Ngage concessie niet conform de wet- en regelgeving voor mededinging op te stellen,2. betaling van:primair, € 11.438.490,- vanwege onrechtmatige gunning van de Ngage concessie inclusief de wettelijke samengestelde rente tot 1 februari 2023 gedeeld door het aantal partijen waarvan vaststaat dat ze een reële kans maakten op de Ngage concessie van 2015 waarbij als uitgangspunt geldt dat iedere partij een evenredige kans heeft, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2023,subsidiair door de rechtbank vast te stellen schade te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag of het jaar waarin de schade is geleden,meer subsidiair de schade op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente,3. betaling van de kosten ter vaststelling van de schade nader op te maken bij staat.Clear Channel vordert:betaling van:1. € 122.653.687,- vanwege onrechtmatige gunning van de Global concessie en de misgelopen kans op de gunning, althans een door de rechtbank te begroten bedrag, welk bedrag moet worden vermenigvuldigd met 33.33% (de slagingskans van Clear Channel), althans een door de rechtbank vast te stellen percentage,b. € 8.136.837,- vanwege onrechtmatige gunning van de Ngage concessie en de misgelopen kans op de gunning, althans een door de rechtbank te begroten bedrag, welk bedrag moet worden vermenigvuldigd met 25% (de slagingskans van Clear Channel), althans een door de rechtbank vast te stellen percentage. Artikel 10.1 en 10.2 van de concessieovereenkomst, productie 1 Global Alrecon is eerst verkocht aan Tdi Holland B.V. Daarna is Alrecon gefuseerd met Viacom Outdoor B.V. die weer fuseerde met (onder meer) CBS Outdoor B.V. hetgeen later Exterion Media Netherlands B.V. werd (het huidige Global). Zie voetnoot 39 in de conclusie van antwoord van NS Stations. NS Stations handelde toen nog mede onder de naam NS Poort Productie 4 van NS Stations. NS Stations heeft een aantal bepalingen in deze overeenkomst zwartgelakt, waaronder de bepaling over de door Global aan haar te betalen vergoeding. Productie 5 van NS Stations. NS heeft een aantal bepalingen in deze overeenkomst zwartgelakt, waaronder de bepaling over de door Ngage aan haar te betalen vergoeding. ECLI:NL:RBMNE:2017:5218 ECLI:NL:RBMNE:2018:6488 ECLI:NL:GHARL:2019:7958 ECLI:NL:HR:2021:792 Productie 19 van [eiseres sub 1] en Centercom Productie 19 van [eiseres sub 1] en Centercom Productie 22 van NS Stations en productie 21 Clear Channel Zie rechtsoverweging 51 van het arrest zoals genoemd in viii, waarin het volgende is vermeld: “ Op basis van het voorgaande is het hof van oordeel dat NS Stations als aanbestedende dienst zowel ten aanzien van de concessieovereenkomst 2011 als de Ngage-overeenkomst ten onrechte geen passende mate van openbaarheid heeft geboden en dat NS Stations daarmee zowel het recht van de Europese Unie als het nationale recht (Aw 2012 en haar voorlopers) heeft geschonden. In zoverre slaagt het hoger beroep van JCDecaux. Het sluiten van een concessieovereenkomst voor diensten in de zin van artikel 1.1 Aw 2012 met een duidelijk grensoverschrijdend belang zonder inachtneming van de beginselen van afdeling 1.2.2. van de Aw 2012 is vanaf 1 april 2013 onrechtmatig jegens gepasseerde gegadigden, zoals in dit geval JCDecaux. Voor de periode vanaf 2011 tot 1 april 2013 volgt die onrechtmatigheid uit de schending van het (primaire) EG- en Unierecht, zoals dat volgt uit de hierboven onder 3.27 tot en met 3.37 weergeven jurisprudentie van het HvJ EU in combinatie met de bepalingen van het Bao.” De leer van de kansschade is er om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op een betere uitkomst zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. Zie onder andere arrest van de HR van 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683, HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:272, en HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021 zie punt 52 van de conclusie van antwoord van NS Stations NS Stations heeft daarbij een beroep gedaan op artikel 10.2. en 10.4. van de concessieovereenkomst, in welke artikelen het volgende is bepaald: “ Artikel 10.2 (…) De overeenkomst kan door elk der partijen worden opgezegd tegen het einde van de contractduur, zulks met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste één jaar. (…) Indien niet wordt opgezegd, wordt de overeenkomst telkenmale verlengd met een periode van 5 jaar.” “ Artikel 10.4 Elk van partijen mag de overeenkomst door schriftelijke opzegging met onmiddellijke ingang doen eindigen, in het geval van: (
i)surseance van betaling of faillissement van Alrecon of aanvraag door Alrecon van haar eigen surseance van betaling of faillissement: (
ii)een besluit van Alrecon tot gehele of gedeeltelijke staking of overdracht van haar activiteiten, dat de nakoming van deze overeenkomst ernstig in gevaar brengt: (iii) ontbinding van Alrecon.“ Niet gesteld is dat één van de situaties zoals bedoeld in artikel 10.4 zich heeft voorgedaan. JCDecaux heeft haar stelling dat deze overeenkomst wel opzegbaar was (zie voetnoot 3 bij de pleitaantekeningen) niet onderbouwd, zodat daaraan wordt voorbijgegaan. Zie punt 1.9. van de conclusie van eis in tussenkomst van [derde partij sub 3] Als er niet zou zijn deelgenomen aan de hypothetische aanbesteding, dan is er ook geen sprake van een verlies van een kans, en daarmee van kansschade. Dit is van invloed op het kanspercentage, wat weer bepalend is voor de vraag of sprake is van een reële kans op succes en daarmee van een verlies van een kans en kansschade. Productie 27 NS Stations De waarde van de Global concessie zoals aan Global gegund voor een periode van 17 jaar bedraagt tenminste tussen de 50 en 100 miljoen euro, zo heeft het gerechtshof in zijn arrest van 1 oktober 2019 als feit vastgesteld. Ook als NS Stations zou worden gevolgd in haar stelling dat de hypothetische aanbesteding zou zijn aangegaan voor een looptijd van 2 keer 5 jaar (ofwel 10 jaar) dan zou deze waarde nog aanzienlijk zijn geweest. NS Stations heeft toen voor de plaatsing en het onderhoud van de Digital Walls gezorgd Zie punt 22 en 23 in combinatie met punt 68 van de dagvaarding van Clear Channel In punt 82 van de conclusie van antwoord voert NS Stations aan dat ook Ngage aan de hypothetische aanbesteding zou hebben deelgenomen. NS Stations gaat er daarbij echter vanuit dat in de hypothetische situatie een gecombineerde aanbestedingsprocedure zou zijn georganiseerd. NS Stations wordt daarin echter niet gevolgd. De rechtbank neemt daarom aan dat NS Stations niet heeft bedoeld te stellen dat Ngage zou meedoen aan de hypothetische aanbesteding van de Global concessie. Als NS Stations dat wel heeft bedoeld te stellen dan wordt zij daarin niet gevolgd. Nergens uit blijkt dat Ngage belangstelling had voor de Global concessie. Zie punt 24 pleitaantekeningen van Clear Channel Zie punt 25 pleitaantekeningen Clear Channel en 4.10. pleitaantekeningen JCDecaux Zie punt 3.4. pleitaantekeningen [eiseres sub 1] , Centercom en [derde partij sub 3] en 4.5.3. dagvaarding van [eiseres sub 1] en Centercom. ECLI:NL:RBUTR:2001:ZL1173 Productie 2 van Global Zie HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:315, rov. 3.1.1., HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:208 (Arubaanse taxi), rov. 3.3.3; HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998 (Rijnstate), rov. 3.3 en 3.4. Gerechtshof Arnhem Leeuwarden 23 januari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:618 Productie 23 van NS Stations Productie 25 van NS Stations Productie 24 van NS Stations Productie 25 van NS Stations

🔗 Naar officiële bron

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.