ECLI:NL:RBNHO:2016:2403

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling Privaatrecht Sectie Kanton - locatie Alkmaar Zaaknr./rolnr.: 4860484 \ OA VERZ 16-46 (PA) Uitspraakdatum: 1 april 2016 Beschikking in de zaak van: [naam] , wonende te [woonplaats] verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het (voorwaardelijk) tegenverzoek verder te noemen: [de werknemer] gemachtigde: mr. A. van der Harst tegen de besloten vennootschap Rotocoat Heerhugowaard B.V., gevestigd te Heerhugowaard verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het (voorwaardelijk) tegenverzoek verder te noemen: Rotocoat gemachtigde: mr. R.A.A. Kool 1Het procesverloop in de zaak van het verzoek en het (voorwaardelijk) tegenverzoek 1.1. [de werknemer] heeft een (herzien) verzoek gedaan, primair om Rotocoat te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, en subsidiair om ten laste van Rotocoat een billijke vergoeding toe te kennen. Rotocoat heeft een verweerschrift en een (voorwaardelijk) tegenverzoek ingediend. 1.2. Op 18 maart 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 2De feiten in de zaak van het verzoek en het (voorwaardelijk) tegenverzoek 2.1. [de werknemer] , geboren [datum] , is op 17 mei 1999 in dienst getreden bij Rotocoat. De laatste functie die [de werknemer] vervulde, is die van productiemedewerker Verzinkerij, met een salaris van € 2.558,57 bruto per maand, exclusief emolumenten. 2.2. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) heeft bij besluit van 22 september 2015 aan Rotocoat toestemming gegeven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Rotocoat heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 29 september 2015 opgezegd met ingang van 1 januari 2016. 3Het verzoek 3.1. [de werknemer] verzoekt Rotocoat te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, op grond van artikel 7:682 lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Aan dit verzoek legt [de werknemer] ten grondslag – kort gezegd – dat de opzegging door Rotocoat in strijd is met artikel 7:669 lid 1, BW nu herplaatsing binnen een redelijke termijn al dan niet met behulp van scholing mogelijk was en nog steeds is. In dat kader heeft [de werknemer] aangevoerd dat de functie op de afdeling Poedercoating evident passend is en er drie arbeidsplaatsen vrij waren op deze afdeling. Rotocoat heeft [de werknemer] niet herplaatst in deze passende functie omdat drie anderen in deze functies zijn herplaatst. [de werknemer] stelt zich op het standpunt dat Rotocoat niet heeft onderbouwd waarom de drie herplaatste werknemers geschikter zouden zijn. De keuze van Rotocoat is niet gemotiveerd, terwijl dit volgens de Ontslagregeling en de Uitvoeringsregels van het Uwv wel dient te gebeuren. Volgens [de werknemer] heeft geen zorgvuldige selectieprocedure plaatsgevonden, waardoor sprake is van willekeur. 3.2. Indien de kantonrechter van oordeel is dat wel is opgezegd in strijd met artikel 7:669 lid 1 BW, maar dat herstel in redelijkheid niet mogelijk is, dan verzoekt [de werknemer] om ten laste van Rotocoat een billijke vergoeding van € 60.791,72 bruto (gebaseerd op de oude kantonrechtersformule, met toepassing van C=1) toe te kennen, op grond van artikel 7:682 lid 1, onderdeel b BW. [de werknemer] stelt daartoe, kort samengevat, dat voor rekening en risico van Rotocoat dient te blijven dat herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet meer mogelijk is, omdat Rotocoat in strijd met de wet heeft gehandeld. Rotocoat heeft de functies immers vervuld door andere medewerkers aan te nemen. 