ECLI:NL:RBNHO:2016:4893

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Sectie Handel & Insolventie Locatie Haarlem zaaknummer / rolnummer: C/15/243005 / KG ZA 16-337 Vonnis in kort geding van 22 juni 2016 in de zaak van de stichting STICHTING BREIN, gevestigd te Amsterdam en kantoor houdende te Hoofddorp, eiseres, advocaat mr. D.J.G. Visser en mr. P. de Leeuwe te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EWEKA INTERNET SERVICES B.V., gevestigd te Haarlem, gedaagde, advocaat mr. C.A. Alberdingk Thijm en mr. C.F.M. de Vries te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid USENETTER T.H.O.D.N. EXTREMEUSENET, gevestigd te Alphen aan den Rijn, gedaagde, advocaat mr. B. Niemeijer te Alphen aan den Rijn. Partijen zullen hierna Brein, Eweka en Usenetter genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de mondelinge behandeling d.d. 8 juni 2016 bij welke gelegenheid zijn verschenen namens Brein [A.] (directeur), [B.] (hoofd juridische zaken), [C.] (jurist), en [D.] (ICT deskundige), bijgestaan door mr. Visser en mr. P. de Leeuwe voornoemd , en namens Eweka de heer I. Hagon (directeur) en de heer [F.] (operation development manager), bijgestaan door mr. Alberdingk Thijm en mr. C.F.M. de Vries voornoemd, en namens Usenetter mr. Niemeijer voornoemd de pleitnota van Brein de pleitnota van Eweka de pleitnota van Usenetter. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. Brein is opgericht door de stichting Stemra, de Nederlandse Vereniging van Producenten en Importeurs van Beeld- en Geluidsdragers (NVPI), de Motion Picture Association (MPA) en de Nederlandse Vereniging van Filmdistributeurs (NVF). Verder neemt onder andere het Platform Multimediaproducenten en het Nederlands Uitgeversverbond (NUV) deel aan Brein. Ook zijn de leden van genoemde partijen aangesloten bij Brein. 2.2. Blijkens de statuten is de doelstelling van Brein het bestrijden van de onrechtmatige exploitatie van informatiedragers en informatie en het te dien einde behartigen van de belangen van de rechthebbenden op informatie en van de rechtmatige exploitanten daarvan, met name van haar aangeslotenen, in het bijzonder door het handhaven, het bevorderen en verkrijgen van een afdoende juridische bescherming van de rechten en belangen van die rechthebbenden en exploitanten, alles in de ruimste zin. 2.3. Eweka en Usenetter zijn zogenaamde Usenet providers, dat wil zeggen beheerders van Usenet servers. Usenet is een online platform voor het uitwisselen van digitaal materiaal, zoals teksten, foto’s, films, e-books en muziekbestanden. Gebruikers kunnen materiaal op Usenet plaatsen (‘posten’) door bestanden naar het usenet te uploaden. Andere gebruikers kunnen deze bestanden vervolgens downloaden naar hun computer. Het Usenet netwerk bestaat uit een groot aantal servers over de hele wereld die onderling met elkaar verbonden zijn en informatie uitwisselen. Usenet providers bieden tegen betaling toegang tot het Usenet en zorgen dat hun klanten content op het Usenet kunnen uitwisselen. Eweka geeft haar klanten 7,5 jaar retentie, hetgeen inhoudt dat vrijwel alle content die naar het Usenet is geüpload tot in ieder geval 7,5 jaar terug te vinden is op de servers van Eweka. Usenetter biedt haar diensten ook aan onder de naam ExtremeUsenet en biedt haar klanten retentie tot drie jaar. 2.4. Sinds eind 2015 heeft Brein meerdere klachten van uitgeverijen ontvangen dat op Usenet een groot aantal boeken en tijdschriften wordt geüpload die net op de markt zijn uitgebracht. Deze content is onder de tag “Dieselandblack” geplaatst op verschillende Spotwebsites. 