ECLI:NL:RBNHO:2016:4054

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Alkmaar Bestuursrecht zaaknummer: HAA 16/1190 en HAA 16/1191 uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 mei 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening en het beroep in de zaak tussen de besloten vennootschap 't Ankertje B.V., te Enkhuizen, verzoekster (gemachtigde: mr. S. Grasboer), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Enkhuizen, verweerder (gemachtigden: C.C. Groot en A. Brandenburg). Procesverloop Bij besluit van 30 oktober 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder verzoekster gelast geen windschermen c.q. tentdoeken uitgerold (naar beneden hangend) te bevestigen aan de parasols op het terras op de Veermanskade overeenkomstig de situatieschets behorend bij de destijds verleende terrasvergunning d.d. 29 oktober 2014, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per geconstateerde overtreding met een maximum van € 1.000,- per dag en een maximaal te verbeuren bedrag van € 10.000,-. Bij besluit van 23 februari 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard. Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 mei

1. Verzoekster is vertegenwoordigd door [naam] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden. Overwegingen
2. Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
3. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Awb niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. 3.1 Verzoekster exploiteert het schipperscafé ’t Ankertje aan de Dijk in Enkhuizen. Het café, dat tevens een restaurant is, heeft aan het water op de Veermanskade een terras met honderddertig zitplaatsen. 3.
4. Op het terras van verzoekster zijn drie parasols van elk 5 bij 6 meter geplaatst die zijn verankerd in grondpotten. De parasols zijn met zogenaamde kunststof regengoten aan elkaar verbonden. Aan de parasols worden – bij slechte(re) weersomstandigheden – kunststof windschermen met doorzichtige vensters bevestigd en uitgerold die vervolgens door middel van een constructie met stalen buizen in grondpotten worden verankerd. Hierdoor ontstaat een deels afgesloten ruimte die het best te vergelijken is met een grote partytent. 3.
5. De windschermen zijn tijdens controles op (onder andere) 21 april 2015, 11 mei 2015 en 12 mei 2015 door een toezichthouder van verweerder geconstateerd. Van deze controles zijn constateringsrapporten opgesteld en foto’s gemaakt. Bij brieven van 6 juli 2015 hebben omwonenden verweerder verzocht handhavend op te treden tegen (onder andere) de ‘kunststof flappen’ die aan de op het terras aanwezige parasols worden bevestigd. 3.
6. Bij brief van 30 juni 2015 heeft verweerder aan verzoekster meegedeeld dat hij voornemens is aan haar een last onder dwangsom op te leggen vanwege het plaatsen van een bouwwerk zonder dat daarvoor een omgevingsvergunning is verleend. Verzoekster is in de gelegenheid gesteld een zienswijze in de brengen. Verzoekster heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt. 4.
7. Met het primaire besluit heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd. Het bezwaar hiertegen is ongegrond verklaard. Verweerder legt aan het bestreden besluit ten grondslag dat zowel de parasols alsook het geheel van parasols met windschermen bouwwerken zijn waarvoor een omgevingsvergunning is vereist. Deze is niet verstrekt. Door het bevestigen van meer dan één windscherm aan de parasols, ontstaat bovendien een gebouw hetgeen op grond van het bestemmingsplan niet is toegestaan. Er is geen zicht op legalisatie op grond waarvan van handhaving moet worden afgezien. Het bevestigen van de windschermen is bovendien in strijd met de Beleidsregels terrassen Enkhuizen 2011 (hierna: de beleidsregels). Het belang van omwonenden en het algemeen belang om handhavend op te treden, wegen zwaarder dan het belang van verzoekster. Van andere bijzondere omstandigheden op grond waarvan van handhaving moest worden afgezien is niet gebleken. 4.
8. Verzoekster stelt zich in haar beroepsschrift op het standpunt dat verweerder niet bevoegd is een preventieve last onder dwangsom op te leggen. Er is bovendien geen sprake van een bouwwerk. Een omgevingsvergunning is dan ook niet vereist. Verweerder heeft in 2013 ingestemd met het plaatsen van de parasols. Gelet hierop mocht verzoekster erop vertrouwen dat de parasols niet vergunningplichtig waren. De windschermen zijn bovendien in overeenstemming met de beleidsregels. Ook daarom moest verweerder van handhaving afzien. Er is geen belangenafweging gemaakt en niet duidelijk is waarom de belangen van de omwonenden zwaarder wegen dan het belang van verzoekster. Bovendien heeft verweerder verzuimd te onderzoeken of de door de omwonenden gestelde overlast daadwerkelijk aan de orde is. Het besluit is in strijd met het evenredigheidsbeginsel, onvoldoende zorgvuldig voorbereid en onvoldoende gemotiveerd. 5.
9. Nadat verweerder ter zitting te kennen had gegeven dat geen sprake is van een preventieve last, heeft verzoekster haar beroepsgrond dat verweerder niet bevoegd zou zijn tot het opleggen van een preventieve last ingetrokken, zodat die grond geen bespreking behoeft. 5.
10. Ter plaatste geldt het bestemmingsplan ‘Binnenstad en Haven’ (hierna: het bestemmingsplan). Op de gronden waar het terras is gerealiseerd rust de bestemming “Verkeer – Verblijf”. Op grond van artikel 22.1 van het bestemmingsplan zijn deze gronden onder andere bestemd voor terrassen ten behoeve van horecabedrijven en gebouwen ten behoeve van onderhoud en beheer. Op grond van artikel 1 onder 21 van het bestemmingsplan wordt onder ‘bouwwerk’ verstaan: elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die hetzij direct of indirect met de grond is verbonden, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond. Op grond van artikel 1 onder 28 van het bestemmingsplan wordt onder ‘gebouw’ verstaan: elk bouwwerk, dat een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt. Artikel 3.
11. van de beleidsregels luidt – voor zover van belang - als volgt: “Terrasafscheidingen danwel windschermen moeten wegneembaar en verplaatsbaar zijn. De maximale hoogte van de afscheidingen/schermen bedraagt 1.50 meter, waarvan maximaal 70 cm onderzijde uit hout of ander plaatmateriaal bestaat en de rest uit glas of een ander doorzichtig materiaal; zij mogen slechts haaks op de gevel worden aangebracht.” 5.
12. Verzoekster heeft niet betwist dat het bouwen van een gebouw – anders dan ten behoeve van onderhoud en beheer - op grond van het bestemmingsplan niet is toegestaan. Partijen verschillen van mening over de vraag of de parasols op zichzelf en de parasols met windschermen als bouwwerk respectievelijk gebouw kunnen worden aangemerkt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vraag of de parasols op zichzelf als bouwwerk kunnen worden aangemerkt in het midden kan worden gelaten. Verweerder legt aan hetprimaire besluit (slechts) ten grondslag dat de parasols mét uitgerolde windschermen kunnen worden aangemerkt als gebouw. Er wordt alleen handhavend opgetreden tegen de windschermen. 5.
13. De voorzieningenrechter is van oordeel dat door het bevestigen van de windschermen aan de parasols een bouwwerk, zijnde een gebouw ontstaat. De parasols met uitgerolde windschermen zijn immers aan te merken als een constructie van enige omvang die direct met de grond is verbonden, althans direct steun vindt in de grond. Door het uitrollen van twee of meer windschermen ontstaat een overdekte, voor mensen toegankelijk en gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte. Het feit dat de windschermen kunnen worden opgerold en alleen bij slechte weeromstandigheden worden gebruikt doet daar niet aan af. Op grond van vaste jurisprudentie van Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dient een bouwwerk immers in zijn volle omvang, in dit geval met de uitgerolde windschermen, te worden bezien (zie onder andere de uitspraak van 3 mei 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AW7349). 5.
14. De voorzieningenrechter is met verweerder van oordeel dat het plaatsen van twee of meer windschermen aan de parasols in strijd is met de ter plaatste geldende bestemming “Verkeer-Verblijf”, omdat het bouwen van gebouwen – anders dan ten behoeve van onderhoud en beheer – niet is toegestaan. Reeds hierom hoeft hetgeen partijen hebben aangevoerd met betrekking tot de beleidsregels geen nadere bespreking. Verweerder was dan ook bevoegd handhavend op te treden wegens overtreding van het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo). 5.
15. De beroepsgrond slaagt niet.
16. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 7.
17. Verzoekster betoogt, naar de voorzieningenrechter begrijpt, dat verweerder heeft miskend dat sprake is van concreet zicht op legalisatie. De windschermen zijn volgens haar immers in overeenstemming met het bestemmingsplan en de beleidsregels. De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in haar stelling. Zoals hiervoor onder 5.
18. tot en met 5.
19. is overwogen zijn de windschermen in strijd met het bestemmingsplan. De windschermen zijn bovendien ook in strijd met artikel 3.
20. van de beleidsregels. Dat verweerder voornemens is de beleidsregels aan te passen doet aan het voorgaande niet af, nu het bouwen van een gebouw op de betreffende locatie op grond van het bestemmingsplan niet is toegestaan. Niet gebleken is dat verweerder wil meewerken aan afwijking van het bestemmingsplan of dat verweerder het bestemmingsplan wil wijzigen zodat ook in zoverre geen sprake is concreet zicht op legalisatie. 7.
21. Voor zover verzoekster een beroep heeft willen doen op het vertrouwensbeginsel kan ook deze grond niet slagen. Het feit dat bij de aanvraag van de exploitatievergunning een schets van het terras met de parasols aan verweerder is getoond en deze toen niet heeft gemeld dat de parasols vergunningplichtig waren, is daarvoor onvoldoende. Allereerst niet omdat door verweerder niet wordt opgetreden tegen de parasols maar slechts tegen de windschermen. Bovendien stonden de windschermen niet op de door verzoekster ingediende tekeningen. Voor zover verzoekster naar aanleiding van enige uiting van verweerder er van uitging dat geen omgevingsvergunning vereist was, kan dit slechts betrekking hebben op de parasols en niet op de daaraan bevestigde windschermen. De beroepsgrond slaagt niet. 7.
22. De ter zitting door verzoekster aangevoerde omstandigheden dat zij ook bij slecht weer het terras wil exploiteren en de – niet onderbouwde – stelling dat zij voor een groot deel van haar inkomsten afhankelijk is van het terras, kunnen niet worden beschouwd als bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van handhaving had moeten afzien. 7.
23. Verweerder heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter in redelijkheid kunnen beslissen dat het belang van handhaving zwaarder weegt dan het belang van verzoekster om het terras op de door haar gewenste wijze te exploiteren. Niet gebleken is dat verzoekster door het handhavend optreden van verweerder onevenredig in haar belangen wordt geschaad. 7.
24. Verzoekster heeft voor het overige in beroep gronden aangevoerd die bestaan uit niet onderbouwde stellingen en heeft niet aangegeven op grond van welke feiten en omstandigheden het bestreden besluit niet in stand zal kunnen blijven. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat het beroep ook in zoverre ongegrond is.
25. Omdat het beroep ongegrond is, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing De voorzieningenrechter - verklaart het beroep ongegrond; - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Mac Donald, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. W.I.K. Baart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 mei
26. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.