4Het verweer 4.1. Rotocoat verweert zich en stelt dat het verzoek om haar te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, moet worden afgewezen. Rotocoat voert verder aan dat ook het subsidiaire verzoek om ten laste van haar een billijke vergoeding toe te kennen, dient te worden afgewezen. Rotocoat voert daartoe – samengevat – aan dat er drie vacatures op de afdeling Poedercoating waren voor zeven kandidaten. Aan de medewerkers is een keuzeformulier uitgereikt waarin zij konden aangeven wat hun voorkeur was. Daarnaast heeft met alle medewerkers een gesprek plaatsgevonden. Drie kandidaten van de zeven kandidaten hadden ervaring als straler, hetgeen de doorslag heeft gegeven. [de werknemer] had geen ervaring als straler. Aan [de werknemer] is een vergelijkbare baan aangeboden in Wolvega, van welk aanbod [de werknemer] geen gebruik heeft gemaakt. Daarnaast heeft Rotocoat betwist dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van haar kant, zodat een redelijke grondslag voor het toekennen van een billijke vergoeding ontbreekt. 4.2. Voor zover de arbeidsovereenkomst zal worden hersteld, verzoekt Rotocoat bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek om terugbetaling van de aan [de werknemer] uitbetaalde transitievergoeding van € 25.977,-, te vermeerderen met rente en kosten. 5De beoordeling in de zaak van het verzoek 5.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of Rotocoat moet worden veroordeeld om de arbeidsovereenkomst te herstellen. Voor zover het verzoek om herstel van de arbeidsovereenkomst niet kan worden toegewezen, komt gelet op het subsidiaire verzoek aan de orde de vraag of aan [de werknemer] een billijke vergoeding moet worden toegekend. 5.2. [de werknemer] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. 5.3. Uit artikel 7:682 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met de toestemming van het Uwv, de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen indien de opzegging in strijd is met onder meer artikel 7:669, lid 1 BW. [de werknemer] heeft gesteld dat de opzegging in strijd is met bovengenoemd artikel, omdat sprake was van herplaatsingsmogelijkheden en dat Rotocoat niet aannemelijk heeft gemaakt dat [de werknemer] niet geschikt is voor een functie bij de afdeling Poedercoating. 5.4. De kantonrechter stelt voorop dat bij een ontslagaanvraag op grond van bedrijfseconomische redenen de werkgever aannemelijk dient te maken dat (

1. i)er structureel arbeidsplaatsen vervallen door bedrijfsbeëindiging of door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering, (
2. ii)de juiste volgorde voor ontslag is vastgesteld en (iii) er geen mogelijkheden zijn om de werknemer binnen een redelijke termijn (al dan niet met scholing) te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming of groep. De kantonrechter stelt vast dat [de werknemer] de bedrijfseconomische noodzaak en de ontslagvolgorde niet heeft betwist, zodat de kantonrechter in deze procedure van de juistheid daarvan uitgaat. 5.5. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn nadere regels gesteld met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (Ontslagregeling). In artikel 9 en 10 van de Ontslagregeling zijn regels neergelegd met betrekking tot de herplaatsing van de werknemer en de redelijke termijn als bedoeld in artikel 7:669 BW. Ten aanzien van de herplaatsingsinspanningen zijn nadere regels vastgesteld in de Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen, januari 2016. Uit de bovengenoemde wet en regelgeving volgt dat het de werkgever in beginsel vrij staat om de in zijn ogen meest geschikte kandidaat te kiezen, waarbij de werkgever zijn keuze wel moet verantwoorden als die ter discussie wordt gesteld. 5.7. [de werknemer] stelt zich op het standpunt dat Rotocoat heeft nagelaten een deugdelijke onderbouwing te geven van haar keus waaruit blijkt dat de drie herplaatste werknemers geschikter zouden zijn voor de functies op de afdeling Poedercoating. [de werknemer] stelt daartoe dat er geen zorgvuldige selectieprocedure heeft plaatsgevonden en dat hij de Nederlandse taal goed beheerst, dit in tegenstelling tot twee van de nu herplaatste kandidaten, de heren [A] en [B] . 