2.5. Gebruikers die uploads van Dieselandblack downloaden ontvangen onder meer een reclamebericht dat het volgende inhoudt: Beste Boekenliefhebber, Wij posten hier ebooks voor iedereen, en we vinden het leuk dat we jullie een groot plezier mee doen! Echter, misschien koop je zelf ook wel eens een ebook, of heb je gekregen ebooks liggen, die hier nog niet te vinden zijn… Zou je die dan willen mailen naar: dieselandblack@hotmail.com We laten deze ebooks dan eerst nakijken, zodat alle kenmerken die eventueel naar de koper zouden verwijzen, eruit gehaald worden, en daarna kunnen we deze boeken weer delen met alle andere boekenliefhebbers! Mooi systeem vinden wij! Zou U ook een donatie willen doen, hoe klein ook, want vele kleintjes maken toch weer een boek erbij, dan kunt U een kleine bijdrage doen per Paypal. Ga naar Uw Paypal account, klik bovenin op geld overmaken en verzoeken --- dan geld sturen naar familie of vrienden (dit is gratis) vul ons emailadres in: dieselandblack@hotmail.com Daarna het bedrag, bijv. 1 euro en klik op volgende. Als beschrijving, liefst niets, en anders bijdrage namens uw naam, of emailadres. Zeker geen verzoekjes of verwijzingen over boeken, daar hebben we het emailadres voor! Dan op verzenden en U heeft samen met ons en alle anderen een nieuw boek gekocht! Wilt U dat wij een speciaal ebook aanschaffen, en U wilt hiervoor het bedrag doneren, mail ons dan vooraf de titel en uw naam zodat we weten, wie, welk boek wil hebben! Wij hopen op deze manier een hele mooie verzameling aan te leggen, want alleen kunnen we ’t niet, maar samen een heleboel! Groetjes Diesel en Black 2.6. Brein heeft sommatiebrieven verzonden aan de e-mailadressen die vermeld werden in de headers boven de door Diesel and Black geplaatste content. Deze sommatiebrieven hebben ofwel Diesel and Black niet bereikt omdat er een melding kwam dat de bewuste e-mailadressen ongeldig waren, ofwel wel bereikt maar niet geleid tot enige reactie. 2.7. In genoemde headers werd Eweka als Usenet provider vermeld. Vervolgens heeft Brein bij brief van 25 november 2015 aan Eweka melding gemaakt van de inbreuk makende activiteiten van haar klanten en haar verzocht de identificerende gegevens van deze personen bekend te maken aan Brein. 2.8. In reactie hierop heeft Eweka op 2 december 2015 meegedeeld dat zij de accounts van de uploaders heeft geïdentificeerd en dat zij verder onderzoek zal doen naar de accounts waarmee de inbreuk makende werken op het Usenet worden geüpload. Zij geeft aan dat zij hangende het onderzoek de accounts tijdelijk zal afsluiten. 2.9. Op 4 december 2015 heeft Brein geconstateerd dat de bewuste accounts nog niet waren afgesloten. Zij heeft dit gemeld bij Eweka en nogmaals om de identificerende gegevens gevraagd. 2.10. Op 8 december 2015 heeft Eweka het verzoek van Brein afgewezen, stellende dat zij niet zeker weet of er inbreuk makend materiaal wordt geüpload. Ondanks herhaald verzoek van Brein om afgifte van de gegevens, heeft Eweka haar weigering gehandhaafd. 2.11. Eind december 2015 blijkt dat Diesel and Black niet langer via Eweka inbreuk makende bestanden uploaden op Usenet, maar dat zij nu via de servers van Usenetter uploaden naar Usenet. Ook hier krijgen belangstellenden die de content downloaden een soortgelijk reclamebericht meegezonden. 2.12. Vervolgens heeft Brein Paypal verzocht de identificerende gegevens van de uploaders aan haar bekend te maken, omdat Diesel and Black in hun reclamebericht om betaling via Paypal verzoeken. 2.13. Paypal heeft de gevraagde gegevens niet afgegeven, maar heeft de account van Diesel and Black gesloten. 2.14. In maart 2016 heeft Brein geconstateerd dat de uploaders niet langer gebruik maken van de tag ‘Dieselandblack’ maar dat zij thans posten onder de aliassen ‘Madammeke’ en ‘Lucifer’. Uit de Spot-ID blijkt dat ‘Lucifer’ dezelfde persoon is als ‘black’ en dat ‘Madammeke’ dezelfde persoon is als ‘Diesel’. Bij de downloads worden opnieuw reclameberichten verspreid, dit keer niet voor een betaling via Paypal, maar voor het doneren van een boekenbon voor de aanschaf van andere e-books. 2.15. Uit de headers van de door ‘Madammeke’ en ‘Lucifer’ geplaatste content blijkt dat zij hun aliassen weer hebben gewijzigd, dit maal in ‘Wurmpje’ en ‘Black’. 2.16. Vervolgens heeft Brein nogmaals getracht via de in het reclamebericht en in de headers vermelde e-mailadressen in contact te komen met de uploaders en om hun persoonsgegevens te achterhalen. Dit heeft niet tot resultaat geleid. 2.17. Op 4 april 2016 heeft Brein Usenetter verzocht de beschikbare identificerende gegevens van ‘Lucifer’ en ‘Madammeke’ en/of ‘Wurmpje’ en ‘Black’ af te geven en de gegevens van deze personen ook te bewaren. 2.18. Op 14 april 2016 heeft Usenetter via haar advocaat laten weten aan het verzoek van Brein tot afgifte van de gegevens geen gevolg te geven, behalve indien zij daartoe door een rechter zal worden bevolen. Zij deelt verder mee dat de bewuste accounts zijn afgesloten. 3Het geschil 3.1. Brein vordert samengevat - dat Eweka en Usenetter worden veroordeeld om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan de raadsman van Brein te verschaffen de identificerende gegevens van hun (voormalige) klanten, die (in ieder geval) tot december 2015 actief waren onder de aliassen “Diesel” en “Black”, respectievelijk “Madammeke”, “Lucifer” en/of “Wurmpje” en/of die herleidbaar zijn aan de hand van de overige gegevens blijkend uit de relevante headers zoals opgenomen in de dagvaarding en de bijbehorende producties, waaronder maar niet beperkt tot: i. betaalgegevens; ii. de IP adressen die gebruikt zijn bij het doen van de uploads en/of bij het inloggen inclusief tijdstip waarop de desbetreffende adressen zijn gebruikt voor het uploaden en/of inloggen; iii. overige identificerende gegevens voor zover beschikbaar (zoals namen en (e-mail)adressen) gebruikt bij het aanmelden/inschrijven voor de Usenetdiensten van Eweka op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag of per gedeelte van de dag dat Eweka in gebreke blijft met het verstrekken van de verzochte gegevens. Tot slot vordert Brein dat Eweka en Usenetter hoofdelijk worden veroordeeld in kosten van dit geding. 3.2. Eweka voert verweer. Zij voert aan dat zij als neutrale tussenpersoon maatregelen treft om inbreuken te voorkomen of te beëindigen. Zij verklaart dat zij daarvoor een zogenoemde Notice-and-Takedown-procedure voert, waarmee rechthebbenden kunnen verzoeken om inbreuk makend materiaal op haar servers ontoegankelijk te maken. Zij voert aan dat zij dat ook gedaan heeft na de melding van Brein over de illegale posts. Zij verklaart dat zij verder gebruik gemaakt heeft van haar mogelijkheid om de toegang voor gebruikers die inbreuk makend materiaal posten te schorsen. Zij wijst er op dat zij op verzoek van Brein de persoonsgegevens van de bewuste voormalige klanten bewaard heeft, maar dat dit feitelijk in strijd is met de strenge toets uit de Europese regelgeving op dit gebied. Zij stelt dat nu zij deze gegevens feitelijk al niet onder zich mag hebben, zij niet gehouden kan worden deze gegevens af te geven aan Brein. Voorts voert zij aan dat zij de gegevens niet op verzoek van Brein heeft afgegeven omdat zij dit niet kan doen zonder rechterlijk bevel daartoe en omdat Brein niet onomstotelijk heeft aangetoond dat de genoemde personen inderdaad gelinkt konden worden aan de gestelde duizenden inbreuken. Ook verklaart zij dat Brein nog niet alle andere mogelijkheden om de gegevens te achterhalen heeft benut. Zo heeft zij nog geen strafrechtelijke aangifte gedaan, aldus Eweka. Tot slot stelt zij dat een dwangsom als prikkel tot nakoming niet nodig is en dat, nu zij een neutrale tussenpersoon is, een proceskostenveroordeling evenmin op zijn plaats is. 3.3. Usenetter voert eveneens verweer. Zij sluit zich aan bij het verweer van Eweka en voert verder aan dat zij niet meer informatie kan afgeven dan waarover zij beschikt en verzoekt de voorzieningenrechter daar in ieder geval rekening mee te houden. Verder verklaart zij dat Brein de gevraagde informatie eerst al bij Eweka heeft gevraagd en dat zij er ook voor had kunnen kiezen Paypal in rechte te betrekken alvorens zich tot Usenetter te wenden. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling 4.1. De vorderingen van Brein zien op het verstrekken van naam- en adresgegevens, IP-adressen en informatie over het inloggen met de desbetreffende adressen en overige identificerende gegevens zoals namen en (e-mail)adressen gebruikt bij het aanmelden of inschrijven voor de Usenetdiensten van Eweka en/of Usenetter van bepaalde gebruikers van de diensten van Eweka en/of Usenetter die zich hebben bezig gehouden met het uploaden op Usenet van inbreuk makende materialen. 4.2. Onder omstandigheden kan op een Usenet provider zoals Eweka en/of Usenetter de rechtsplicht rusten om die gegevens te verstrekken aan een derde (Brein). Dit kan met name het geval zijn als (

1. i)voldoende aannemelijk is dat de op Usenet gepubliceerde informatie/content, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, (
2. ii)de derde een reëel belang heeft bij verkrijging van de gegevens, (iii) aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de gegevens te achterhalen en (
3. iv)afweging van de betrokken belangen van de derde (in deze zaak Brein) en Eweka en/of Usenetter meebrengt dat het belang van Brein behoort te prevaleren. 4.3. Brein heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het hier gaat om het op grote schaal uploaden van e-books en tijdschriften, zonder betaling van een vergoeding voor de daarop rustende (auteurs)rechten aan de rechthebbenden, door telkens dezelfde - onder steeds wijzigende aliassen opererende - gebruikers, als gevolg van welk illegaal uploaden degenen die aangesloten zijn bij Brein schade lijden; dit levert onrechtmatig handelen op jegens degenen die zijn aangesloten bij Brein. Voorts staat buiten kijf dat Brein een reëel belang heeft bij het verkrijgen van de gegevens. Gebleken is dat deze gebruikers van Usenet niet zijn gestopt met het illegaal uploaden van content toen zij door Brein waren ontdekt, maar hun aliassen hebben gewijzigd en van provider zijn veranderd en inmiddels zelfs naar buitenlandse providers zijn uitgeweken. Het enkele doen blokkeren van de toegang tot Usenet bij hetzij Eweka, hetzij Usenetter is in deze dus onvoldoende gebleken om de inbreuk te laten stoppen. Voorts is voldoende aannemelijk geworden dat er geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat voor Brein om de gegevens te achterhalen. Brein heeft reeds op andere wijze getracht achter de gegevens te komen, maar is daar niet in geslaagd. Ook wordt in overweging genomen dat deze gebruikers telkens van provider en van alias veranderen zo gauw Brein te dichtbij komt en dat, zoals Brein heeft gesteld, het zeer aannemelijk is dat de gegevens die deze gebruikers nu telkens bij een nieuwe aanmelding aan een andere provider opgeven zeer waarschijnlijk onjuist zullen zijn om Brein op een dwaalspoor te brengen. 4.4. Voldoende aannemelijk is voorts dat voor Brein geen andere mogelijkheid bestaat om een eind te maken aan deze grootschalige inbreuk dan door achter de gegevens van deze gebruikers te komen. Door Eweka en Usenetter is nog aangevoerd dat Brein nog niet alles heeft geprobeerd omdat zij niet de strafrechtelijke weg heeft ingeslagen, maar door Brein is gemotiveerd weersproken dat dat een reële oplossing biedt in dit soort gevallen. Zij heeft onweersproken verklaard dat uit recente uitspraken is gebleken dat de strafrechter van mening is dat dit meer in het domein van de civiele rechter is gelegen en de officier van justitie niet ontvankelijk pleegt te worden verklaard in zijn vordering. 4.5. Tegenover het belang van Brein staat het belang van Eweka en/of Usenetter om als neutrale tussenpersoon, een platform te kunnen aanbieden waarop in vrijheid de informatie van derden verspreid kan worden en om niet te lichtvaardig veroordeeld te worden om privacygevoelige gegevens van haar gebruikers af te geven. Zij dienen het privacybelang van hun klanten te beschermen. Door Eweka en Usenetter is er in dat verband nadrukkelijk op gewezen dat zij de onderhavige klantgegevens nog wel onder zich hebben, maar dat dit feitelijk strijdig is met de strenge Europese regelgeving waaraan zij gebonden zijn, omdat de klantrelatie met deze personen inmiddels is geëindigd en zij daarom gehouden zijn om de gegevens te vernietigen. Zij betogen dat zij niet gedwongen kunnen worden tot afgifte van gegevens die zij feitelijk onrechtmatig onder zich hebben. 4.6. De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. Zowel Eweka als Usenetter zijn door Brein aangesproken met een verzoek om afgifte van de gegevens toen er nog wel sprake was van een klantrelatie met de bewuste personen en de inbreuk makende materialen nog via hun servers werden verspreid. Zeker in het licht van de grootschaligheid van de inbreuk die door deze personen werd gemaakt op de rechten van degenen die zijn aangesloten bij Brein en het daarvoor door Brein aangereikte bewijsmateriaal, had het op de weg van Eweka en Usenetter gelegen de gevraagde gegevens terstond na kennisname van dat bewijsmateriaal aan Brein af te geven. Een zichzelf respecterende Usenetprovider wil immers niet geassocieerd worden met dergelijk grootschalig onrechtmatig handelen door daartoe de gelegenheid te bieden. Zowel Eweka als Usenetter had om die reden dan ook toen reeds de gevraagde gegevens moeten verstrekken en kan zich er derhalve thans niet achter verschuilen dat er inmiddels geen klantrelatie meer bestaat met de betrokken personen. Dit daargelaten de vraag of het op verzoek van Brein bewaren van (alleen) de onderhavige klantgegevens in deze omstandigheden strijdig is met de privacy richtlijnen. 4.7. Door Usenetter is nog betoogd dat Brein haar ten onrechte in deze procedure heeft betrokken, aangezien zij ook aan Eweka al om de gegevens gevraagd heeft en zij er bijvoorbeeld ook voor had kunnen kiezen om Paypal in rechte te betrekken. In dit betoog wordt zij niet gevolgd. Door Brein is voldoende aannemelijk gemaakt dat er regelmatig gesjoemeld wordt door gebruikers bij het opgeven van gegevens bij aanmeldingen zodat zij er belang bij hebben zoveel mogelijk informatie te verzamelen over deze personen om de kans te vergroten dat zij de juiste identiteit van de bewuste gebruikers zal kunnen achterhalen. Dit is noch door Eweka noch door Usenetter voldoende weersproken. 4.8. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat het belang van Brein bij het verstrekken van de gegevens zwaarder weegt dan het belang van Eweka en/of Usenetter bij het niet-verstrekken daarvan. Een en ander leidt tot de conclusie dat aan de hiervoor onder r.o. 4.2 vermelde voorwaarden is voldaan. 4.9. Eweka en Usenetter hebben terecht betoogd dat zij niet meer gegevens kunnen verstrekken dan zij daadwerkelijk hebben. De door Brein gevorderde afgifte van gegevens zal daarom worden toegewezen, voor zover Eweka en/of Usenetter over de gevraagde gegevens de beschikking hebben. De gevorderde dwangsom is eveneens toewijsbaar, nu Eweka en Usenetter tot nog toe ten onrechte niet vrijwillig aan de verzoeken van Brein hebben voldaan, zij het dat deze zal worden gematigd en gemaximeerd. Indien Eweka en Usenetter zoals zij hebben betoogd, aan de veroordeling zullen voldoen, zullen zij van de dwangsom geen last hebben. 4.10. Door Eweka en/of Usenetter is nog betoogd dat een proceskostenveroordeling in deze niet op zijn plaats is aangezien zij uitsluitend optreden als neutrale tussenpersoon en daarom als het ware ‘tussen twee vuren zitten’. In dit standpunt worden zij niet gevolgd. Zowel Eweka als Usenetter heeft vol verweer gevoerd tegen de vordering van Brein. Hun verweren zijn niet gehonoreerd, zodat zij als de in het ongelijk gestelde partijen zijn te beschouwen, die op grond van artikel 237 Rv. in de kosten van dit geding dienen te worden veroordeeld. Voor een hoofdelijke veroordeling als door Brein gevorderd is in deze geen plaats. De hoofdelijkheid volgt immers niet uit een wet, gewoonte of rechtshandeling. 5De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. gebiedt Eweka om, voorzover zij daarover de beschikking heeft, binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan de raadsman van Brein ten behoeve van Brein de identificerende gegevens te verschaffen van haar (voormalige) klanten, die – zoals bedoeld in de dagvaarding – in ieder geval tot december 2015 actief waren onder de aliassen “Diesel” en “Black” en/of die herleidbaar zijn aan de hand van de overige gegevens blijkend uit de relevante headers zoals opgenomen in de dagvaarding en de bijbehorende producties, waaronder maar niet beperkt tot: betaalgegevens de IP-adressen die gebruikt zijn bij het doen van de uploads en/of bij het inloggen inclusief tijdstip waarop de desbetreffende adressen gebruikt zijn voor het uploaden en/of inloggen; overige identificerende gegevens voor zover beschikbaar (zoals namen en (e-mail) adressen) gebruikt bij het aanmelden/inschrijven voor de Usenetdiensten van Eweka, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat Eweka na ommekomst van genoemde termijn in gebreke blijft met het verstrekken van de verzochte gegevens, met een maximum aan de te verbeuren dwangsommen van € 100.000,--; 5.2. gebiedt Usenetter om, voorzover zij daarover de beschikking heeft, binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan de raadsman van Brein ten behoeve van Brein de identificerende gegevens te verschaffen van haar (voormalige) klanten, die – zoals bedoeld in de dagvaarding – in ieder geval tot april 2016 actief waren onder de aliassen “Diesel”, “Black”, “Madammeke”, “Lucifer” en/of “Wurmpje” en/of die herleidbaar zijn aan de hand van de overige gegevens blijkend uit de relevante headers zoals opgenomen in de dagvaarding en de bijbehorende producties, waaronder maar niet beperkt tot: betaalgegevens de IP-adressen die gebruikt zijn voor het uploaden en/of inloggen; overige identificerende gegevens voor zover beschikbaar (zoals namen en (e-mail) adressen) gebruikt bij het aanmelden/inschrijven voor de Usenetdiensten, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat Usenetter na ommekomst van genoemde termijn in gebreke blijft met het verstrekken van de verzochte gegevens, met een maximum aan de te verbeuren dwangsommen van € 100.000,--; 5.3. veroordeelt Eweka en Usenetter in de kosten van dit geding aan de zijde van Brein gevallen en tot op heden begroot op € 809,30 (€ 619,-- vastrecht, € 190,30 voor kosten dagvaardingen) en op € 816,-- salaris advocaat; 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier C. Vis-van Zanden op 22 juni 2016.