5.8. Rotocoat heeft ter zitting gemotiveerd uiteengezet dat geen sprake van willekeur is geweest. Rotocoat heeft onbetwist gesteld dat aan alle zeven kandidaten een keuzeformulier is uitgereikt en dat ze zijn gevraagd het keuzeformulier in te vullen met betrekking tot de door hen gewenste functies. Vervolgens zijn met alle kandidaten gesprekken gevoerd. Het tweede gesprek heeft op 9 juli 2015 plaatsgevonden, waarbij vier medewerkers van Rotocoat een selectie hebben gemaakt. De medewerkers hebben gekeken naar onder meer ervaring, fysieke gesteldheid en kennis van de Nederlandse taal van de te herplaatsen werknemers. Tussen partijen is niet in geschil dat de fysieke gesteldheid van [de werknemer] of kennis van de Nederlandse taal voldoende was. Rotocoat heeft evenwel gesteld dat ervaring de doorslag gaf en dat de drie herplaatste kandidaten ervaring hadden als straler en [de werknemer] niet. Vast staat dat [de werknemer] geen ervaring had als straler. Weliswaar heeft [de werknemer] betwist dat ook [A] en [B] ervaring zouden hebben met stralen, maar Rotocoat heeft gemotiveerd uiteengezet bij welke bedrijven de twee medewerkers ervaring hebben opgedaan als straler. De enkele betwisting van [de werknemer] dat [A] en [B] geen ervaring als straler zouden hebben, is, gelet op de gemotiveerde onderbouwing van Rotocoat, onvoldoende. De kantonrechter gaat dan ook voorbij aan deze betwisting. Dat [A] en [B] door Rotocoat in de gelegenheid zijn gesteld een opleiding te volgen om straalwerkzaamheden te kunnen verrichten, is betwist. Rotocoat heeft onweersproken gesteld dat werknemers het straalwerk in de praktijk leren. Rotocoat heeft daarnaast gemotiveerd uiteengezet dat het zwaar werk betreft en dat zij daarom hebben gekozen voor werknemers die gewend waren om onder zware omstandigheden te werken en die ook wisten wat ze van de baan konden verwachten. [de werknemer] heeft nog gesteld dat één herplaatste kandidaat niet wordt ingezet voor straalwerkzaamheden maar dat hij spuit- en inpakwerkzaamheden verricht. Rotocoat heeft daartegen gesteld dat er drie functies waren op de afdeling Poedercoating en dat één functie een dubbele functie is. Rotocoat erkent dat één kandidaat thans spuitwerkzaamheden verricht maar dat hij tevens als achtervang fungeert van de stralers en dat deze medewerker ook af en toe straalwerkzaamheden heeft verricht. 5.9. Vast staat dat Rotocoat een vergelijkbare baan aan [de werknemer] heeft aangeboden in Wolvega. Desgevraagd ter zitting heeft [de werknemer] gezegd dat hij het werken in Wolvega, ondanks de toename van de reistijd, een aanvaardbaar alternatief vond, maar dat hij door zijn toenmalige gemachtigde is geadviseerd niet op dit aanbod in te gaan. De kantonrechter is van oordeel dat dit, hoe vervelend ook, voor rekening van risico van [de werknemer] dient te blijven. 5.10. Op grond van het vorenstaande, in onderlinge samenhang bezien, moet worden geconcludeerd dat [de werknemer] er niet in is geslaagd aan te tonen dat sprake was van willekeur door Rotocoat. Rotocoat heeft naar het oordeel van de kantonrechter genoegzaam onderbouwd waarom de drie herplaatste kandidaten zijn herplaatst en dat ervaring van de drie herplaatste kandidaten van doorslaggevend belang was. Van een opzegging door Rotocoat in strijd met artikel 7:669, lid 1 BW is derhalve geen sprake. Voor toewijzing van het verzoek om herstel van de arbeidsovereenkomst bestaat geen grond. Hetzelfde geldt voor het subsidiaire verzoek van [de werknemer] tot toekennen van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 1 onderdeel b BW nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 5.11. Gezien de aard van de procedure ziet de kantonrechter aanleiding de kosten van deze procedure te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. in de zaak van het voorwaardelijk tegenverzoek 5.12. Nu hiervoor met betrekking tot het verzoek van [de werknemer] is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet zal worden hersteld, is de voorwaarde waaronder het tegenverzoek is ingediend niet vervuld. Op het tegenverzoek behoeft daarom niet te worden beslist. 6De beslissing De kantonrechter: in het verzoek 6.1. wijst de verzoeken af; 6.2. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; 6.3. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. M.C. van Rijn, kantonrechter en bij vervroeging op 1 april 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter